GACETA OFICIAL del Acuerdo de Cartagena Año XVI - Número 508 Lima, 15 de noviembre de 1999 SUMARIO Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Pág. Proceso 1-AI-96.Proceso 5-AI-98.- Auto del Procedimiento Sumario del Proceso 1-AI-96 Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra el Gobierno de la República del Ecuador Proceso 20-IP-99.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 párrafos a), d), e) y h), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad interpuesta por la sociedad QUALA S.A., contra el acto administrativo de concesión de registro contenido en la Resolución Nº 7391, de la marca de productos “SUMMER JUICE”, comprendida ésta dentro de la Clase Internacional No. 32; e interpretación de oficio de los artículos 95 y 113 de la misma Decisión 344.

Proceso interno N° 4933 2 12 PROCESO 1-AI-96 Auto del Procedimiento Sumario del Proceso 1-AI-96 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- En la ciudad de San Francisco de Quito a los veinte y ocho días del mes de julio de mil novecientos noventa y nueve. sideración de este Organismo Jurisdiccional Comunitario medidas sancionatorias que podrían aplicarse a la República del Ecuador por causa del referido incumplimiento.

VISTOS: Que, conforme al artículo 70 de su Estatuto, el Tribunal convocó a la audiencia pública celebrada el 20 de mayo de 1999, en la que recibió las manifestaciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina y de la República del Ecuador, en torno a la opinión sometida a su apreciación. El procedimiento sumario llevado a cabo en virtud del artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, en el cual ha quedado establecido que la República del Ecuador no ha dado cumplimiento a la sentencia pronunciada por este órgano jurisdiccional con fecha 30 de octubre de 1996, al no adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la misma dentro de los tres meses siguientes a su notificación. Que, con fecha 9 de febrero de 1999 la Secretaría General de la Comunidad Andina cumplió con emitir la opinión solicitada, poniendo a con- Que, la República del Ecuador por intermedio del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual -IEPI, ha informado que en cumplimiento de la Sentencia dictada el 30 de octubre de 1996, ha procedido a expedir 125 Resoluciones que niegan igual número de solicitudes para el registro de patentes farmacéuticas ampa- Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 15/11/99 radas bajo la figura conocida como PIPELINE, así como 11 Resoluciones que aceptan el desistimiento de similares solicitudes.

Que, pese a ese cumplimiento parcial informado por la República del Ecuador, se encuentran vigentes 23 Resoluciones impugnadas ante el Tribunal Contencioso Administrativo, Distrito de Quito, expedidas contraviniendo el Ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, persistiendo así el incumplimiento de la mencionada Sentencia. 2.20 to de la Sentencia proferida por este Tribunal el 30 de octubre de 1996, proceso 1-AI-96.

NOTIFÍQUESE el presente auto al Gobierno de la República del Ecuador y, a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para los fines contemplados en el ya mencionado artículo 10 del Reglamento de Sumarios. Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO De conformidad con los artículos 25 del Tratado de Creación del Tribunal y, 10 del Reglamento sobre Sumarios por Incumplimiento de Sentencias adoptado por este Tribunal el 7 de mayo de 1999, y publicado en la Gaceta Oficial Nº 455 de 2 de julio de 1999.

Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO DECIDE: Suspender las preferencias en materia de origen de que goza el Ecuador, conforme a los incisos d) y f) del artículo 2 de la Decisión 416 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por la que se concede un porcentaje del 60% del valor FOB de exportación de los productos, el cual en adelante será de 50% tal como se exige para Colombia, Perú y Venezuela.

Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo Secretario TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- La presente sanción se mantendrá vigente hasta que la República del Ecuador elimine totalmente las causas que motivan el incumplimien- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO PROCESO 5-AI-98 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra el Gobierno de la República del Ecuador.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, el primero de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra el Gobierno de la República del Ecuador. VISTOS: El escrito SG/AJ/117-98 mediante el cual el Secretario General de la Comunidad Andina solicita el pronunciamiento del Tribunal “en tor- no al incumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador, de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, al establecer dicho país excepciones a los niveles arancelarios fijados en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor”, señalando la contravención del artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, los compromisos adoptados dentro del marco del Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela y pu- GACETA OFICIAL 15/11/99 3.20 blicado mediante la Resolución 355 de la Junta, y los artículos 2 de la Decisión 282 y 7 de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. neración de derechos arancelarios y otros impuestos de chasises, transporte masivo urbano y taxis.

Disposición transitoria de dicha ley. El escrito de contestación del Director Nacional de Patrocinio del Estado de la República del Ecuador; el acta de audiencia pública celebrada el 24 de noviembre de 1998; las conclusiones de las partes, las pruebas aportadas por las partes y demás documentos obrantes en el expediente. b) El 11 de septiembre de 1992, el Gobierno del Ecuador aprueba la Ley Nº 13, que amplía exoneraciones de derechos arancelarios de la Ley 03.

Todo lo anterior se efectuó de conformidad con las disposiciones establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno y, CONSIDERANDO: La competencia del Tribunal para conocer de la acción planteada en virtud de los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación, en concordancia con las normas del Capítulo I del Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en el Capítulo V del Reglamento Interno de 19 de junio de 1985.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA La Secretaría General de la Comunidad Andina, por conducto de su Secretario General, Sebastián Alegrett, de acuerdo con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicita a éste su pronunciamiento en torno al incumplimiento por parte del Gobierno del Ecuador de normas que conforman el ordenamiento jurídico al establecer excepciones a los niveles arancelarios, concesión de franquicias para la importación de vehículos, material CKD, chasises y otros elementos; permisos de importación de vehículos nuevos de años y modelos anteriores, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena; la Resolución 355 de la Junta y los artículo 2 de la Decisión 282 y 7 de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 1.

Fundamentos de Hecho. a) Promulgación de la Ley 03 publicada en el Registro Oficial Nº 941, sobre exo- c) El 27 de julio de 1993 la República del Ecuador aprueba la Ley 36, que amplia el plazo de la disposición transitoria prevista en la Ley 03, a 360 días. d) El 19 de enero y 4 de noviembre de 1993 se publica en los Registros Oficiales Nº 110 y 309 el Decreto Ejecutivo 428 y el Decreto 1165, que reglamentan las Leyes 03 y 13. e) El 9 de diciembre de 1994 la Junta del Acuerdo de Cartagena emitió la Resolución Nº 355, mediante la cual se publicó el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela (13 de IX-93), así como el Addendum al convenio firmado entre los mismos países el 20-V-94. f) El 31 de enero 1995, el Gobierno de la República del Ecuador, publicó el Decreto Ejecutivo 2486, que establecía aranceles distintos a los contenidos en el Convenio Automotor. g) El 25 de septiembre de 1995, la Junta del Acuerdo de Cartagena envío al Gobierno de la República del Ecuador, la nota de observaciones J/AJ/F 413-95, que menciona el incumplimiento de este país al haber dictado el Decreto 2486, en contravención a los artículos 2, 3 y 5 del Convenio y del artículo 7 de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común. h) El Gobierno del Ecuador en comunicación DNI 1414 MICIP de 6 de octubre de 1995, reconoció dicho incumplimiento, comprometiéndose a subsanarlo en su oportunidad. i) El 31 de octubre de 1995, la Junta remitió al Gobierno del Ecuador la comu- GACETA OFICIAL nicación J/AJ/F515, en la que reitera el incumplimiento en que incurría este país. j) El Ecuador en comunicación DNI-1640 MICIP dirigida a la Junta, hace saber que el Comité Técnico Aduanero aprobó adoptar nuevos aranceles conforme al Convenio Automotor, y recomendó a la Junta Monetaria que no se autorice la importación de vehículos usados y nuevos de años-modelos anteriores. k) Por cuanto el Decreto 2486 continuó vigente y no se había cumplido con el compromiso de no autorizar la importación de vehículos usados y vehículos nuevos de años anteriores, la Junta emitió el Dictamen Nº 24-95 de 15 de diciembre de 1995 que determinó el incumplimiento del Gobierno del Ecuador, al establecer aranceles distintos a los aprobados en el Convenio Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela, además de permitir la importación de los referidos vehículos. l) El 16 de enero de 1996 la Junta recibió del Gobierno del Ecuador la comunicación DNI 77 MICIP con anexo del Decreto Ejecutivo 3330 de 20 de diciembre de 1995 que modificaba el arancel nacional de importaciones, adoptando el Arancel Externo Común para la importación de vehículos automotores, CKD, partes y piezas. ll) El 1º de febrero de 1996 la Junta emitió el Dictamen Nº 07-96 que determinó el cumplimiento parcial del Gobierno de la República del Ecuador, de normas del Ordenamiento Jurídico Comunitario, al establecer aranceles con arreglo al Convenio Automotor, aunque se mantenía el incumplimiento declarado en el Dictamen 24-95 al permitir la importación de vehículos usados y nuevos de años-modelos anteriores, en contravención al mismo convenio. m) Mediante los Decretos 3380, 3381 y 3388 publicados el 12 de enero de 1996, el Ecuador amplió los cupos para las importaciones de vehículos exentos de derechos arancelarios. 15/11/99 4.20 n) El 3 de abril de 1996 la Junta remitió la nota J/JA/F178-96 que exponía las observaciones al nuevo incumplimiento del Ecuador, sobre obligaciones del artículo 68 del Acuerdo de Cartagena, hoy artículo 98, del Convenio Automotor y de la Decisión 282 de la Comisión, por cuanto los Decretos 3380, 3381 y 3388 y el Acuerdo 002, establecían excepciones arancelarias, mediante concesión de franquicias. ñ) El 22 de abril de 1996 la Junta recibió del Gobierno del Ecuador el Oficio 546 MICIP que explicaba que las leyes vigentes en dicho país, mediante las cuales se exoneraba de impuestos a las importaciones de los vehículos señalados, fueron dictadas de manera previa a la entrada en vigencia del Convenio Automotor, o sea que los Decretos citados se emitieron de conformidad con dichas leyes (Ley Nº. 03 reformada por Ley Nº 13); asimismo se notificó la regulación de la Junta Monetaria Nº 974 del 26 de marzo de 1996 que sólo permitía la importación de vehículos nuevos fabricados en el año en que se realice la importación o en el inmediato anterior. o) El 8 de mayo de 1996, la Junta emite el Dictamen 10-96 que declaró que el Ecuador continuaba incumpliendo obligaciones derivadas de normas del ordenamiento jurídico andino, particularmente del artículo 7 de la Decisión 370, 2 de la Decisión 282 y 3 y 4 del Convenio Automotor.

Mediante la Regulación 97496 de la Junta Monetaria, el Ecuador estaría cumpliendo parcialmente al no autorizar la importación de vehículos usados, pero incurre en incumplimiento al permitir la importación de vehículos nuevos de años modelos anteriores. p) El 13 de mayo de 1998, los Ministerios de Gobierno, Policía y de Finanzas y Crédito Público del Ecuador, basados en las leyes 03 y 13 adoptaron el Acuerdo Nº 122 que establece un cupo de mil unidades para la importación de vehículos destinados al servicio público (taxis) durante 1998, otorgando un plazo para solicitar la exoneración de derechos arancelarios.

GACETA OFICIAL q) El 22 de mayo de 1998 el Gobierno del Ecuador publica en el Registro Oficial la Ley Nº 84 que reforma el artículo 5 de la Ley Nº 03 - reformada por Ley Nº 13 de 13 de octubre de 1992. Con esta Ley el Ecuador reitera el incumplimiento del Convenio Automotor, así como del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena; de la Decisión 370 sobre Arancel Externo Común y de la Decisión 282 sobre Armonización de Franquicias Arancelarias. 15/11/99 5.20 4.

Verificación de los trámites previos. Se menciona los tres pasos previos a la interposición de la acción de incumplimiento: 1º. Formulación de observaciones por escrito que hace la Junta al supuesto país incumplidor o el reclamo del país afectado; 2º. La respuesta del país cuya conducta se reclama, que debe realizarse dentro del plazo de los dos meses; y, 2.

Objeto de la presente acción La Secretaría General de la Comunidad Andina plantea “que el Tribunal determine el incumplimiento flagrante y reiterado por parte del Ecuador de obligaciones contenidas en normas del ordenamiento jurídico andino, manifestado mediante la aplicación de excepciones a los niveles arancelarios fijados en el Convenio Automotor a las importaciones de vehículos y otros, en violación del citado Convenio “del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, y de las Decisiones 370 y 282 de la Comisión”.

Se menciona que los Decretos 3380, 3381 y 3388 otorgan las franquicias, sobre cuya base se emitió el Dictamen Nº 10-96 de incumplimiento. En consonancia con las normas arriba citadas del Gobierno del Ecuador, este país, dictó la Ley Nº 84 el 22 de mayo de 1998, “renovándose una vez más el incumplimiento”. Mediante la Regulación de la Junta Monetaria Nº 974-96, el Gobierno del Ecuador, no obstante, dispuso no permitir la importación de vehículos usados. 3.

La acción de incumplimiento. La parte actora transcribe el artículo 5º que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuyo sentido ha señalado, que ha establecido las obligaciones de “HACER” y “NO HACER” (Sentencia del 9 de diciembre de 1994, Proceso Nº 06-IP-94). Igualmente transcribe otro criterio del Tribunal, expuesto en la Sentencia de 30 de octubre de 1996, Proceso Nº 1-AI-96, refiriéndose luego a la competencia de este Organismo, contenida en los artículos 23 y 24 del Tratado de su creación, y al artículo 39 del Estatuto del mismo. 3º.

La elaboración y emisión del dictamen por la Junta, a partir del recibo de la respuesta, sin que haya plazo perentorio para su expedición (Sentencia de 30 de octubre de 1996, Proceso Nº 1-AI-96). Sobre este punto, afirma haberse cumplido con lo previsto en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, o sea los trámites previos a la acción de incumplimiento. 5.

Incumplimiento del Gobierno del Ecuador. 5.1 Normas afectadas Cita como tales el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal; el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena; las Decisiones 282 y 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, los artículos 3 y 4 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, que establece aranceles específicos para dicho sector. 5.2 Normas dictadas por el Gobierno del Ecuador que transgreden el ordenamiento jurídico andino. Expone un breve detalle cronológico sobre el incumplimiento en que incurriría el Ecuador: a) Respecto a la importación de vehículos nuevos de años-modelos anteriores y b) Respecto de las franquicias otorgadas y de las exoneraciones arancelarias.

GACETA OFICIAL 6. Petitorio Solicita el pronunciamiento del Tribunal, sobre el incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Andino del Gobierno de la República del Ecuador, por la expedición de las disposiciones nacionales citadas previamente, con expresa condena de costas para la parte demandada. 15/11/99 6.20 Con el antecedente indicado afirma que las leyes 03, 13, 36 y 84 han caducado y no amparan ya ninguna importación, por lo que la demanda presentada por la Secretaría General de 17 de agosto de 1998”, perdió sus fundamentos de hecho y de derecho”.

PETICIÓN Pide al Tribunal desechar la demanda. 7. Partes y domicilio Pruebas Se establecen conforme a derecho. 8. Pruebas Solicita se tenga como pruebas los documentos especificados y anexados a su demanda en 22 puntos. II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Director Nacional de Patrocinio del Estado, delegado del Procurador General del Ecuador, niega los fundamentos de hecho y derecho de la demanda planteada por el Secretario General de la Comunidad Andina y explica los instrumentos legales que la República del Ecuador ha aprobado, especificando la Ley Nº 03, publicada en el Registro Oficial 941 de 22 de mayo de 1992; la Ley Nº 13, publicada en el Registro Oficial 44 de 13 de octubre de 1992; y, la Ley Nº 36, publicada en el Registro Oficial 250 de 9 de agosto de 1993, que dice fueron aprobadas con fecha anterior al Convenio de Complementación en el Sector Automotor entre Colombia, Venezuela y Ecuador suscrito el 13 de septiembre de 1993.

Dentro de ese marco legal expresa que el Congreso del Ecuador el 14 de mayo de 1998 aprobó la Ley Nº 84 reformatoria del artículo 5 de la Ley Nº 03 de 22 de mayo de 1992 y reformada por la Ley Nº 13 publicada en el Registro Oficial Nº 44 de 13 de octubre de 1992. La ley Nº 084 estableció plazo hasta el 10 de agosto de 1998 para la exoneración del pago total de los impuestos generales y especiales de aduana.

La propia Ley estipula que “el plazo previsto en el inciso primero de esta Ley, constituye la fecha límite dentro de la cual se tramitará los correspondientes permisos de importación ”. Se reproduce el texto de la Ley Nº 084, en la parte pertinente al plazo impuesto para la vigencia de los trámites, texto que consta de la propia demanda. Pide igualmente se reproduzcan los oficios suscritos por el Ministro de Industrias, Comercio, Integración y Pesca del Ecuador, además que en el término probatorio se reproduzcan oficios y certificaciones suscritos por el actual Ministro de Comercio Exterior, Industrialización y Pesca, que dicen de la permanente disposición del país para cumplir el Ordenamiento Jurídico Andino. III.

SÍNTESIS DE LAS CONCLUSIONES DEL DEMANDANTE La Secretaría General de la Comunidad Andina, en memorial SG/AJ/C-176 de conclusiones reafirma la solicitud de que sea declarado por el Tribunal el incumplimiento del Gobierno del Ecuador, con expresa condena de costas a la parte demandada, puntualizando los siguientes aspectos: 1. Objeto de la demanda. 1.1 El incumplimiento se produce al establecer excepciones a los niveles arancelarios fijados en el convenio de Complementación en el Sector Automotor. 1.2 Al permitir la importación de vehículos nuevos de años-modelos anteriores.

Con su incumplimiento, el Ecuador ha vulnerado los artículos 5º del Tratado de Creación del Tribunal, 98 del Acuerdo de Cartagena, 2º de la Decisión 282, y 7 de la Decisión 370. GACETA OFICIAL 2. Fundamentos de Derecho que demuestran el incumplimiento del Convenio de Complementación Automotor. a) Menciona el establecimiento de excepciones a los niveles arancelarios fijados en el Convenio de Complementación, para la importación de vehículos y otros componentes, reiterando la violación de las disposiciones citadas anteriormente, y b) Se refiere a la importación de vehículos nuevos de años-modelos anteriores en contravención al citado artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal y el artículo 5 del Convenio de Complementación y la Resolución 355 de la Junta.

A continuación amplía sus alegatos con referencia a las franquicias concedidas y la contravención de las disposiciones comunitarias ya citadas, que se transcriben. Seguidamente se menciona la denunciada flagrante violación al citado artículo 5º mediante las siguientes normativas: Ley 03; D. Ley Nº 13; Ley 36; Decreto Ejecutivo 428; Decretos 3380, 3381 y 3388 transcribiendo su articulado.

Asimismo se menciona el Dictamen 1096 de la Junta del Acuerdo de Cartagena que declara el incumplimiento del Gobierno del Ecuador, particularmente del artículo 7 de la Decisión 370, 2 de la Decisión 282 y 3 y 4 del Convenio Automotor. También se cita la Ley Nº 84 que reforma el artículo 5 de la Ley Nº 03 reformada por las leyes 13 y 36. La ley 117 de 1998 que amplió vigencia de la Ley 03 de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1998.

El 15 de diciembre de 1995, se emitió el Dictamen de incumplimiento Nº 2495 sobre la importación de vehículos usados y de años-modelos anteriores. Dictamen Nº 10-96 de 8 de mayo de 1996 que señala el incumplimiento par- 15/11/99 7.20 cial respecto de vehículos usados, pero que se mantenía la obligación de no importar los vehículos conforme al artículo 5 del Convenio de Complementación (Resolución 355 de la Junta). 3.

Que Ecuador ha admitido expresamente su incumplimiento, tanto en la contestación a la demanda como en la Audiencia del 24 de noviembre de 1998. Transcribe el texto y lo dicho en la audiencia, que el Ecuador no “ha querido incumplir con premeditación y alevosía”. Se refiere también a otra confesión contenida en la comunicación DNI1414 MICIP suscrita por el Ministro de Industrias, Comercio e Integración. 4.

Las razones de conveniencia presentadas por el Ecuador en la contestación de la demanda y en la audiencia, no son de recibo para exculpar jurídicamente el claro y reiterado incumplimiento. 5. Reiteración del incumplimiento por la Ley 98-15, sobre exoneración del total de aranceles y otros tributos a la importación de nuevas unidades de transporte terrestre. 6.

Conclusión. Se reitera la solicitud al Tribunal, de declarar el incumplimiento del Ecuador, a fin de que conforme al artículo 25 del Tratado de Creación, se ponga fin al incumplimiento demandado, con expresa condena en costas. IV. SÍNTESIS DE LAS CONCLUSIONES DEL DEMANDADO En brevísimo memorial el Director Nacional de Patrocinio del Estado del Ecuador manifiesta que los pilares del proceso (de la integración), son la armonización de las políticas económicas y coordinación de los planes de desarrollo, el programa de liberación, el arancel externo común, los programas de desarrollo agropecuario, la integración física, remitiéndose al artículo 1º del Acuerdo de Cartagena; señala otros objetivos arriba enumerados y subraya la importancia del concepto equidad que sirve para examinar situaciones concretas del marco general.

Luego expresa que el Ecuador atraviesa por una profunda crisis en todo orden, anotando GACETA OFICIAL graves problemas internos, derivados especialmente del fenómeno del niño, que destruyo gran parte de la infraestructura de la costa y de la sierra. Señala que el Ecuador no tiene afán deliberado, reiterado, “ni aleve”, para incumplir sus compromisos, constando en varios documentos el punto de vista del Ministerio de Comercio Exterior, en pro del cumplimiento de las normas andinas sobre Arancel Externo Común y del Convenio Automotor.

Concluye su libelo reproduciendo la contestación a la demanda realizada oportunamente por el Director Nacional de Patrocinio del Estado. V. OBJETO DE LA DEMANDA La demanda planteada por la Secretaría General de la Comunidad Andina, requiere al Tribunal determinar el incumplimiento, flagrante y reiterado por parte del Ecuador, de obligaciones contenidas en diversas normas del Ordenamiento Jurídico Andino, el cual se habría producido por la aplicación de excepciones a los niveles arancelarios fijados en el Convenio de Complementación para el Sector Automotor, suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela el 13 de septiembre de 1993 y por la concesión de franquicias en forma de exoneraciones de derechos arancelarios a las importaciones de vehículos, material CKD, chasises y otros componentes para vehículos, así como en el hecho de permitir la importación de vehículos nuevos de años-modelos anteriores, en violación de lo dispuesto en el mencionado Convenio Automotor, en el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena y en las Decisiones 370 y 282 de la Comisión. VI.

EL CONVENIO DE COMPLEMENTACIÓN EN EL SECTOR AUTOMOR El Tribunal debe examinar en primer término la naturaleza y alcances del Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela, el 13 de septiembre de 1993. Este convenio tiene como fundamento el artículo 37 (actualmente 62) del Acuerdo de Cartagena, que estipula que los Convenios de Complementación Industrial tienen por objeto 15/11/99 8.20 promover la especialización industrial entre los Países Miembros y podrán ser celebrados así como ejecutados por dos o más de ellos y que deben ser puestos en conocimiento de la Comisión. Asimismo, se basa en el artículo 7 de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que establece: “los Países Miembros se comprometen a definir a la mayor brevedad una política común para el sector automotor” y que mientras se aprueba tal política Colombia, Ecuador y Venezuela podrán aplicar niveles arancelarios hasta del 40% para los vehículos automotores, y hasta del 5% a los vehículos y motocicletas desarmados.

Prescribe, además, este artículo que la Junta, mediante Resolución publicará los Convenios de Complementación en el Sector Automotor que suscriban los Países Miembros y los acuerdos que se alcancen en el desarrollo de los mismos. Si bien los Convenios de Complementación Industrial y específicamente los de Complementación en el Sector Automotor, no estuvieron expresamente mencionados en el artículo 1º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena como formando parte del Ordenamiento Jurídico -lo que sí sucede en el artículo 1 del Protocolo Modificatorio de Cochabamba, de 28 de mayo de 1996-, el hecho legal es que el Convenio de Complementación Industrial en el Sector Automotor suscrito el 13 de noviembre de 1993 entre Colombia, Ecuador y Venezuela, para fines de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, adoptó la calidad de Resolución de la entonces Junta, bajo el número 355, el 9 de diciembre de 1994, en atención a lo dispuesto por el artículo 7 de la Decisión 370, publicada el 2 de diciembre de 1994.

Por lo anterior, el mencionado Convenio de Complementación, tiene plena vigencia y es de obligatorio cumplimiento a partir del 16 de diciembre de 1994, fecha de la publicación en la Gaceta Oficial Nº 168 de la referida Resolución 355. VII. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 5º DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL El artículo 5º (actual artículo 4º) del Tratado Fundacional del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, norma primaria del Ordenamiento Jurídico Andino, a la letra dijo: GACETA OFICIAL “Artículo 5º.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Se comprometen asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”. Esta norma, de carácter básico que establece el marco general de referencia para la legalidad del sistema de integración andino, resulta en el presente caso contravenida por el Ecuador, tanto por las disposiciones dictadas posteriormente al dictamen de incumplimiento Nº 24-95, de 15 de diciembre de 1995, como por no haber derogado las anteriores disposiciones incompatibles con el régimen establecido en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor.

VIII. PLURALIDAD DE DICTÁMENES Con fecha 15 de diciembre de 1995, la Junta del Acuerdo de Cartagena, emitió el dictamen Nº 24-95 en el que después de referirse a las observaciones formuladas al Gobierno del Ecuador acerca del incumplimiento del Ordenamiento Jurídico Andino, consistente en establecer aranceles nacionales distintos a los contemplados en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela, publicado por Resolución 355 de la Junta, así como en permitir la importación de vehículos usados y vehículos nuevos de años-modelos anteriores, lo cual está prohibido por el mismo Convenio Automotor.

Posteriormente, habiendo recibido la Junta con una comunicación del Gobierno del Ecuador copia del Decreto Ejecutivo 3330 del 20 de diciembre de 1995, mediante el cual se modifica el arancel nacional de importaciones y adopta el Arancel Externo Común para la importación de vehículos automotores, CKD, partes y piezas, consideró que mediante dicho dispositivo se subsanaba el incumplimiento en lo que respecta a las diferencias arancelarias observadas mediante el dictamen Nº 07-96, la Junta emitió con fecha 1 de febrero de 1996 un Dictamen de “Cumplimiento Parcial”.

No obstante, dicho “Cumplimiento Parcial” la Junta tuvo que formular con fecha 3 de abril de 15/11/99 9.20 1996, observaciones al Gobierno del Ecuador por incumplimiento reiterado de las obligaciones emanantes del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, derivadas de los Decretos 3380, 3381 y 3388 y del acuerdo Nº 0002 del Ministerio de Finanzas y Crédito Público, por cuanto en los mismos establecen aranceles distintos a los fijados en el Convenio Automotor y no haberse prohibido aun la importación de vehículos usados y de vehículos nuevos de años-modelos anteriores.

El Gobierno del Ecuador, ante las observaciones recibidas informó a la Junta que las leyes exonerativas vigentes habían sido dictadas por el Congreso Nacional de manera previa a la firma del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, excusa que no fue admitida porque como lo ha señalado el Tribunal de Justicia Comunitario corresponde a los Países Miembros asegurarse de introducir en su Ordenamiento Jurídico los cambios que sean necesarios para conformarlo a las obligaciones dimanantes del acuerdo y abstenerse de dictar nuevas regulaciones que contravengan tales obligaciones.

En razón de lo anterior la Junta emitió con fecha 8 de mayo de 1996 un nuevo Dictamen 10-96, considerando que el Gobierno del Ecuador continúa incumpliendo obligaciones derivadas de Normas del Ordenamiento Jurídico Andino -particularmente los artículos 7 de la Decisión 370, 2 de la Decisión 282, y 3 y 4 del Convenio de Complementación en el Sector Automotor-, así como la Resolución 355 de la Junta y parcialmente el artículo 5 del referido Convenio.

El tercer dictamen de incumplimiento lleva fecha 8 de mayo de 1996, lo que evidencia que ha habido una excesiva tolerancia del organo técnico de la Comunidad, permitiendo según criterio del Tribunal, la persistencia en el tiempo del incumplimiento por parte de la República del Ecuador, el cual ha sido denunciado ante este Órgano Jurisdiccional recién el 13 de agosto de 1998.

Se observa en el presente proceso la existencia de tres dictámenes, dos de incumplimiento y uno intermedio de cumplimiento parcial, lo cual lleva a plantearse la inconveniencia de que en la fase administrativa prejudicial se deje transcurrir el tiempo sin acudir a la vía judicial GACETA OFICIAL a partir del primer dictamen de incumplimiento.

De tal manera, a partir del primer incumplimiento dictaminado el 15 de diciembre de 1995, si la conducta del País Miembro incumplidor persistiera, la Junta en cumplimiento del artículo 23 estaba facultada para solicitar el pronunciamiento del Tribunal y aunque no hay plazo expreso para ello se debe aplicar, por analogía el plazo de dos meses que señaló el artículo 24 en su párrafo 2º del Tratado de Creación del Tribunal.

Posteriormente un nuevo dictamen de incumplimiento flagrante fue emitido el 15 de julio de 1999, es decir, casi un año después de la fecha del 13 de agosto de 1998, en que se interpuso la demanda de incumplimiento ante el Tribunal, sin que se mencionara este proceso judicial en el nuevo dictamen Nº 27-99, el cual fue motivado por el Acuerdo Nº 118 de los Ministerios de Gobierno y Finanzas del Ecuador, publicado en el Registro Oficial Nº 096 del 28 de diciembre de 1998, por el cual se autoriza la importación de vehículos de transporte público de pasajeros y carga para los años 1999 y 2000, libres de todo gravamen, fijando un cupo de 500 unidades por año a favor de la Federación Nacional de Cooperativas de Transporte de Carga Liviana del Ecuador.

IX. EL INCUMPLIMIENTO El incumplimiento de la República del Ecuador calificado por la Junta como flagrante y reiterado, se ha producido por el mantenimiento de la aplicación de la Ley Nº 03 del 22 de mayo de 1992, reformada y ampliada posteriormente por la Ley del 13 de octubre de 1992, las cuales fueron reglamentadas por los Decretos Ejecutivos Nos. 428 de 14 de enero de 1993 y 1165 de 18 de octubre de 1993, al amparo de las cuales el Gobierno del Ecuador ha otorgado las exoneraciones de derechos arancelarios a la importación de vehículos CKD, Chasises y otros componentes para vehículos.

La referida ley si bien fue dictada con anterioridad al 13 de septiembre de 1993, fecha de suscripción del Convenio de Complementación en el Sector Automotor entre Colombia, Ecuador y Venezuela, y su publicación el 9 de diciembre de 1994, su preexistencia no puede admitirse como argumento, pues el Acuerdo de 15/11/99 10.20 Cartagena -cuyo artículo 98 establece el compromiso de no alterar unilateralmente los gravámenes que se establezcan en las diversas etapas del Arancel Externo- es un instrumento internacional que no tiene una “cláusula de anterioridad” que preserve los llamados “grand father rights” según la cual los Países Miembros puedan mantener medidas inconsistentes con el Ordenamiento Andino. La situación de incumplimiento sobre los niveles arancelarios y franquicias no es sin embargo susceptible de ser declarada por la existencia de una Ley previa a la firma del Convenio Automotor, pues lo que corresponde a los Países Miembros es introducir en su Ordenamiento interno los cambios que sean necesarios para conformarlo a las obligaciones dimanantes del Ordenamiento Jurídico Andino así como abstenerse de dictar nuevas regulaciones que contravengan tales normas jurídicas desde la fecha de vigencia de aquellas.

Por Decreto Ejecutivo Nº 2486, publicado en el Registro Oficial de 31 de enero de 1995, se reformó el arancel de importaciones estableciendo aranceles de niveles distintos a los contenidos en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor. Al amparo de las referidas leyes No. 03 y No. 13 arriba citadas, se dictaron los Decretos 3380, 3381 y 3388, publicados el 12 de enero de 1996, los cuales otorgan franquicias que constituyen el incumplimiento determinado a través del dictamen 10-96 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

Asimismo, se dictó la Ley 84 publicada en el Registro Oficial 323 del 22 de mayo de 1998, con lo que se renovaba el incumplimiento por parte del Ecuador del Ordenamiento Jurídico Comunitario. Igualmente, la regulación de la Junta Monetaria Nº 974-96 del 26 de marzo de 1996 que pese a no permitir la importación de vehículos usados omitió la no autorización de la importación de vehículos nuevos de años-modelos anteriores.

En consecuencia con lo anterior, los dispositivos concretados por la República del Ecuador en los Decretos Ejecutivos 2486, 3380, 3381 y 3388, así como en la Ley 84 y en la Regulación de la Junta Monetaria Nº 974-96, de 26 de marzo de 1996, conforman el incumplimiento del artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, de GACETA OFICIAL las Decisiones 282 y 370 de la Comisión así como del Convenio de Complementación en el Sector Automotor, suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela y publicado mediante Resolución 355 de la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena.

Por las consideraciones expuestas. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, DECLARA: 1. Que la República del Ecuador ha incurrido en contravención del artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal (actual artículo 4º), el artículo 98 del Acuerdo de Cartagena, así como en violación de los compromisos adquiridos en el Convenio de Complementación en el Sector Automotor suscrito entre Colombia, Ecuador y Venezuela, el 13 de septiembre de 1993 y de los artículos 2 de la Decisión 282 y 7 de la Decisión 370 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, al expedir los Decretos Ejecutivos 2486, publicado en el Registro Oficial de 31 de enero de 1995; 3380, 3381 y 3388, publicados en enero de 1996, así como al emitir la Regulación de la Junta Monetaria Nº 97496, de 26 de marzo de 1996 y, dictar la Ley Interna Nº 84, publicada en el Registro Oficial 323 de 22 de mayo de 1998. 2.

Exhortar a la República del Ecuador para que adopte las medidas necesarias, a fin de eliminar las distorsiones en el Régimen Arancelario relativo a las importaciones de vehículos, material CKD, chasises y otros componentes para vehículos, de modo que se conformen a los compromisos asumi- 15/11/99 11.20 dos en la materia, en aplicación del Ordenamiento Jurídico Andino. 3.

Condenar a la República del Ecuador, al pago de las costas causadas en la presente acción de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 81 del Reglamento Interno. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal y remítase a la Secretaría General de la Comunidad Andina, copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado del Tribunal.

Rubén Herdoíza Mera PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO GACETA OFICIAL 15/11/99 12.20 INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL 20-IP-99 Interpretación prejudicial de los artículos 81 y 82 párrafos a), d), e) y h), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad interpuesta por la sociedad QUALA S.A., contra el acto administrativo de concesión de registro contenido en la resolución Nº 7391, de la marca de productos “SUMMER JUICE”, comprendida ésta dentro de la Clase Internacional No. 32; e interpretación de oficio de los artículos 95 y 113 de la misma Decisión 344.

Proceso interno N° 4933. Quito, 20 de octubre de 1999 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA V I S T O S: Que el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio del Consejero Ponente, Doctor Juan Alberto Polo Figueroa, ha requerido de este Tribunal la interpretación prejudicial de los artículos 81 y 82 párrafos a), d), e) y h), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena;

Que este Tribunal es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siempre que la solicitud provenga de un juez nacional también con competencia para actuar como juez comunitario -tal el caso de la alta jurisdicción consultante-, en tanto esas normas resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; y que igualmente se encuentra conforme la solicitud con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como con los requisitos establecidos en el artículo 61 del respectivo Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) complementario del Tratado;

Que se plantea la interpretación en razón de que la sociedad QUALA S.A., por intermedio de apoderado, demanda ante la alta jurisdicción consultante la declaratoria de nulidad de la resolución Nº 7391, del 05 de abril de 1995, expedida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comer- cio, y como consecuencia solicita la cancelación del Certificado de Registro 177.022 correspondiente a “SUMMER JUICE”, cuyo titular es la sociedad INDUSTRIAL NOEL S.A., marca destinada a proteger productos comprendidos en la Clase Internacional No. 32.

A continuación procede este Tribunal a absolver la consulta formulada, previo resumen tanto de los hechos como de las pretensiones de las partes ante el juez nacional, y al respecto observa: a) Los hechos 1. En fecha 05 de abril de 1995 la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante resolución Nº 7391 del 05 de abril de 1995, concedió el registro de la marca “SUMMER JUICE” para la Clase Internacional Nº 32, a favor de la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS NOEL S.A. 2.

En dicha resolución se advierte que “contra ella proceden los recursos de reposición ante el Jefe de la División de Signos Distintivos y el de apelación para ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación”. (Ver folio 06 del expediente remitido a este Tribunal). 3.

Posteriormente la sociedad QUALA S.A. presenta ante el Consejo de Estado de la República de Colombia, acción de nulidad (folio 21), contra la mencionada resolución Nº 7391. El Consejo de Estado colombiano, mediante auto del 29 de mayo de 1998, admite la GACETA OFICIAL 15/11/99 demanda, notifica a la Superintendencia de Industria y Comercio y también a la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS NOEL S.A. 4.

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio procede a contestarla (folio 40 del expediente de Secretaría). 13.20 Estado, QUALA S.A. acude al artículo 113 de la Decisión 344. 4. Finalmente argumenta que el acto administrativo impugnado, la resolución 7391, se encuentra falsamente motivado (folio 28). c) Contestación de la Demanda 5.

Además interviene en el proceso la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS NOEL S.A., en calidad de coadyuvante de la Administración. A esos efectos presenta un escrito calificado por ella como “contestación de la demanda”. b) El escrito de demanda Presentado por la sociedad QUALA S.A., en él se esgrimen los siguientes argumentos, relacionados con la supuesta violación de normas del ordenamiento jurídico andino, específicamente las contenidas en la Decisión 344: 1.

Al momento de expedir la resolución Nº 7391 la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio violó el precepto contenido en el artículo 81 de la Decisión 344, dado que concedió el registro del signo “SUMMER JUICE”, sin tomar en cuenta que se trata de un “vocablo inglés cuya traducción al español es VERANO JUGO o JUGO DE VERANO, para distinguir jugos y bebidas de la clase 32 internacional”.

Por tanto, al ser aplicada a los productos mencionados, se convierte en una denominación carente de novedad, de distintividad y por lo tanto no es susceptible de registro como marca de fábrica para distinguir los productos comprendidos en la Clase 32 Internacional. 2. En razón de lo cual alega como violados los párrafos a), d), e) y h) del artículo 82 de la Decisión 344, por cuanto la marca registrada “está describiendo la especie [y] época para su uso”.

Argumenta también que “ningún comerciante puede apropiarse de manera exclusiva, de términos con el que normalmente se identifica el producto; por lo tanto la marca otorgada engaña de manera inequívoca a los medios comerciales y al público en general.” 3. En cuanto al fundamento legal para presentar la acción de nulidad ante el Consejo de La Administración demandada, Superintendencia de Industria y Comercio, por el contrario expone: 1.

El acto administrativo impugnado ante el Honorable Consejo de Estado fue expedido por la División de Signos Distintivos con plena competencia para conceder registro de marcas, y previo cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas vigentes en materia marcaria, en especial las de la Decisión 344. 2. Invoca como defensa que la parte demandante dentro del trámite administrativo de registro de la marca “SUMMER JUICE”, no se opuso a la solicitud de registro, a pesar de existir para ello la oportunidad procedimental correspondiente. 3.

Finalmente, considera que la resolución Nº 7391 del 05 de abril d 1995, “no es nula, se ajusta a pleno derecho y a las disposiciones legales vigentes sobre marcas.. Además, es de precisar que la marca concedida no encuadra dentro de las causales de irregistrabilidad contempladas en las normas legales vigentes, es novedosa, visible y suficientemente distintiva.” Con vista de todo lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, CONSIDERANDO I. EL CONTENIDO DE LA PRESENTE SENTENCIA De lo expuesto en la precedente narrativa, el Tribunal considera necesario interpretar de oficio, a más de los artículos ya solicitados, el 95 de la misma Decisión 344, dado que el actor en su escrito de demanda argumenta que “el acto administrativo impugnado está falsamente motivado” (folio 28); y también el 113 ibidem, por cuanto la acción iniciada por QUALA S.A. “se GACETA OFICIAL fundamenta en el ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena” (folio 29).

En cuanto a los artículos solicitados en interpretación, cobra especial importancia el hacer referencia a las prohibiciones contenidas en los párrafos d) y e) del artículo 82, relativos a las marcas descriptivas y genéricas; ello en razón de ser éste el punto controvertido ante el juez nacional consultante. II. NORMAS OBJETO DE LA PRESENTE INTERPRETACIÓN QUE las normas cuya interpretación ha sido requerida por la alta jurisdicción consultante, y las que el Tribunal considera pertinente interpretar de oficio, son las siguientes: Decisión 344 “Artículo 81.

Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. “Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.” “Artículo 82.

No podrán registrarse como marcas los signos que: “a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior; ( ) “d) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para designar o para describir la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, el lugar de origen, la época de producción u otros datos, características o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse;” “e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que, en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, sea una 15/11/99 14.20 designación común o usual de los productos o servicios de que se trate;” ( ) “h) Puedan engañar a los medios comerciales o al público, en particular sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricación, las características o cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate;” “Artículo 95.

( ) “Vencido el plazo a que se refiere este artículo, la oficina nacional competente decidirá sobre las observaciones y la concesión o denegación del registro de marca, lo cual notificará al peticionario mediante resolución debidamente motivada.” “Artículo 113. La autoridad nacional competente podrá decretar, de oficio o a petición de parte interesada, la nulidad del registro de una marca, previa audiencia de las partes interesadas, cuando: “a) El registro se haya concedido en contravención de cualquiera de las disposiciones de la presente Decisión;

( ) “Las acciones de nulidad que se deriven del presente artículo, podrán solicitarse en cualquier momento.” Con vista de los artículos transcritos y tomando en consideración la vasta jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal Andino, debe éste realizar la interpretación prejudicial que le corresponde, en relación con los puntos pertinentes, para que el juez consultante decida el caso ante él planteado.

III. NULIDAD DEL REGISTRO El artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena faculta a la Autoridad Nacional Competente -que, en los términos de dicha Decisión (Disposición Final Única), es el “órgano designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia”- para que de oficio o a petición de parte interesada y en cualquier momento, decrete la nulidad del registro de una marca previa audiencia de los interesados, señalando los casos en los cua- GACETA OFICIAL 15/11/99 15.20 les procede, entre los que figura el relativo a la concesión del registro “en contravención de cualquiera de las disposiciones de la presente Decisión”. fines de agotar la vía gubernativa o jerárquica ni, por tanto, que haya causado estado, requisito indispensable para acceder al contencioso administrativo judicial.

El comentado artículo 113 en concordancia con el 144 de la Decisión 344, le otorga a los Países Miembros, a través de sus legislaciones, la facultad de establecer el procedimiento, así como los requisitos y demás aspectos para regular la acción de nulidad marcaria, excepto lo que tiene que ver con la prescriptibilidad de la misma, por estar ya regulada en la norma comunitaria andina.

Así lo ha establecido este Tribunal en el fallo producido con motivo de la interpretación prejudicial 28-IP-95, caso “CANALI” sentencia de fecha 13 de febrero de 1998, en la que dejó sentado: Por tanto, en esta ocasión el Tribunal reitera su jurisprudencia, en el sentido de que el juez consultante, previo a la decisión del fondo de asunto, deberá decidir si la acción de nulidad interpuesta, ejercida al tenor de lo establecido en el artículo 113 de la Decisión 344, ha cumplido con los requisitos establecidos por el derecho colombiano para el ingreso y conocimiento de aquella por la jurisdicción contenciosoadministrativa.

“ la [acción de nulidad prevista en el artículo 113 de la Decisión 344] por sus características tiene la naturaleza de una revisión judicial distinta del contencioso administrativo, normalmente procedente contra los actos que hubieren agotado la vía gubernativa, presupuesto este último indispensable para que dicho recurso avance hacia la vía judicial, ya que constituye una consecuencia normal de la revisión efectuada por la administración a instancia sólo del legítimo titular de una marca;

Obviamente, el ejercicio de esos recursos -el administrativo y el subsiguiente judicial-, incluido el trámite del ‘agotamiento de la vía administrativo’ estará sometido a las regulaciones de cada ordenamiento nacional”. (G.O.A.C. Nº 332 del 30 de marzo de 1998. Resaltado de la presente sentencia). Observa el Tribunal que dentro del proceso interno, el acto recurrido ante el consultante es únicamente la resolución Nº 7391 del 05 de abril de 1995, que concedió el registro de la marca “SUMMER JUICE” a favor de la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTICIAS NOEL S.A., resolución en la que por lo demás se previene al interesado, de que “contra ella proceden los recursos de reposición ante el Jefe de la División de Signos Distintivos y el de apelación para ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación”; pero del expediente remitido a este Tribunal no se desprende indicio alguno de que aquella hubiere sido recurrida a los IV.

DEBIDA MOTIVACIÓN Entre los argumentos del actor se encuentra el de que la resolución objeto de impugnación carece de la debida motivación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 95 de la Decisión 344 según el cual, vencido el plazo de treinta días concedido al interesado para contestar las observaciones, la Oficina Nacional Competente deberá decidir acerca de las mismas y, expresamente, sobre la concesión o denegación del registro, lo cual “notificará al peticionario mediante resolución debidamente motivada.” La necesaria motivación de los actos administrativos traduce las razones que llevaron al órgano emisor a adoptar una decisión. Al respecto este Tribunal estima necesario referirse a las consideraciones que al respecto se hicieron en su sentencia 04-AN-97 (caso CONTRACHAPADOS ECUADOR), criterios reiterados en las de interpretación prejudicial 29-IP-96 del 30 de setiembre de 1998 (caso “RENTAR, nominativa”) y 35-IP-98, del 30 de octubre de 1998 (caso “GLEN SIMON”); toda vez que ellos son aplicables, en lo pertinente, al caso en estudio: “La motivación de los actos administrativos refleja las razones que inclinan al funcionario a pronunciarse en uno u otro sentido tomando como antecedente las normas legales y los hechos materiales o las situaciones fácticas que precedieron a la expedición de un acto.

La motivación se contrae en definitiva a explicar el por qué del acto y la razón de ser de la resolución o declaración, constituyendo por ello una formalidad sustancial cuya ausencia, insuficiencia, error o falsedad GACETA OFICIAL puede llevar a la nulidad del acto. La plena correlación entre los argumentos esgrimidos por el administrador sobre el derecho y los hechos y la resolución adoptada frente a los efectos que el acto va a producir, constituirá la ecuación jurídica para hablar de una verdadera, necesaria, sustancial, inequívoca y concordante motivación”.

Estos principios generales se desprenden, como se ha expresado, de la tradicional jurisprudencia del Tribunal, ratificada en la sentencia producida con motivo del proceso Nº 05-AN-97, caso “AJOS VENEZUELA”, del 08 de junio de 1998 (G.O. 361 del 7 de agosto de 1998). Así, ante la clara y contundente exigencia de la norma comunitaria, todo acto administrativo a través del cual se pretenda denegar el registro de un signo, deberá exponer las razones de hecho y de derecho que llevaron a emitir la decisión respectiva, lo que permitirá al que se sienta afectado por los efectos del acto, rebatirlas una vez que las haya conocido.

“ la motivación tanto jurídica como de hecho, vendría a constituir de esta manera la causa del acto, expresada por el sujeto del mismo, quien emite su voluntad con el objeto de producir efectos jurídicos concretos, encaminados a alcanzar una finalidad necesariamente vinculada con el interés general o colectivo”. (Citada interpretación prejudicial 04-AN-97, caso “CONTRACHAPADOS ECUADOR”, del 17 de agosto de 1998).

No obstante, “la motivación de un acto dependerá muchas veces de su propia naturaleza y de los efectos que pueda producir, por lo que en unos tal motivación puede tener una extensión mayor que en otros, pero en todo caso deberá contener los antecedentes necesarios mínimos para la adopción del acto en concreto, lo que en otras palabras significa que en la motivación deben aparecer de manera clara y no equívoca las razones sobre las cuales de basa el acto.” (Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 9.7, 1969, Italia c/Comisión, as 1/69.

Rec. 277. Citada en la sentencia que puso fin al señalado proceso No. 04-AN-97 de este Tribunal Andino) En razón de lo expuesto, es el juez nacional quien debe determinar con arreglo al ya expuesto criterio interpretatorio sentado por este 15/11/99 16.20 Tribunal, si la resolución que se impugna se ciñe a las exigencias de la norma comunitaria, en tanto en cuanto ésta exige que la concesión o denegación del registro deberán ser notificadas al peticionario mediante resolución debidamente motivada.

Como consecuencia del examen de la motivación, sólo si el juez nacional estimare, en el ejercicio de sus funciones, que el acto concesorio se encuentra debidamente motivado, procederá a pronunciarse sobre el fondo del asunto objeto de la controversia, ciñéndose también a tal efecto a los principios que se desprenden de la interpretación de las normas comunitarias, en la forma seguidamente indicada por este Tribunal Andino. V. DEFINICIÓN DE MARCA Al respecto la doctrina ha establecido: “Se entiende generalmente que una marca es un signo visible que permite distinguir los bienes o servicios de una empresa, de los bienes o servicios de otras empresas.

Es un bien incorporal cuyo principal valor reside en el prestigio y la reputación que determinada marca representa.” (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI: “El papel de la Propiedad Industrial en la Protección de los Consumidores”, Ginebra 1983, pág. 13). Así mismo el profesor OTAMENDI define “marca” como “el signo que distingue un producto de otro o un servicio de otro.” (“DERECHO DE MARCAS”.

Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina. 1989, pág. 7) También la jurisprudencia del Tribunal ha venido desarrollando prolijamente el concepto de marca, y al respecto se ha pronunciado en el sentido de que la marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto o servicio de otros, representado por un signo, el que siendo intangible requiere de medios sensibles o de la perceptibilidad para que el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.

Un signo que no pueda influir en el público consumidor para que éste sea capaz de diferenciar un producto o servicio de otro, no tendrá la capacidad necesaria para ser distintivo. (Véanse recientes sentencias de interpretación prejudicial Nos. 31-IP-98, de fecha 05 de marzo de 1999, caso “LOS ALPES”, publicada en G.O.A.C. Nº 450, GACETA OFICIAL del 21 de junio de 1999 y 03-IP-99, del 14 de mayo de 1999, caso “LELLI (I)”, en G.O.A.C. No. 461, del 22 de julio de 1999, entre otras).

Como puede observarse, las transcritas definiciones hacen énfasis en la función distintiva que debe cumplir toda marca en el mercado, consistente en “la distinción entre productos o servicios de una misma especie. Si el signo en cuestión no es apto para distinguir un producto o servicio de otros, entonces no podrá ser marca en los términos señalados.

Es fácil deducir que esta función distintiva es esencial a la marca.” (Otamendi, Jorge. Ob. cit., pág. 10) Al respecto, señala también ROUBIER, citado por PACHON, que: “La marca sólo puede ser objeto de un derecho si ella es distintiva. Este carácter no existe, ya sea porque se confunde con las ya existentes, lo cual supone como se ha dicho el estudio de las anterioridades; ya sea porque se trata de signos genéricos o necesarios que pertenecen forzosamente al dominio público y de los cuales nadie se puede apropiar.” (“El Régimen Andino de la Propiedad Industrial”, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez C. Ltda., Santa Fe de Bogotá D.C., Colombia, pág. 199) VI.

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR UN SIGNO PARA SU REGISTRO a) Distintividad Considerada como ya se dijo la característica y función primigenia que debe reunir todo signo en el mercado para ser admitido a registro como marca, con este requisito se pretende tutelar: El interés del titular del signo ya registrado, quien ante tal requerimiento adquirirá la certeza de que teniendo derechos exclusivos sobre un signo, no será posible el acceso al registro, de otros que induzcan a error respecto de la fuente u origen empresarial de los bienes respectivos;

El interés del consumidor, quien podrá identificar el origen o fuente empresarial de los bienes que desea adquirir, diferenciándolos en el mercado de aquellos fabricados por otros empresarios del mismo sector económico, toda vez que la marca “facilita al consumidor identificar la procedencia del producto o servicio, identificación que le permitirá formarse una idea 15/11/99 17.20 acerca de la calidad del objeto que adquiere ”.

(Interpretación prejudicial 26-IP-96, caso “SEFRITA”, en G.O.A.C. N° 308 del 28 de noviembre de 1996). Este carácter distintivo alude a la capacidad intrínseca y extrínseca del signo: La primera, se refiere a que el signo en sí mismo, sea capaz de individualizar los bienes sobre los cuales va a plasmarse. Así pues, estará impedido el acceso al registro, de aquellos signos que designen el bien susceptible de distinguirse o que hagan referencia a sus cualidades o características esenciales, toda vez que, por una parte, su apropiación exclusiva representaría un monopolio sobre términos o locuciones de necesario uso; y, por la otra, el consumidor no podría asociarlo con una fuente empresarial determinada.

La segunda, hace referencia a que el signo sobre el cual se pretende la apropiación exclusiva, no accederá al registro si previo a él ha sido solicitado o registrado otro signo idéntico o similar para distinguir bienes idénticos o análogos, esto es, bienes sobre los cuales pueda inducirse al público consumidor a error o confusión sobre su origen o fuente empresarial. b) Perceptibilidad La inclusión por parte del legislador andino del requisito de perceptibilidad obedece al interés de ampliar las posibilidades de registro de denominaciones que, por impedírselo la ausencia del requisito de visibilidad no podían ser registrados, toda vez que se trataba de signos, que como tales, podían ser percibidos a través de otros sentidos diferentes al de la vista, y concretamente por el olfato y la audición. Este requisito, considerado por algunos como una tautología, porque “del concepto de signo se deduce que éste tiene que ser perceptible por el sujeto receptor, pues si no se puede percibir deja de ser signo” (Manuel Pachón, Ob. cit., pág. 196), se refiere a que el signo para ser identificado por los consumidores debe ser perceptible por medio de los sentidos y va implícito en la definición de que la marca es un signo inmaterial, y para que pueda ser percibido o captado por uno de los sentidos (vista, olfato, audición, gusto y tacto) es indispensable una materialización o exteriorización que lo GACETA OFICIAL transforme de lo inmaterial o abstracto en algo perceptible o identificable por aquellos. c) Susceptibilidad de representación gráfica La susceptibilidad de representación gráfica, lejos de responder a las funciones mismas atribuidas a los signos distintivos, tiene que ver además con la necesidad de que la marca pueda ser dada a conocer tanto al momento de introducirse la solicitud de registro, como para su publicación. 15/11/99 18.20 cierto número de caracteres comunes”.

Por su parte, ESPECIE es “el conjunto de cosas semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes.” La “genericidad” de un signo impide su utilización como marca y debe apreciarse en relación directa con los productos o servicios de que se trate. Una denominación no tiene el carácter de genérica -en lo que a marcas se refiere- por el solo hecho de serlo exclusivamente en su acepción gramatical.

En sentido estricto y conforme a la doctrina: Al respecto ha señalado Marco Matías ALEMAN: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados.” (“MARCAS”, Top Management.

Bogotá. Pág. 77) Así pues, los signos perceptibles a través de los sentidos, la vista, el gusto, el tacto y el olfato, pueden acceder al registro en tanto reúnan el carácter distintivo exigido, y sean susceptibles de ser representados gráficamente. De lo dicho anteriormente, el juez nacional tendrá que determinar necesariamente si en el presente caso la marca registrada “SUMMER JUICE” reúne los mencionados requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica, y si además, conforme se pasa a desarrollar seguidamente, no se encuentra incursa en las prohibiciones o las restricciones contenidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344, especialmente las específicas contenidas en los párrafos d) y e) del primero de los artículos mencionados.

De dicha determinación concluirá en si la marca fue concedida con apego a lo establecido en la Decisión andina, o, si por el contrario, la contraviene, caso en el cual procedería la nulidad del registro. VII. CONCEPTO DE GENERICIDAD Conforme al Diccionario de la Real Academia, GENÉRICO es “lo común a muchas especies”, y GÉNERO el “conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes”.

También es la “clase o tipo a la que pertenecen personas o cosas” o el “conjunto de especies que tienen “Por denominación genérica debe entenderse aquella que, con anterioridad a la fecha de presentación de solicitud de la marca, designa el género o la especie de los productos o servicios que se quiere distinguir con ella. “Igualmente, como lo señala FERNÁNDEZ NOVOA, deben equipararse a las denominaciones genéricas stricto sensu, las denominaciones que poseyendo una grafía parcialmente distinta o incorrecta son el equivalente fonético o gráfico de una denominación genérica; así como los signos gráficos que evoquen en el consumidor el mismo concepto de una denominación genérica.” (Manuel PACHON, “El Régimen Andino de la Propiedad Industrial”.

Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Bogotá, 1995, páginas 207 a 213. Los resaltados, salvo las expresiones latinas, corresponde a la presente sentencia). Y, también conforme a la jurisprudencia del Tribunal en la que se han recogido los criterios de la doctrina, se considera que una expresión es genérica cuando a la pregunta ¿qué es? se responde empleando la denominación genérica.

Los principios expuestos forman parte del acervo jurisprudencial del Tribunal Andino. Así, en la sentencia dictada el 07 de agosto de 1995, interpretación prejudicial 03-IP-95, marca “TUTTI-FRUTTI” (G.O.A.C. 189 del 15 de Septiembre de 1995), respecto de la denominación genérica el Tribunal expresó: “ la noción de denominaciones genéricas debe comprender, para efectos marcarios, tanto las que se refieren a unidades de un mismo género propiamente dicho como de GACETA OFICIAL una misma especie, en la medida en que etimológicamente tanto el uno como la otra hacen relación al conjunto de elementos que tienen uno o varios caracteres comunes y que por tanto no pueden ser objeto de uso exclusivo para identificar el producto o servicio que se trate de registrar.

Tanto en la noción de género como en la de especie, que trae el Diccionario de la Real Academia, la comunidad de elementos hace evocar la idea de generalidad. La prohibición de registro se dirige pues, en ambos casos (género y especie), a precaver que expresiones de uso común o generalizado puedan ser utilizados, vía el registro marcario, para asignarlas como denominación exclusiva de un producto o servicio.’ (Criterio ratificado en las interpretaciones prejudiciales 14-IP-95, G.O. 230 del 16 de octubre de 1996, y en la del 18-IP-95, G.O. 231 del 17 de octubre de 1996).” Asimismo, la doctrina ha sostenido contundentemente, en términos generales, que toda palabra que se entienda y reconozca por el público como el nombre o designación de un producto o servicio, no es marca.

Con base en los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinarios, corresponderá al juez nacional determinar si la marca “SUMMER JUICE”, considerada como tal, sin mutilaciones ni modificaciones de ningún tipo, es decir, apreciada en su conjunto, consiste en un término genérico. VIII. CONCEPTO DE DESCRIPTIVIDAD En doctrina se considera marca descriptiva “aquella que informa a los consumidores lo concerniente a las características de los productos o del servicio, que se quiere distinguir con la marca.

Como lo señala FERNÁNDEZ NOVOA, la indicación debe tener la virtualidad de comunicar las características (calidad, cantidad, destino, etc.) a una persona que no conoce el producto. “A las denominaciones stricto sensu descriptivas deben agregarse, aquellas denominaciones y signos gráficos que hemos mencionado en el caso de las indicaciones genéricas.

Esto es, las que fonética o ideológicamente evocan una denominación descriptiva.” (PACHON, op. cit.) 15/11/99 19.20 Se entiende también, en general, que los términos descriptivos son los que de alguna manera “informan” a los consumidores o usuarios acerca de las características, funciones, ingredientes, tamaño, calidad, valor, u otras propiedades del producto o servicio que la marca solicitada pretende proteger, situación que también tendrá que verificar el juez nacional en relación con la marca “SUMMER JUICE”.

En suma, el Tribunal Andino considera que, si el signo consiste en una denominación que en lenguaje corriente o en el uso comercial sea una designación común o usual de los productos o servicios que pretende amparar, quedará impedido de registro; criterio que claramente trasunta de la prohibición contenida en el párrafo e) del artículo 82 de la Decisión 344.

IX. OBLIGATORIEDAD DEL EXAMEN DE FONDO Finalmente, el Tribunal, respecto al argumento de la administración demandada, según el cual el actor no presentó en su momento las oposiciones a la solicitud de registro de la marca “SUMMER JUICE”, ratifica el criterio sostenido incesantemente, y además, en múltiples casos acogidos por la propia administración recurrida, conforme al cual estimó que la facultad otorgada a la oficina nacional competente de proceder al examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, es una obligación que precede al otorgamiento o no del registro marcario.

La existencia de “observaciones” compromete más todavía al funcionario en la realización del examen de fondo; pero, la no formulación de ellas por los interesados no lo libera de la obligación legal de proceder a dicho examen. En efecto, la finalidad perseguida por la norma es que el examen de fondo se convierta en una etapa obligatoria del proceso de concesión o denegación de marcas, y eso lo expresó acertadamente la propia administración ahora recurrida dentro del caso de la marca “RENTAR (nominativa)”, proceso interno 3610 en la Sala del Consejo de Estado (Interpretación prejudicial 29-IP-96 del 30 de setiembre de 1998.

G.O. del Acuerdo de Cartagena 394 del 15 de diciembre de 1998). Con base en las consideraciones expuestas, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina GACETA OFICIAL C O N C L U Y E: 1º De manera constante ha reiterado este Tribunal que el señalamiento de las normas andinas cuya interpretación es solicitada por el juez nacional comunitario, en modo alguno limita la competencia del juez supranacional para proceder a la interpretación, sólo o adicionalmente, de las que considere relevantes a los fines de la solución del caso concreto en debate ante aquel; aunque siempre con vista de los hechos del proceso por él mismo aportados, pero sin entrar a analizarlos. 2º Los actos administrativos requieren de motivación para su validez; pero si, además, la obligación de motivar viene impuesta legalmente -en el presente caso por la misma norma comunitaria, de prevalente aplicación- debe entonces formar parte de aquellos, y, además, como lo ha expresado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría el acto administrativo quedar afectado hasta de nulidad absoluta, colindante con la inexistencia, si por inmotivación lesiona el derecho de defensa de los administrados. 3º La acción de nulidad bajo ese nombre prevista como tal en el artículo 113 de la Decisión 344, es la que por sus características tiene la naturaleza de una revisión judicial distinta del contencioso administrativo ordinario interno, pero también normalmente procedente contra los actos que hubieren agotado la vía gubernativa, presupuesto este último indispensable por lo general, para que dicho recurso avance hacia la vía judicial, y cuya necesidad conforme a la legislación interna de cada País Miembro, deberá ser examinada y decidida por el juez consultante. 4º La marca, como signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios provenientes de, o comercializados por, una persona, en relación con los idénticos o similares producidos o comercializados por otra, postula también, y por sí misma, la concurrencia de las otras características de perceptibilidad y viabilidad de representación gráfica del signo que pretende identificar tales bienes, en razón de lo cual el insuficientemente distintivo no es registrable. 15/11/99 20.20 5º Un signo solicitado para registro es genérico cuando los empresarios de un determinado sector económico lo utilizan para señalar el producto o servicio que desean proteger, o cuando por sí solo identifica dichos productos o servicios.

De manera que no sería admisible que un empresario pretendiera apropiarse del signo común que utilizado en el lenguaje corriente señalara las características generales de bienes de un determinado sector de producción. 6º Una vez más se ratifican los criterios sentados por este Tribunal, de que al funcionario administrativo competente le corresponde el examen de fondo de la registrabilidad del signo, háyanse formulado o no “observaciones” por parte de los interesados; y que dicho examen debe preceder necesariamente al otorgamiento o denegación del registro marcario.

El juez consultante, al emitir su respectivo fallo, deberá adoptar la interpretación realizada en la presente sentencia, respecto de las señaladas normas del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. Notifíquesele mediante copia certificada y sellada. Remítase asimismo copia de esta sentencia a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial.

Juan José Calle y Calle PRESIDENTE (E) Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 221-2222 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú