PROCESO Nº 27-IP-2004 Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitados por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e interpretación de oficio de los artículos 93 y 102 de la Decisión 344 y de la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Proceso Interno N° 2002-00197 (8020). Actor: Sociedad LABORATORIOS BUSSIE S.A. Marca: BACGEN. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los veintiséis días del mes de mayo del año dos mil cuatro. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 81, y 83 literal a), de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y, 136 literal a), 146, 147 y 154 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, contenida en el Oficio Nº 0460, de fecha 29 de marzo de 2004, remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con motivo del Proceso Interno N° 2002-00197(8020).

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 12 de mayo de 2004. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.

Las partes La actora es la sociedad LABORATORIOS BUSSIE S.A. El demandado es la Superintendencia de Industria y Comercio. 2. Determinación de los hechos relevantes 2.1. Hechos El 19 de septiembre de 2000, la sociedad Comercializadora de Líneas Pharmaceuticas Ltda. -COLPHAR-, mediante apoderado, presentó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, solicitud de registro de la marca BACGEN, para identificar productos de la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza (Clase 5.

Productos farmacéuticos, veterinarios e higiénicos; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos, material para apósitos; material para empastar los dientes y moldes dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas). La mencionada solicitud fue publicada el 7 de noviembre de 2000 en la Gaceta de Propiedad Industrial No. 497, presentando observaciones LABORATORIOS BUSSIÉ S.A. titular de la marca BATEN, y la sociedad BAYER A.G. propietaria de la marca BAYGON; rechazándose éstas observaciones y concediéndose mediante resolución Nº 21615, el registro de la marca BACGEN para distinguir productos de la clase 5.

Contra la anterior resolución la actora presentó ante la misma entidad los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones N°s 31302 de 25 de septiembre de 2001 y 41427 de 10 de diciembre del mismo año, respectivamente, y en ambos casos se confirmó la Resolución N° 21615. 2.2. Fundamentos de la demanda La sociedad LABORATORIOS BUSSIE S.A., -demandante en el presente caso-, a través de apoderado, solicita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo de la República de Colombia, “Se declare la nulidad de la resolución Nº 41427 del 10 de diciembre de 2001, y a título de restablecimiento del derecho sea negada la marca BACGEN en la clase 5ª”.

La demandante arguye que “( ) las dos expresiones se componen de solo (sic) dos sílabas y además giran alrededor de las mismas vocales y 4 letras vocales y consonantes en la misma posición. Los pacientes y los formulados no son ni tiene que ser personas que puedan descubrir las diferencias tan mínimas entre dos expresiones.”. La actora sostiene además que fue violado el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, al conceder el registro a la marca BACGEN, puesto que dicho artículo establece que es causal de irregistrabilidad la confundibilidad que existe entre las marcas en disputa ya que éstas amparan los mismos productos o servicios, y con esto se está induciendo al público a error. 2.3.

Contestación a la demanda La Superintendencia de Industria y Comercio de la República de Colombia, en su escrito de contestación a la demanda, fundamenta su defensa en que, “ Con la expedición de la resolución número 41427 del 10 de diciembre de 2001,, no se ha incurrido en la violación de ninguna de las normas contenidas en la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones (sic), y en particular en lo relacionado con el artículo 136 literal a) de la mencionada decisión. En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio al expedir el acto administrativo acusados (sic) se ajustó plenamente a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria.

(Decisión 486)”. Añade además que “Al efectuar el análisis de confundibilidad en conjunto desde el punto de vista de las reglas que se deben tener para las marcas farmacéuticas, es decir operando de forma fraccionada y sin tener en cuenta el prefijo BA que como ya se dijo es de uso común, y atendiendo a la sílaba tónica E, tenemos que aunque la marca solicitada está estructurada por 6 letras, diferenciándose en la terminación CGEN, la estructura visualmente se hace diferente y diferenciadora”.

El tercero interesado, la sociedad Bayer AG, no dio contestación a la demanda.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que en el presente caso, procede la interpretación solicitada de los artículos 81, y 83 literal a) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y no así del artículo 136 literal a), 146, 147 y 156 de la Decisión 486, pues dicha Decisión no se encontraba en vigencia aún a la fecha de la presentación de la solicitud de registro de Bacgen; además se interpretarán de oficio los artículos 93 y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina por corresponder en ésta decisión a los temas de interpretación solicitados.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

(…)” Artículo 93 “Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga legítimo interés, podrá presentar observaciones al registro de la marca solicitado. A los efectos del presente artículo, se entenderá que también tienen legítimo interés para presentar observaciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como quien primero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros”.

Artículo 102 “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente”. DECISIÓN 486 DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA. “Todo derecho de propiedad industrial válidamente concedido de conformidad con la legislación comunitaria anterior a la presente Decisión, se regirá por las disposiciones aplicables en la fecha de su otorgamiento salvo en lo que se refiere a los plazos de vigencia, en cuyo caso los derechos de propiedad industrial preexistentes se adecuarán a lo previsto en esta Decisión. En lo relativo al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prórrogas se aplicarán las normas contenidas en esta Decisión. Para el caso de procedimientos en trámite, la presente Decisión regirá en las etapas que aún no se hubiesen cumplido a la fecha de su entrada en vigencia”.

En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA La marca ha sido definida por el artículo 81 de la Decisión 344 como: “Todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

El paso esencial previo al registro de un signo como marca, es el cumplimiento de los requisitos previstos descritos en el artículo 81 de la Decisión 344, “Podrán registrarse como marca los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica”.; basandose en éstos, este Órgano Jurisdiccional a manifestado en reiteradas interpretaciones que: La perceptibilidad es la cualidad del signo para ser aprehendido por alguno de los sentidos y permitir a la marca el cumplir con su función principal cual es que el consumidor pueda diferenciarla y compararla con sus similares; si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro.

La distintividad, es la condición que debe poseer una marca para diferenciar los servicios y productos que identifica de otros similares; a decir de Jorge Otamendi es: “La capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.

(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, es la característica que posibilita el plasmar ya sea a través de palabras, números, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc., un signo, de manera que éste pueda ser apreciado en el mercado. II.

DE LAS OBSERVACIONES AL REGISTRO La Decisión 344, en sus artículos 93 y 95 determina quiénes son los interesados legítimos y quiénes pueden presentar observaciones a las solicitudes de registro que se publiquen conforme al procedimiento establecido, el mismo que consiste en la presentación de observaciones al registro de un signo luego de realizada su publicación, las mismas que se presentarán en los 30 días hábiles contados a partir de la fecha de la mencionada publicación. Cualquier persona que esté provista de interés legítimo, podrá presentar observaciones al registro sobre la base de una marca registrada o de una solicitud previamente presentada en cualquiera de los Países Miembros.

Luego de admitir las observaciones, la oficina nacional competente notificará al peticionario para que de considerarlo conveniente formule alegatos dentro de los treinta días hábiles contados a partir de su notificación. Un examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, deberá ser realizado por el funcionario administrativo competente, por costituir esto en un requisito ineludible previo a la concesión del registro de marca, siendo obligación de la Oficina Nacional Competente el realizarlo siempre, aún en el caso de que no se presenten observaciones.

Respecto a esto el Tribunal ha manifestado: “( ) en el caso en que no se hubiese presentado observaciones al registro de una marca, la Oficina Nacional Competente igualmente realizará el correspondiente examen de registrabilidad ya sea para conceder o para negar el registro de una marca y procederá de igual forma tal y como lo indica el artículo 95, es decir, comunicará su decisión al peticionario por medio de resolución debidamente motivada, esto es, que exprese los fundamentos que la sustentan”.

(Proceso 81-IP-2003, G.O.A.C. N 996 del 10 de octubre de 2003, marca: SOUND BLASTER). III. DEL DERECHO AL USO EXCLUSIVO DE LA MARCA El registro del signo ante la Oficina Nacional Competente, configura el único acto constitutivo que otorga al titular de la marca el derecho a su uso exclusivo, concediéndole el derecho de obrar contra terceros que usen ésta sin autorización. Al respecto este Órgano Jurisdiccional a declarado, que del uso exclusivo: “se deriva el ius prohibendi que faculta al titular a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento use la marca, comercie con ella, importe o exporte productos utilizándola o la use en otros productos pudiendo inducir al público a error o confusión.” (Proceso 09-IP-98, del 15 de mayo de 1998, publicada en G.O.A.C. N° 481, del 13 de septiembre de 1999, marca DERMALEX) IV.

IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDENTICOS O SEMEJANTES Y RIESGO DE CONFUSION. REGLAS DE COMPARACION. El literal a) del artículo 83 establece como prohibición para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la misma, pueda inducir a los consumidores a error.

La razón es evitar que se vulnere el derecho de un tercero al registrar signos idénticos o semejantes a los suyos; y de esta manera garantizar la función principal de la marca, cual es la de distinguir los productos o servicios de un comerciante de los de similares características del competidor con el propósito de que no se genere confusión entre ellos.

La confusión en materia marcaria se refiere a la falta de capacidad de un signo para poder distinguir los productos o servicios que ampara, de otro, por lo que puede inducir al consumidor a error. Este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar al riesgo de confusión de los signos entre si y los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68- IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Cabe resaltar que la sola existencia del riesgo de confusión basta para que se configure la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83. La identidad o la semejanza de los signos puede dar lugar a dos tipos de confusión: la directa y la indirecta.

La primera se caracteriza porque el vínculo de identidad o semejanza conduce al comprador a adquirir un producto determinado en la creencia de que está comprando otro, lo que implica la existencia de un cierto nexo también entre los productos. La segunda, la indirecta, caracterizada porque el citado vínculo hace que el consumidor atribuya, en contra de la realidad de los hechos, a dos productos o servicios que se le ofrecen, un origen empresarial común. Para determinar si existe o no semejanza entre los signos en conflicto es necesario realizar una comparación de sus elementos fonético, gráfico y conceptual.

Este Tribunal ha determinado que la similitud visual o gráfica se presenta por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

En cuanto a la similitud conceptual, este Órgano Jurisdiccional ha indicado que la misma se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. Para verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Finalmente, se deberá tomar en cuenta, que la pertenencia de dos productos a una misma clase en el nomenclator no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes. Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid. Loc. Cit.). Finalmente, en este supuesto, y a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, el consultante habrá de tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en la Clasificación Internacional de Niza.

V. MARCAS FARMACÉUTICAS Cuando las marcas en conflicto buscan amparar productos pertencientes a la clase 5, deberá realizarse un examen más prolijo para evitar el riesgo de confusión que el realizado a otras marcas que protegen productos o servicios que se encuentran en clases diferentes con el fin de proteger la salud de los consumidores.

Este Tribunal ha insistido en: “las peligrosas consecuencias que puede acarrear para la salud una eventual confusión que llegare a producirse en el momento de adquirir un determinado producto farmacéutico, dado que la ingestión errónea de éste puede producir efectos nocivos y hasta fatales”. (Proceso Nº 48-IP-2000, publicado en la G.O.A.C. Nº 594 de 21 de agosto de 2000, marca: BROMTUSSIN).

Para el cotejo de las marcas farmacéuticas, se ha manifestado en este Tribunal que, “En las marcas farmacéuticas especialmente, se utilizan elementos o palabras de uso común o generalizado que no deben entrar en la comparación, lo que supone una excepción al principio señalado [del análisis en conjunto], que el examen comparativo ha de realizarse atendiendo a una simple visión de los signos enfrentados, donde la estructura prevalezca sobre los componentes parciales.

Si las denominaciones enfrentadas tiene algún elemento genérico común a las mismas ‘este elemento no debe ser tenido en cuenta en el momento de realizarse la comparación’ (Proceso Nº 13-IP-97, publicado en la G.O.A.C. Nº 329 de 9 de marzo de 1998 marca: DERMALEX)”. En consecuencia “al confrontar las marcas que distinguen productos farmacéuticos hay que atender al consumidor medio que solicita el correspondiente producto.

De poco sirve que el expendedor de los productos sea personal especializado, si el consumidor incurre en error de solicitar el producto” (Proceso 78-IP-2003, G.O.A.C 997 del 13 de octubre de 2003, marca: HEMAVET). El examinador deberá actuar con la debida diligencia al examinar estos signos, antes de otorgar los registros, teniendo en cuenta que se trata de productos sensibles a la salud del consumidor.

VI. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY COMUNITARIA EN EL TIEMPO. En principio, y con el fin de garantizar el respeto a las exigencias de seguridad jurídica y de confianza legítima, la norma comunitaria de carácter sustancial no surte efectos retroactivos; por tanto, las situaciones jurídicas disciplinadas en ella se encuentran sometidas, en sí y en sus efectos, a la norma vigente al tiempo de su constitución. Y si bien la nueva norma comunitaria no es aplicable, salvo previsión expresa, a las situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a su entrada en vigencia, procede su aplicación inmediata a los efectos futuros de la situación nacida bajo el imperio de la norma anterior.

Es importante destacar la trascendencia de lo señalado por el profesor Marcial Rubio Correa que señala que:” Aplicación inmediata de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tiene vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aquel en que es derogada o modificada; aplicación ultra activa de una norma, es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, luego que termina su aplicación inmediata; aplicación retroactiva de una norma, es aquella que se hace para regir hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia, es decir, antes de su aplicación inmediata; y aplicación diferida de una norma es aquella que se hace cuando la norma expresamente ha señalado que deberá aplicarse en un momento futuro, que empieza a contarse después del momento en que entre en vigencia” (RUBIO, Marcial.

Título Preliminar. Para Leer el Código Civil, vol. III. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima: 1988. p. 57 y ss). El problema de aplicación de las normas en el tiempo supone una disyuntiva entre la seguridad jurídica y la innovación legislativa. Por tal motivo, para solucionar esta contrariedad, la teoría jurídica brinda diversas posibilidades, entre las que destacan dos: - La teoría de los derechos adquiridos que se apoya en la seguridad jurídica que debe otorgar todo sistema jurídico.

Se entiende por derechos adquiridos aquellos que han entrado en el dominio de su titular y que no pueden ser modificados por normas posteriores, porque se estaría haciendo aplicación retroactiva de ellas. - La teoría de los hechos cumplidos que se basa en el carácter innovador de las normas. Se prefiere aquí la aplicación inmediata de las normas antes que la ultra actividad de las normas derogadas.

Para ello se parte del hecho que las leyes posteriores deben suponerse mejores que las anteriores. El profesor Luis Henrique Farías Mata con relación a la Disposición Transitoria Primera de la Decisión 344, señala que: ‘ aquella reposa sobre dos principios fundamentales: de una parte, como regla, el inveterado respecto a los derechos adquiridos; acompañado, de otra parte, por las naturales restricciones que todo derecho comporta en beneficio del interés general o colectivo, en el caso, el interés comunitario’ (FARIAS MATA, Luis Henrique.

La Primera Disposición Transitoria de la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena, en la Revista Iuris Dictio, Vol 1, Colegio de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito, Quito, 2000, p.58). Este Tribunal ha señalado que ‘ la Disposición en referencia contempla la aplicabilidad inmediata, de la norma sustancial posterior, a los efectos futuros del derecho nacido bajo la vigencia de la norma anterior, pues dispone que, en cambio, se aplicará la Decisión 344 al uso, goce, obligaciones, licencias, renovaciones y prorrogas de tal derechos (sic) A la vez, si el ius superveniens se halla constituido por una norma de carácter procesal, ésta se aplicará, a partir de su entrada en vigencia, a los procedimientos por iniciarse o en curso.

De hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a las actividades procesales pendientes y o, salvo previsión expresa, a las ya cumplidas (PROCESO 38-IP-2002. MARCAS: PREPAC OIL, SISTEMA PREPAC Y PREPAC, G.O.A.C No. 845 de 1 de octubre de 2002).’” (Proceso 44-IP-2002, G.O.A.C. N° 945 de 14 de julio de 2003.

Marca: BELMONT EXTRA SUAVE (ETIQUETA). Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: La distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica son los requisitos básicos establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; que conjuntamente con la observación de que el signo no deberá estar comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344, constituyen los requisitos para registrar un signo como marca.

Segundo: Una vez publicada la solicitud de registro, correrá un plazo de 30 días para que quienes tengan legítimo interés, puedan presentar observaciones al registro. El cotejo riguroso de las marcas en conflicto es un requisito indispensable para otorgar o negar el registro.. Tercero: El uso exclusivo de la marca, es un derecho otorgado por la Decisión comunitaria, concediéndole al titular de la marca el derecho para iniciar acciones en contra de quien considere esta perjudicando el derecho de su marca.

Cuarto: El riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, se deducirá posterior a la realización del examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, y los que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial. Quinto: Los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, no son registrables, de igual manera no se pueden registrar los que estén destinadas a amparar productos idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error.

Sexto: En lo que respecta a productos farmacéuticos, dado que corresponden a productos de delicada aplicación, y que pueden causar daños irreparables en la salud del consumidor; es recomendable el aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, buscando el prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificados.

Séptimo: La Decisión comunitaria que rige para sus efectos, es la que se encontraba vigente al momento de la presentación de la solicitud. La norma comunitaria no tiene carácter retroactivo, por lo que la nueva norma comunitaria no surte efecto para las situaciones jurídicas que hayan nacido bajo el amparo de una Decisión anterior. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario.

Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto. Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO a.i.