INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL No. 04-IP-2000 Interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 párrafo a), y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Actor sociedad DOWELANCO. Marca: “PIPRON”. Proceso interno correspondiente al expediente N° 5411.

Magistrado Ponente: Luis Henrique Farías Mata Quito, 29 de marzo del 2000 El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA V I S T O S: Que el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, por intermedio del Consejero Doctor Juan Alberto Polo Figueroa, ha requerido la interpretación prejudicial de los artículos 81, 83 párrafo a), y 89 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena;

Que este Tribunal es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, siempre que la respectiva solicitud provenga de un juez nacional también con competencia para actuar como juez comunitario -que en el caso lo es la alta jurisdicción requirente, en cuanto se encuentra obligada a formular la consulta, y a acatar la interpretación que de las normas supranacionales realiza este Tribunal Andino en la presente sentencia-, pero en tanto esas normas resulten pertinentes para la resolución del proceso interno, y ajustada como se encuentra la solicitud a las prescripciones de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal, y 61 del respectivo Estatuto;

Que la interpretación se plantea en razón de que la sociedad DOWELANCO, por intermedio de apoderado, demanda ante la alta jurisdicción consultante la declaratoria de nulidad de las resoluciones números 21284, del 27 de noviembre de 1995, que declaró fundada la oposición presentada por LABORATOIRE ROGER BELLON y negó el registro del signo “PIPRON”, solicitado para distinguir productos comprendidos en las Clase Internacional Nº 5; la Nº 25829, del 28 de noviembre de 1996, por la cual fue oída la apelación interpuesta, habiéndose confirmado la recurrida; y, finalmente, la Nº 2483, de fecha 18 de agosto de 1998, confirmatoria de la Nº 21284 que declaró agotada la vía gubernativa.

Las dos primeras fueron expedidas por la División de Signos Distintivos, en tanto que la tercera emanó del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial; Con vista de todo lo cual, procede este Tribunal a absolver la consulta formulada, previo resumen tanto de los hechos como de las pretensiones de las partes ante el juez nacional, tal como han sido planteados por éste ante la Jurisdicción Comunitaria: a) Los hechos 1.

La sociedad DOWELANCO, solicitó con fecha 11 de junio de 1992, el registro del signo “PIPRON” a los fines de distinguir “preparaciones para destruir las malas hierbas y los animales dañinos; fungicidas y herbicidas”, productos comprendidos en la Clase Internacional Nº 5; 2. Dentro del término respectivo, la sociedad LABORATOIRE ROGER BELLON, presentó escrito de observaciones contra la mencionada solicitud, con fundamento en su marca “PIPRAM”, ya registrada en la misma Clase 5.

Argumenta que el signo solicitado es similarmente confundible con su marca, desde los puntos de vista gráfico, fonético y visual y que por tanto la coexistencia de ambos podría provocar confusión en el consumidor; 3. El 24 de enero de 1994, la sociedad DOWELANCO dio respuesta a la observación presentada. La contradijo con el argumento de que el signo “PIPRON” solicitado en registro se encuentra destinado al comercio en mercados diferentes, por cuanto pretende distinguir exclusivamente herbicidas, que son químicos destinados al combate del desarrollo de la maleza, y que no tienen nada que ver con productos farmacéuticos o con medicamentos, como es el caso de los protegidos por la marca “PIPRAM”.

Por tanto, y a tal efecto, modificó la solicitud inicial, limitando los productos que se pretende proteger únicamente a herbicidas; y, por su parte, la sociedad opositora, LABORATOIRE ROGER BELLON, en fecha 20 de febrero de 1997, desiste a su vez de la observación presentada. b) El escrito de demanda Se denuncia la violación, proveniente de la Administración demandada, de normas del ordenamiento jurídico andino, concretamente las contenidas en la Decisión 344, fundamentando la actora, sociedad DOWELANCO, su demanda en los supuestos que, según se desprende del resumen realizado por el juez consultante, son los siguientes: - Que la marca “PIPRON”, solicitada, cubre productos específicos de la Clase 5, “herbicidas”, mientras que la marca “PIPRAM” está “restringida para amparar única y exclusivamente productos farmacéuticos medicinales, productos antibacterianos para uso contra infecciones urinarias.

Esto hace que la afirmación de la Administración sea errada, ya que las marcas cubren productos diferentes, si se tiene en cuenta que de su comparación claramente se observa que no tienen relación alguna entre sí, por cuanto los herbicidas están destinados para productos agropecuarios, y los productos farmacéuticos y medicinales están dirigidos al consumo humano en el sector de la salud y se consiguen en las droguerías y centros de salud, por lo que no existe riesgo de confusión alguna para el consumidor. - “La Administración debe tener en cuenta la limitación de los productos de la solicitud de registro de marca y también el desistimiento, ya que estas actuaciones tienen una misma finalidad, cual es la de subsanar el fundamento de hecho del rechazo.

Si hubiese tenido en cuenta el desistimiento, hubiera llegado a la conclusión de que las marcas perfectamente pueden coexistir en el mercado, porque distinguen productos que se comercializan en sectores completamente diferentes.” c) Contestación de la Demanda Es presentada por la Superintendencia de Industria y Comercio, y en ella se defiende la legalidad de los actos administrativos impugnados por cuanto en la emisión de los mismos, la facultad legal de la Oficina Nacional Competente se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria.

En definitiva, argumenta: - Apreciadas las marcas confrontadas en una visión de conjunto, en la totalidad de los elementos que las integran, y tomando en cuenta la unidad fonética y ortográfica de las denominaciones, considera que “poseen mayor significación o peso comparativo las semejanzas existentes, que las diferencias entre las mismas, puesto que la forma de su pronunciación puede conllevar igualmente a la denominada confundibilidad sonora, que podría inducir al consumidor a error; en las marcas en comento “PIPRON” y “PIPRAM” existen vocales idénticas ubicadas en el mismo orden, que ratifican sus semejanzas”; - Efectuado el examen sucesivo y comparativo de la marca “PIPRON”, teniendo en cuenta la limitación de que se encuentra destinada única y exclusivamente para herbicidas, producto este último comprendido dentro de la Clase 5, en comparación con la marca “PIPRAM”, registrada para todos los productos de la misma Clase 5, se concluye “en forma evidente que persisten las semejanzas entre sí, existiendo confundibilidad entre las mismas en los aspectos ortográfico y fonético ”; - En cuanto al desistimiento realizado por la sociedad observante, considera la Superintendencia que aún le “corresponde a la oficina nacional competente proceder al examen de registrabilidad, habida cuenta de que las causales de irregistrabilidad son normas de orden público de obligatorio cumplimiento”, criterio este que habrá de ser examinado más adelante por el Tribunal Andino, dentro del contexto de la normativa comunitaria cuya interpretación le ha sido requerida.

Con vista de lo anteriormente expuesto, pasa el Tribunal Andino a CONSIDERAR: I. NORMAS QUE VAN A SER OBJETO DE LA PRESENTE INTERPRETACIÓN El texto de las que fueron señaladas por el consultante a tal fin, es el siguiente: Decisión 344 “Artículo 81.- Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.

“Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona.” “Artículo 83.- no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: “a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mimos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

( ).” “Artículo 89.- El peticionario de un registro de marca, podrá modificar su solicitud inicial únicamente con relación a aspectos secundarios. Asimismo, podrá eliminar o restringir los productos o servicios principalmente especificados. “La oficina nacional competente podrá, en cualquier momento de la tramitación, requerir al peticionario modificaciones a la solicitud.

Dicho requerimiento de modificación se tramitará de conformidad con lo establecido en el artículo 91 de la presente Decisión. “En los casos previstos en el presente artículo, no podrá modificarse la solicitud para cambiar el signo ni para ampliar los productos o servicios principalmente especificados.” Con base en los puntos en definitiva controvertidos en el proceso interno, los temas que suscitan las normas cuya interpretación procede de seguidas a realizar el Tribunal Andino, son los siguientes: II.

Competencia de la máxima autoridad administrativa Antes de proceder al análisis de las normas cuya interpretación ha sido requerida por el consultante, el Tribunal observa en cuanto a la resolución 2483, la cual puso fin a la vía administrativa, que resulta del caso prevenir al consultante acerca de la necesidad de proceder al análisis conforme al Derecho interno del fundamento de esa resolución, a los fines de esclarecer la materia sobre la que va a versar la interpretación solicitada.

En definitiva, dicha resolución expresa: “En relación con el desistimiento de la observación presentada por la sociedad LABORATOIRE ROGER BELLON, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil: “ ‘El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso ’.

“En el presente caso, la demanda de observación objeto del desistimiento ya fue decidida de fondo, y por consiguiente, resulta improcedente su aceptación en este momento del proceso.” (Resaltados de la presente sentencia). El tema tiene que ver con la competencia de la máxima autoridad administrativa, en el caso el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, máximo funcionario de la Superintendencia de Industria y Comercio, órgano administrativo, que en virtud de lo establecido en la Disposición Final Única de la Decisión 344 emanada de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es el encargado por la legislación colombiana del ejercicio de las funciones registrales en materia de propiedad industrial.

Por tanto, dicho funcionario resulta ser el competente para pronunciarse sobre todos los aspectos del procedimiento impugnatorio suscitado en la vía interna. Al respecto, el Tribunal se permite abordar el tema por ser el esclarecimiento del mismo, a su juicio, condicionante de la solución que el consultante dé al proceso interno. En efecto, conforme a calificada doctrina el “ordenamiento jerárquico de la Administración se proyecta con toda su rigurosidad en la competencia, y el ejercicio de ésta se somete, por principio general, a los poderes normales que los órganos superiores tienen sobre los inferiores”.

(GARRIDO FALLA, Fernando, RÉGIMEN DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1956, página 63). En consecuencia, cuando la Superintendencia revisa en alzada el acto emitido por el funcionario inferior, asume toda la potestad de autoridad administrativa jerárquica, y por tanto, como en el caso, haciendo uso de la más alta y total competencia para pronunciarse sobre la materia en vía de revisión, sin que de manera alguna quede condicionada ni limitada esa competencia jerárquica por el pronunciamiento del subalterno. En definitiva, “todos los poderes propios de la función administrativa competen al jerarca por su calidad de tal” (SAYAGUES LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Montevideo, 1959, página 218), y entre ellos, el de sustituir, incluso íntegramente, la voluntad del inferior en virtud del principio de la reformatio in pejus.

Por lo que toca al fundamento de las resoluciones impugnadas, el Tribunal se permite insistir en la obligatoriedad de que los actos administrativos se encuentren debidamente motivados para que puedan salir indemnes de la posterior revisión contencioso-administrativa que de ellos realice el juez consultante como también sucede en el caso. Lo anteriormente expresado cobra aún mayor relieve, si, además, la obligación de motivar viene impuesta legalmente incluso por una norma comunitaria (artículo 95 de la Decisión 344) que es de prevalente aplicación sobre el ordenamiento interno. En efecto, cuando la obligación de motivar deriva de un deseo expreso del legislador, las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto deben adicionalmente aparecer en el texto del mismo, y, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de este Tribunal Andino, podría quedar afectada de nulidad absoluta la resolución que los contenga si por inmotivación, aquella lesiona el derecho de defensa de los administrados.

(Al respecto ver sentencia de fecha 30 de octubre de 1998, producida con motivo de la interpretación prejudicial 35-IP-98, marca “GLEN SIMOM”. Publicada en G.O.A.C. Nº 422, del 30 de marzo de 1999). Deberá por tanto el juez consultante examinar, y como resultado de ese examen determinar, si una motivación del acto impugnado fundamentada en textos legales que pudieren contrariar principios universales, contenidos incluso expresa o implícitamente en leyes administrativas de preferente aplicación, pueden ser contrariados esos principios en aras de la invocación de textos legales no exactamente aplicables al caso concreto, incurriendo de este modo el acto en errónea motivación. Finalmente, en lo que toca a la decisión del fondo de la controversia por el juez nacional, las normas comunitarias atinentes al caso concreto, tienen que ver con los temas que por vía de interpretación prejudicial aborda el Tribunal Andino en los siguientes términos: III.

El concepto de marca De la constante jurisprudencia sentada al respecto por el Tribunal, inspirada también en calificada doctrina, se desprende cómo la marca es un bien inmaterial destinado a distinguir un producto o servicio de otros, representado aquel por un signo que, siendo intangible, requiere de medios sensibles o de la perceptibilidad para que el consumidor pueda apreciarlo, distinguirlo y diferenciarlo.

Un signo que no pueda influir en el público consumidor para que éste sea capaz de diferenciar un producto o servicio de otro, no tendría la capacidad necesaria para ser distintivo. De lo anterior se colige asimismo que para que un signo pueda ser inscrito en el registro marcario, debe reunir tres requisitos intrínsecos: ser perceptible, suficientemente distintivo y susceptible de representación gráfica.

Con la advertencia de que no por el solo hecho de que cumpla con tales requisitos, quede necesariamente asegurado su registro, ya que podría encuadrar aún dentro de alguna de las prohibiciones o causales de irregistrabilidad que la Decisión 344 establece en sus artículos 82 y 83. Así lo ha sentado constantemente, y reiterado también últimamente, el Tribunal Andino con motivo del procedimiento de interpretación prejudicial Nº 55-IP-99 (marca “FARLIN mixta”), en sentencia emitida el 26 de enero del presente año. Al respecto, y más en concreto: IV.

La distintividad Considerada característica y función primigenia que debe reunir todo signo en el mercado para ser admitido a registro como marca, lleva implícita la necesaria posibilidad de distinguir unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor. Será distintivo entonces el signo cuando por sí solo sirva para identificar un producto o servicio, sin que se confunda con él o con las características esenciales o primordiales de los mismos.

Además, el que un signo sea distintivo significa que es individual y singular, diferenciándose de cualquier otro, lo cual es un carácter que la marca le reconoce, en adición al de la novedad y la especialidad. La distintividad exige, por tanto, que el signo que se pretenda registrar no se confunda con otros ya empleados para “distinguir” productos o servicios de la misma especie.

Cuando el signo es incapaz de diferenciar esos productos o servicios, de otros semejantes, fabricados o, respectivamente, prestados por diferentes empresarios, no puede ser registrado como marca. Es decir, estaríamos frente a lo que la doctrina suele denominar “riesgo de confundibilidad marcaria”. V. La confundibilidad marcaria En efecto, el signo que se confunda con otro u otros, no puede tener acceso al registro, se insiste, tanto porque carece de la fuerza distintiva requerida, condición sine qua non para obtener la calidad de marca, como porque de permitirse el registro, se violentaría el interés del titular de un signo solicitado o registrado, y así mismo el del público consumidor.

La determinación de la confundibilidad responde a una decisión unilateral de la administración, revisable por el juzgador. De tal manera que, alejándose de toda arbitrariedad, el funcionario, y el juez a su turno, han de determinar si se ha incurrido en ella, echando mano, para averiguarlo, de reglas y principios que la doctrina y la jurisprudencia han venido elaborando a los efectos de precisar el grado de la misma, que va del extremo de la identidad al de la semejanza, siendo por tanto la confundibilidad un “ ‘concepto jurídico indeterminado’ en cuya ponderación o apreciación ocupa un lugar preferente el criterio que propugna una visión de conjunto, sintética, a partir de los elementos integrantes de cada una de las denominaciones confrontadas, sin descomponer su afinidad fonética y, en su caso, gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus integrantes parciales, en una perspectiva especialmente adecuada a cuestiones cuyo aspecto más importante es el filológico”.

(“Sección de Derecho de la Propiedad Intelectual”, dirigida por José Massager Fuentes, Nº 648, Valencia - España, 1998). Tal se desprende de sentencia emitida en la interpretación prejudicial 43-IP-98, del 19 de marzo de 1999, marca “FAIRBANKS (mixta)”. El tema de la confundibilidad marcaria deberá ser analizado en el presente caso por cuanto la parte actora solicita judicialmente la declaratoria de nulidad de la resolución denegatoria del registro como marca del signo “PIPRON”, fundamentando su demanda -y tal como lo había alegado también, pero sin éxito, con ocasión del procedimiento administrativo previo al contencioso- en la insuficiente distintividad, según su parecer, de dicha marca frente a la previamente registrada “PIPRAM”.

Al respecto, la autoridad nacional competente -en el caso el juez consultante- deberá acudir a los siguientes criterios generales que esta jurisdicción comunitaria se ha esmerado en definir, a los fines de que el examinador o el juez, al momento de resolver, puedan orientarse certeramente en la solución del caso concreto: 1. Reglas para el cotejo marcario Como reglas o criterios de análisis de las marcas en comparación, el Tribunal ha venido en efecto acogiendo en reiterada jurisprudencia, los expuestos por la doctrina (BREUER MORENO, “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio”, Edit.

Robis, Buenos Aires, pág. 351 y ss.), resumiéndolos de la siguiente manera: - La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas; - Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea; - Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza del producto; - Deben tenerse así mismo en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas.

Aún más, en relación con dichos criterios, este Tribunal ha distinguido: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas. “Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede llevarlo a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio.

“En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente las marcas, sino que lo hace en forma individualizada. “Respecto a la cuarta regla, el mencionado tratadista Breuer ha expresado que ‘la similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos.’” (Ver, entre otras: Interpretaciones prejudiciales Nos. 01-IP-87, G.O.A.C. Nº 28, del 15 de febrero de 1987, marca “VOLVO”; y, 40-IP-99, aprobada el 26 de noviembre de 1999, marca “LAUREL”).

Todo lo anterior, necesariamente se complementa con el análisis específico que el juez consultante realice de la naturaleza intrínseca de las marcas; a saber: VI. Marcas en conflicto y productos que protegen El Tribunal observa que en el presente caso ellas corresponden exclusivamente a las denominativas, que son las que utilizan un signo acústico o fonético y están formadas por varias letras que representan un conjunto pronunciable, que puede o no tener un significado conceptual.

También se las conoce como marcas nominales o verbales. En cuanto a la comparación de este tipo de marcas, el Tribunal ha sostenido: “El elemento conceptual o semántico es anotado también como un factor esencial de utilización para llegar a ponderar el grado de semejanza entre las marcas. Bajo este concepto se sostiene que en las marcas denominativas (sugestivas o arbitrarias), en las que se utiliza un lenguaje común y corriente no se forza al consumidor al aprendizaje de una nueva palabra, sino únicamente a que la misma se relacione con los productos o servicios a los que la marca se aplica.

En tanto en las marcas caprichosas o de fantasía, el consumidor tiene un doble esfuerzo: aprender la nueva palabra y enlazarla con los productos. “Algunos doctrinarios destacan como elemento primario, para fijar la existencia o inexistencia de la semejanza entre marcas denominativas comparables, el significado de las mismas. “La dimensión más características de la marca denominativa es el significado que ella puede tener y, si éste es más simple y conocido, la fijación de la impresión general de la marca tendrá mayor percepción en la mente del consumidor.” (Citada sentencia de interpretación prejudicial 55-IP-99, marca “FARLIN”).

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, corresponde el juez nacional dilucidar si de las confrontadas, se desprende confusión en el público consumidor, tomando muy en cuenta los productos a los cuales las marcas están destinadas a proteger. En casos como el presente, éstos, a pesar de tratarse de los comprendidos en al Clase Internacional Nº 5, podrían quedar amparados sinembargo por el principio de la “especialidad”, conforme al cual, cuando las marcas protegen únicamente productos o servicios específicos pertenecientes a la misma clase pero no la totalidad o generalidad de los mismos, son entonces registrables.

Al respecto, observa el Tribunal Andino que el consultante deberá determinar sí, a pesar de haber sido solicitada para su registro en la misma clase, la protección de que goza el de una marca inscrita como tal (“PIPRAN”), continuaría quedando afectada por el eventual registro del signo “PIPRON” después de la limitación introducida por el propio solicitante durante el desarrollo de la fase recusoria del procedimiento administrativo, en virtud de la cual la respectiva solicitud quedó restringida a productos distintos, comercializados en diferentes mercados -agropecuario y farmacéutico-, aun cuando pertenecientes a la misma clase, lo que sin duda aleja la posibilidad de confusión en el público consumidor respecto de las denominaciones confrontadas.

Finalmente, el Tribunal insiste: La facultad otorgada a la oficina nacional competente de proceder al examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, es una obligación que precede al otorgamiento o no del registro marcario. La existencia de “observaciones” compromete más al funcionario en la realización del examen de fondo; pero, la inexistencia o el desistimiento de ellas, no lo libera de la obligación legal de proceder al mismo.

En efecto, la finalidad perseguida por la norma es que el examen de fondo se convierta en una etapa obligatoria del proceso de concesión o denegación de marcas, y eso lo expresó acertadamente la administración recurrida en el caso que ahora se debate ante la jurisdicción nacional. Resta advertir que las causales de irregistrabilidad que deben tomarse en cuenta en el examen de fondo al cual el juez consultante somete el presente caso, no pueden ser otras que las establecidas en los artículos 81, 82 y 83 de la Decisión 344.

De todo lo cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, C O N C L U Y E: 1º Al revisar la Superintendencia en alzada el acto emitido por el funcionario inferior, asume toda la potestad de autoridad administrativa jerárquica y, por tanto, con la más alta y total competencia para pronunciarse sobre la materia en vía de revisión, sin que de manera alguna quede condicionada ni limitada esa competencia, por el pronunciamiento de la autoridad subalterna.

Como consecuencia de lo expuesto deberá determinar en definitiva la alta jurisdicción consultante si al funcionario administrativo superior le estaba vedado pronunciarse sobre una materia que surgió en el procedimiento administrativo interno con posterioridad a la emisión del acto administrativo que acogió las observaciones formuladas por el oponente, de las cuales éste desistió posteriormente. 2º Tal como lo sostiene la Administración demandada, el hecho de que el interesado no hubiere formulado “observaciones” a una solicitud de registro, que habiéndolas presentado desistiere posteriormente de ellas, no impide al funcionario, sino por el contrario constituye para él un deber, proceder al examen motu proprio de las causales de irregistrabilidad de la marca, cuya inscripción hubiere sido solicitada, y su pronunciamiento queda sometido obviamente al control judicial del solicitante de la presente interpretación. 3º La determinación del riesgo de confusión entre dos denominaciones semejantes es también atribución del funcionario de la administración (Oficina Nacional Competente) o, como en el caso, del Juez nacional, quienes a su turno procederán al examen comparativo, teniendo en cuenta, dentro de su respectiva competencia administrativa y judicial, los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia que han sido ya señalados en la parte considerativa de esta providencia; funcionarios que, en virtud de lo establecido en la Disposición Final Única de la Decisión 344 emanada de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, son los encargados por la legislación colombiana del ejercicio de las funciones relativas a la propiedad industrial. 4º La marca, como signo perceptible capaz de distinguir en el mercado los productos o servicios provenientes de, o comercializados por, una persona, y en relación con los idénticos o similares producidos o comercializados por otra, postula también, y por sí misma, la concurrencia de las otras características de perceptibilidad y viabilidad de representación gráfica del signo que pretenda identificar tales bienes, en razón de lo cual el que resultare insuficientemente distintivo no es registrable. 5º De ahí que la distintividad sea requisito indispensable para la acreditación de dicho signo como marca.

Cuando el signo es incapaz de diferenciar de otros, productos o servicios de la misma clase y respecto de la cual pueda también desprenderse confusión -servicios o productos fabricados, producidos o prestados por diferentes empresarios-, no puede reconocérsele a dicho signo la calidad de marca. 6º Al regular el riesgo de confusión dentro del trámite correspondiente al registro marcario, el párrafo a) del artículo 83 de la Decisión 344 trata de evitar el engaño que pueda producirse en el comercio y respecto del usuario sobre la procedencia, naturaleza, modo de fabricación, características o cualidades, o acerca de la aptitud de los productos o servicios de que se trate para el uso al cual han sido destinados.

Por su parte el juez nacional consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación que de las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario ha sido realizada por el Tribunal en la presente sentencia, la que habrá de notificársele mediante copia certificada y sellada de la misma. Remítasele también a la Secretaría General de la Comunidad Andina, a los fines de su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

El Presidente, Luis Henrique Farías Mata Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Dr. Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO