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PROCESO 196-IP-2006CAN · Preliminary interpretations2007-03-29

INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DE LOS ARTÍCULOS 134, 136 LITERAL a), 146 Y, DE OFICIO, EL 147 DE LA DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA, CON BASE A LO SOLICITADO POR EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, EN EL PROCESO INTERNO N° 2004-0263. ACTOR: GASEOSAS LUX S.A. MARCA: PLUS COLA.

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Proceso 196-IP-2006 Interpretación Prejudicial de los artículos 134, 136 literal a), 146 y de oficio, el 147 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con base a los solicitado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, de la República de Colombia, en el Proceso Interno N. 2004-0263.

Actor: GASEOSAS LUX S.A. Marca: PLUS COLA. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los cuatro días del mes de diciembre del año dos mil seis. VISTOS El Oficio Nº 1739, de 17 de octubre de 2006, mediante el cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, remitió la solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 134, 136 literal a) y 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con motivo del proceso interno Nº 2004-0263.

Que, la mencionada solicitud cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 30 de noviembre de 2006. 1. Las partes.

La parte actora es GASEOSAS LUX S.A. Se demanda a la Nación colombiana, a través de la Superintendencia de Industria y Comercio. Interviene como tercero interesado la SOCIEDAD INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A. 2. Determinación de los hechos relevantes 1. Hechos. Con fecha 12 de septiembre de 2001, la sociedad INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A., presentó solicitud de registro del signo PLUS COLA, para distinguir cervezas, aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, siropes y otras preparaciones para hacer bebidas de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta Oficial, GASEOSAS LUX S.A. presenta oposición en base a su solicitud de registro de la marca PLUS KOLA en la clase 32. Cabe indicar que la solicitud de INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A. fue presentada para acreditar el interés en el mercado colombiano, ya que se presentaron como opositores en el expediente de solicitud de la marca PLUS KOLA en clase 32 de GASEOSAS LUX S.A., presentada con fecha 12 de junio de 2001.

El 31 de julio de 2002, mediante Resolución Nº 24656, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, declaró fundada la oposición presentada por GASEOSAS LUX S.A. y como consecuencia, denegó el registro del signos PLUS COLA a favor de la sociedad INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A. para distinguir productos de la clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza; quien interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante Resolución Nº 35465 del 31 de octubre de 2002, se decidió el recurso de reposición, con el cual se confirmó la resolución impugnada en todas sus partes.

Por medio de la Resolución Nº 847 del 28 de enero de 2004, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, decidió el recurso de apelación, en donde revocó la decisión contenida en la Resolución Nº 24656 de 2002 y declaró infundada la oposición formulada y como consecuencia, concedió el registro de la marca PLUS COLA en clase 32.

Cabe resaltar que paralelamente a la solicitud de registro de INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A., ésta presentó oposición contra la solicitud de registro de GASEOSAS LUX S.A., la cual fue declarada infundada en primera instancia administrativa (Resolución Nº 7598), sin embargo, esta resolución fue revocada mediante Resolución Nº 36752, declarando fundada la oposición y denegando el registro de GASEOSAS LUX S.A. 2.

Fundamentos de la Demanda. GASEOSAS LUX S.A., alega la ilegalidad de la Resolución Nº 847 ya que a su criterio viola directamente el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, por ser su solicitud de registro PLUS KOLA, anterior a la solicitud colombiana de INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A. Agrega que viene tramitando la nulidad de la resolución que denegó la marca PLUS KOLA, y que la consecuencia de dicha nulidad traerá consigo la nulidad de la Resolución Nº 847.

De otro lado, señala que la oposición no se sujetó al trámite legal, ya que INDUSTRIAS AÑAÑOS S.A. sólo presentó copia simple del registro peruano y no pagó la prórroga para presentar copia certificada. 2.3 Contestación a la Demanda. La Superintendencia de Industria y Comercio, contesta la demanda, alegando la legalidad del acto administrativo impugnado.

Señala que el signo solicitado reúne los requisitos de registrabilidad que la norma establece, ya que el signo sobre el cual se había presentado la oposición, había sido denegado, y por lo tanto, ha desaparecido la causal de irregistrabilidad.

CONSIDERANDO

Que este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con esta competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Que, basándose en el oficio remitido por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, procede la interpretación prejudicial de los artículos 134, 136 literal a) y 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, y de oficio, procederemos a interpretar el artículo 147 de la misma Decisión. El texto de las normas de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 486 “(…) Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.

(…) Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(…) Artículo 146.- Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. A solicitud de parte, la oficina nacional competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten la oposición. Las oposiciones temerarias podrán ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales.

No procederán oposiciones contra la solicitud presentada, dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del plazo de gracia a que se refiere el artículo 153, si tales oposiciones se basan en marcas que hubieren coexistido con la solicitada. Artículo 147.- A efectos de lo previsto en el artículo anterior, se entenderá que también tienen legítimo interés para presentar oposiciones en los demás Países Miembros, tanto el titular de una marca idéntica o similar para productos o servicios, respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, como quien primero solicitó el registro de esa marca en cualquiera de los Países Miembros.

En ambos casos, el opositor deberá acreditar su interés real en el mercado del País Miembro donde interponga la oposición, debiendo a tal efecto solicitar el registro de la marca al momento de interponerla. La interposición de una oposición con base en una marca previamente registrada en cualquiera de los Países Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artículo, facultará a la oficina nacional competente a denegar el registro de la segunda marca.

La interposición de una oposición con base en una solicitud de registro de marca previamente presentada en cualquiera de los Países Miembros de conformidad con lo dispuesto en este artículo, acarreará la suspensión del registro de la segunda marca, hasta tanto el registro de la primera sea conferido. En tal evento será de aplicación lo dispuesto en el párrafo precedente.

(…)” En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. CONCEPTO DE MARCA Y REQUISITOS ESENCIALES PARA SU REGISTRO. La Decisión 486, en su artículo 134, define a la marca como “cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado.

Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica”. Para Chavanne y Bursa marca “es un signo sensible colocado sobre un producto o acompañado a un producto o a un servicio y destinado a distinguirlo de los productos similares de los competidores o de los servicios prestados por otros”.[1] La marca es un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

La doctrina ha reconocido, en atención a la estructura del signo, algunas clases de marcas, como las denominativas, las gráficas y las mixtas. En el marco de la Decisión 486 se puede, sin embargo, constatar la existencia de otras clases de signos, diferentes a los enunciados, como los sonidos, los olores, los colores, la forma de los productos, sus envases o envolturas, etc., según consta detallado en el artículo 134 de la mencionada Decisión. Los elementos constitutivos de una marca El requisito de perceptibilidad, que estaba expresamente establecido en la Decisión 344, está implícitamente contenido en la definición del artículo 134, toda vez que un signo para que pueda ser captado y apreciado, es necesario que pase a ser una expresión material identificable, a fin de que al ser aprehendida por medios sensoriales y asimilada por la inteligencia, penetre en la mente de los consumidores o usuarios.

La representación gráfica y la distintividad son los requisitos expresamente exigidos en la Decisión 486 como elementos esenciales de una marca. La susceptibilidad de representación gráfica consiste en representaciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras etc., de tal manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

El signo tiene que ser representado en forma material para que el consumidor, a través de los sentidos, lo perciba, lo conozca y lo solicite. La traslación del signo del campo imaginativo de su creador hacia la realidad comercial, puede darse por medio de palabras, vocablos o denominaciones, gráficos, signos mixtos, notas, colores, etc. La característica de distintividad es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o unos servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor.

Es entonces distintivo el signo cuando por sí solo sirva para diferenciar un producto o un servicio sin que se confunda con él o con sus características esenciales o primordiales. II. IRREGISTRABILIDAD MARCARIA POR RIESGO DE CONFUSIÓN (DIRECTA/INDIRECTA) O ASOCIACIÓN CON UNA MARCA ANTERIORMENTE REGISTRADA. REGLAS PARA EFECTUAR EL COTEJO MARCARIO.

Impedimentos para el registro de una marca. La identidad y la semejanza El artículo 136, literal a), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina expresa que no son susceptibles de ser registrados como marcas los signos que afecten indebidamente un derecho de un tercero cuando sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Los signos que aspiren a ser registrados como marcas deben ser suficientemente distintivos y, en consecuencia, no deben generar confusión o asociación con otras marcas debidamente registrados que gozan de la protección legal concedida a través del mismo y del derecho que de él se desprende, consistente en hacer uso de ellas con exclusividad.

Según la Normativa Comunitaria Andina no es registrable un signo confundible ya que no posee fuerza distintiva y de permitirse su registro se atentaría contra el interés del titular de la marca anteriormente registrada y el de los consumidores. La prohibición de registro de signos confundibles contribuye a que el mercado de productos y servicios se desarrolle con transparencia, para que el consumidor no sea objeto de incurrir en error al realizar la elección de los productos que desea adquirir.

Como ya se anotó, la ausencia de distintividad de un signo, en relación con una marca ya existente con anterioridad en el mercado, o con un signo previamente solicitado, puede provocar error entre los consumidores; por tal circunstancia la norma comunitaria ha determinado que la sola posibilidad de confusión basta para negar el registro. Cabe destacar que tanto la identidad como la semejanza de los signos constituyen el fundamento de la prohibición de registro, en la medida en que sean de tal naturaleza que determinen la posibilidad del riesgo de confusión. Es importante advertir que es de competencia del examinador observar y establecer de acuerdo a criterios doctrinarios y jurisprudenciales, si entre los signos que se confrontan existe identidad o semejanza, para determinar si las identidades o semejanzas encontradas por sus características son capaces de generar confusión entre los consumidores.

De la conclusión a que se arribe dependerá la calificación de distintivo o de no distintivo que merezca el signo examinado y, además del análisis de prohibiciones del registro, por consiguiente, su aptitud o ineptitud para el registro. Marcas idénticas o similares no deben subsistir en el mercado en cabeza de dos o más personas para identificar productos o servicios idénticos o de igual naturaleza, ya que ello generaría un verdadero riesgo de confusión entre los consumidores, y el público quedaría en incapacidad de distinguir el origen empresarial de los productos o servicios, y escoger entre ellos con entera libertad.

La Jurisprudencia del Tribunal ha manifestado lo siguiente: “( ) es necesario establecer que en términos generales la confusión se origina en la semejanza entre los signos distintivos y la mayor o menor similitud de los productos que estas marcas protejan, factores que llevan a los consumidores a error o confusión en cuanto al origen de los productos vendidos con la marca similar, sin tomar en cuenta que estos productos pueden provenir de empresas diferentes.

( ) se le otorga a la administración la facultad de determinar cuándo un signo tiene por fin provocar un riesgo de confusión, aprovechando del conocimiento o prestigio de otra marca, para beneficiarse de la venta de productos similares, pero que obedecen a una línea nueva que quizás no cumpla con las mismas exigencias de calidad y cualidad de un producto reconocido en el mercado, disfrazándose una actitud defraudatoria que al ser detectada debe causar la denegación del registro en aras de la protección general de los consumidores.”[2] La similitud entre dos marcas puede darse desde diferentes ámbitos: La similitud ortográfica, existe por la semejanza de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión. La semejanza entre los signos existe si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden.

La similitud fonética, se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Cabe añadir que a fin de determinar la existencia de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso. La similitud ideológica, se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.

Ya que la función principal de una marca es la de distinguir o identificar un producto o servicio en el mercado, se procura que las marcas que aspiran registrarse no sean similares o idénticas a otras registradas o previamente solicitadas, con el fin de evitar la confusión entre los consumidores y de precautelar el derecho de uso exclusivo de los titulares marcarios.

Reglas para realizar el cotejo marcario Este Órgano Jurisdiccional ha acogido en su jurisprudencia las siguientes reglas originadas en la doctrina para realizar el cotejo entre marcas: Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente.

Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existen entre las marcas. Regla 4.- Quien aprecie el parecido debe colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos.[3] Acerca de la utilidad y aplicación de estos parámetros técnicos, el tratadista Breuer Moreno ha manifestado: “La primera regla y la que se ha considerado de mayor importancia, es el cotejo en conjunto de la marca, criterio que se adopta para todo tipo o clase de marcas.

Esta visión general o de conjunto de la marca es la impresión que el consumidor medio tiene sobre la misma y que puede Ilevarle a confusión frente a otras marcas semejantes que se encuentren disponibles en el comercio. En las marcas es necesario encontrar la dimensión que con mayor intensidad penetra en la mente del consumidor y determine así la impresión general que el distintivo causa en el mismo.

La regla de la visión en conjunto, a más de evitar que sus elementos puedan ser fraccionados en sus partes componentes para comparar cada componente de una marca con los componentes o la desintegración de la otra marca, persigue que el examen se realice a base de las semejanzas y no por las diferencias existentes, porque éste no es el camino de comparación utilizado por el consumidor ni aconsejado por la doctrina.

En la comparación marcaria, y siguiendo otro criterio, debe emplearse el método de un cotejo sucesivo entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas.

Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas', que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. La similitud general entre dos marcas no depende de los elementos distintos que aparezcan en ellas, sino de los elementos semejantes o de la semejante disposición de esos elementos”. [4] III.

DEL PROCEDIMIENTO DE REGISTRO EN CASO DE OPOSICIÓN ANDINA La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina disciplina un procedimiento que atribuye al interesado legítimo, una vez admitida y publicada la solicitud de registro del signo como marca, la posibilidad de formular oposición fundamentada y no temeraria a dicha solicitud, por una sola vez y dentro de los treinta días siguientes a su publicación, y de pedir un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten sus alegatos (artículo 146).

De haber oposición, la oficina nacional competente notificará al solicitante y éste tendrá la posibilidad, dentro de los treinta días siguientes, de hacer valer sus alegatos y pruebas, así como de pedir también un plazo adicional para la presentación de pruebas (artículo 148). La oposición no será admitida a trámite si se presenta en forma extemporánea, o sin la indicación de los datos esenciales relativos al opositor y a la solicitud de registro, o si, de existir, no se han pagado las tasas correspondientes a su tramitación (artículo 149).

El interés del opositor será legítimo si se funda en una solicitud previa de registro de un signo como marca en cualquiera de los Países Miembros, o en la titularidad de una marca registrada en cualquiera de ellos, ante la solicitud posterior de registro de un signo idéntico o semejante, destinado a amparar productos o servicios respecto de los cuales el uso de dicho signo pueda inducir al público a error (artículo 147).

En todo caso, agrega la norma, el opositor deberá acreditar la posesión de un interés real en el mercado del País Miembro donde haya formulado la oposición. De haberse formulado oposición, y de haber sido admitida, la oficina nacional competente, una vez vencidos los plazos previstos en el artículo 148, se pronunciará a su respecto y, tras el correspondiente examen de registrabilidad, decidirá acerca de la concesión o denegatoria del registro del signo (artículo 150).

En salvaguarda del debido proceso y del derecho a la defensa de las partes, la decisión deberá ser motivada, es decir, expresar las razones de hecho y de derecho que hayan inclinado a la oficina nacional a pronunciarse en uno u otro sentido. El Tribunal ha dicho a este propósito que “La motivación se contrae en definitiva a explicar el por qué de la Resolución o Decisión, erigiéndose por ello en un elemento sustancial del mismo —y hasta en una formalidad esencial de impretermitible expresión en el propio acto si una norma expresa así lo impone— y cuya insuficiencia, error o falsedad puede conducir a la nulidad del acto” (Sentencia dictada en el expediente Nº 04-AN-97, Caso CONTRACHAPADOS, del 17 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial Nº 373, del 21 de septiembre de 1998,).

De no haber oposición, la oficina nacional también deberá llevar a cabo el correspondiente examen de fondo sobre la registrabilidad del signo, por ser éste de carácter obligatorio, y pronunciarse, por medio de una Resolución motivada, acerca de la concesión o denegatoria del registro del signo como marca. Frente a un eventual conflicto en la presentación de varias solicitudes simultáneas, ya sean originarias de diferentes Países Miembros, en principio, se deberá conceder prevalencia a la solicitud primeramente presentada, aplicando el principio primero en el tiempo, mejor en el derecho (Prior tempore, potior iure).

Así, quien presente una solicitud posterior de registro de marca, que sea idéntica o similar a aquella para los mismos productos o servicios o para productos o servicios que puedan causar error en el público consumidor, se encuentra frente a una causal de irregistrabilidad, en atención a la prioridad de que goza el primer solicitante, quien puede presentar observaciones contra la solicitud posterior y ejercer los otros derechos que la norma comunitaria le confiere.

Tal como lo establece el artículo 147, de presentarse una oposición con base en una solicitud de registro presentada en cualquiera de los Países Miembros, la Oficina Nacional deberá ordenar la suspensión del trámite, hasta la finalización del procedimiento administrativo de registro en el País Miembro donde el opositor presentó su solicitud prioritaria.

Si este último procedimiento acarrea la concesión del registro, y se dan las circunstancias de irregistrabilidad que establece el artículo 136 literal a), la Oficina Nacional deberá denegar el registro solicitado; de lo contrario, declarará infundada la demanda y continuará el trámite de registro. De presentarse una oposición con base en un registro marcario de cualquiera de los Países Miembros, y de cumplirse las circunstancias de irregistrabilidad normadas por el artículo 136 literal a), la Oficina Nacional deberá denegar el registro solicitado.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: 1. Cualquier signo integrado por letras, números o palabras, gráficos, sonidos u olores, un color delimitado por una forma o una combinación de colores, la forma, envases o envolturas de los productos, así como su combinación, podrá ser registrado como marca si es apto para distinguir en el mercado los productos o servicios que constituyan su objeto, y si es susceptible de representación gráfica.

El registro no se verá impedido por la naturaleza del producto o del servicio a que haya de aplicarse el signo. Éste, en cambio, no será registrable como marca si se encuentra incurso en una de las prohibiciones establecidas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486. El requisito de perceptibilidad se encuentra incluido en el requisito de distintividad. 2.

Para establecer si se configura o no el riesgo de confusión o de asociación entre el signo pendiente de registro como marca y la marca ya registrada en el territorio de uno o más de los Países Miembros de la Comunidad, será necesario determinar si existe relación de identidad o semejanza entre los signos en disputa, tanto entre sí como entre los productos o servicios distinguidos por ellos, y el riesgo de confusión, así como considerar la situación del consumidor o del usuario, la cual variará en función de tales productos o servicios.

Así, el Juez Nacional competente debe establecer dicho riesgo, teniendo en cuenta las orientaciones referidas en esta interpretación. 3. De presentarse una oposición con base en un registro marcario de cualquiera de los Países Miembros o de una solicitud anterior, y de cumplirse las circunstancias de irregistrabilidad normadas por el artículo 136 literal a), la Oficina Nacional deberá denegar el registro solicitado.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE (E) Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Citados por BERTONE, Luis Eduardo y CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo.

DERECHO DE MARCAS. Marcas, Designaciones y Nombres Comerciales. Tomo I. Editorial Heliasta SRL. Argentina. 1989. pp 15-16. [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Sentencia de 26 de enero del 2005. Proceso Nº 161-IP-2004. Marca: “CINCO ESTRELLAS”. Publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1175 de 15 de marzo de 2005. [3] BREUER MORENO, Pedro C. “TRATADO DE MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMERCIO”, Editorial Robis, Buenos Aires, Pág. 351 y ss. [4] Proceso 46-IP-2000, sentencia de 26 de julio del 2000, G.O.A.C. Nº 594, de 21 de agosto del 2000, marca: “CAMPO VERDE”.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.