TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 9 de marzo de 2017 Proceso: 348-IP-2016 Asunto: interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No 1. de Quito, República del Ecuador. Expediente interno del Consultante: 17811-2013-7302 Referencia: Signos involucrados: KINDERSARIATO (mixto) y KINDER HUEVO CON SORPRESA (mixto), KINDER BUENO, KINDER COUNTRY, KINDER NUTELLA (denominativas) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS: El Oficio 5492-TDCA No.1-VAR, recibido el 21 de junio de 2016, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 1 de Quito, República del Ecuador, solicitó Interpretación Prejudicial de los artículos 136 literal h), 155 literales e) y f), 226 y 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 17811-2013-7302; y, El Auto de 13 de octubre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 1. Partes en el proceso interno e) Proceso 348-1P-2016 Demandante: FERRERO S.p.A. Demandado: INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTUAL (En adelante EPI) PROCURADURÍA ESTADO GENERAL DEL Tercero interesado: CARLOS ALBERTO YAGUAL MURILLO 2. Hechos relevantes 2.1. El 12 de octubre de 2004, CARLOS ALBERTO YAGUAL MURILLO, solicitó el registro del signo KINDERSARIATO + LOGOTIPO (mixto)! para distinguir productos comprendidos en la Clase 28? del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza). a.;
¿Vindersariato 2.2. Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Intelectual 477, correspondiente al mes de octubre de 2004, FERRERO S.p.A., presentó oposición en contra de la solicitud de registro, con fundamento en las siguientes marcas registradas en la Clase 303 de la Clasificación Internacional de Niza: MARCA C.l. REGISTRO KINDER BUENO 30 2655-93 KINDER COUNTRY 30 2656-93 KINDER HUEVO CON 30 2098-95 SORPRESA and device | | o KINDER NUTELLA _30 741-90 Ú Expediente interno 149605.
Juegos, juguetes; artículos de gimnasia y de deportes no comprendidos en otras clases; decoraciones para árboles de Navidad. Productos de la Clase 30, especialmente chocolates. No se pudo determinar la existencia de más productos dentro de la clase. O Proceso 348-1P-2016 [KINDER SORPRESA ] 30 | 856-95 ] 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
El 21 de noviembre de 2005, mediante Resolución 986874 la Dirección Nacional de Propiedad industrial del lEPI, resolvió rechazar la oposición presentada por FERRERO S.p.A. y conceder el registro como marca del signo KINDERSARIATO (mixto). El 14 de diciembre de 2005, FERRERO S.p.A., presentó recurso de apelación en contra de la Resolución 986874, El 12 de agosto de 2009, mediante Resolución s/n el Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales del IEPI, resolvió negar el recurso de apelación interpuesto por FERRERO S.p.A., y confirmar la Resolución 986874.
El 2 de octubre de 2009, FERRERO S.p.A., interpone una demanda en acción subjetiva o de plena jurisdicción en contra de la Resolución del 12 de agosto de 2009, emitida por el Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales del IEPI. El 2 de febrero de 2011, el Presidente del IEPI presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por FERRERO S.p.A. El 17 de febrero de 2011, el señor CARLOS ALBERTO YAGUAL MURILLO presenta un escrito, en su calidad de tercero interesado.
El 21 de febrero de 2011, el Presidente del Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales del IEPI presentó escrito de contestación a la demanda interpuesta por FERRERO S.p.A. 2.10.El 16 de febrero de 2016, el Tribunal Distrital de lo Contencioso 3.2. Administrativo No. 1 de Quito, de la República del Ecuador, suspendió el proceso a efectos de solicitar ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la Interpretación Prejudicial artículos 136 literal h), 155 literales e) y f), 226 y 228 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Argumentos de la demanda planteada por FERRERO S.p.A.: - Notoriedad de la marca KINDER reconocida a nivel mundial obteniendo gran aceptación en el mercado, su uso ha sido sostenido y amplio durante más de 40 años y su calidad le ha ganado merecido reconocimiento, al punto de ser uno de los dulces de mayor venta en el Ecuador. El signo solicitado KINDERSARIATO (mixto), carece de distintividad respecto del registro previo de las marcas KINDER, debido a las semejanzas existentes, las cuales crean confusión en el consumidor. 3.3. 3.4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 5.1. 5.2.
Proceso 348-1P-2016 Entre los signos en conflicto existe riesgo de confusión en los campos gráfico-visual y fonético-auditivo, causando un impacto similar en el público. Existe relación entre los productos protegidos, sin embargo, debe tomarse en cuenta que, al tratarse de una marca notoria, existe una excepción al principio de especialidad y, por lo tanto, no cabe hablar de riesgo de confusión. Argumentos de la contestación a la demanda presentada por parte del ¡EPI No ha existido omisiones de solemnidades sustanciales, ni vicios que pudieran generar la nulidad del trámite.
El signo KINDERSARIATO es un término conformado por dos elementos yuxtapuestos, un prefijo KINDER y un sufijo SARIATO, los que dan origen a una expresión individualizable como es KINDERSARIATO, que, al ser observado en conjunto, cumple con la función de distintividad; y, por tanto, no es idéntica ni similar a las marcas de propiedad de la demandante, que contiene el término KINDER y que ampara productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.
Del cotejo realizado, el Comité de Propiedad Intelectual, industrial y Obtenciones Vegetales del IEPI consideró que, entre los signos confrontados, existen marcadas diferencias, tanto en los campos gráficos-ortográficos, como fonético-auditivo e ideológico-conceptual. Los productos que los signos en controversia protegen son distintos, por lo que los medios de comercialización y distribución no son los mismos, consecuentemente, no existiria riesgo de confusión o asociación. Argumentos de la contestación a la demanda presentada por parte de CARLOS ALBERTO YAGUAL El signo solicitado está destinado a proteger productos de la Clase 28, juegos, juguetes, artículos de gimnasia y deportes.
Es decir, juegos didácticos que no tienen nada que ver con productos comestibles de la Clase 30, por lo que jamás puede existir confusión o similitud. KINDERSARIATO es una sola palabra y no se encuentra dividida en dos partes, como las marcas de la demandante KINDER BUENO, KINDER COUNTRY, KINDER HUEVO CON SORPRESA, KINDER SORPRESA, KINDER NUTELLA.
Y 5.3. 5.4. Proceso 348-1P-2016 La palabra Kinder es una palabra en idioma extranjero que es sinónimo de niños y por lo tanto es genérica y es utilizada por instituciones educativas. El logotipo que acompaña al signo solicitado KINDERSARIATO está plenamente identificado con nuestro país, ya que el gráfico es figurativamente un niño, con los colores amarillo, azul y rojo.
Argumentos de la contestación a la demanda por parte de la Procuraduría General del Estado La Dra. Martha Escobar Koziel, en su calidad de Directora Nacional de Patrocinio, compareció dentro del proceso, limitándose a señalar casillero judicial, para futuras notificaciones. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los artículos 136 literal h), 155 literales e) y f), 226 y 228* de la Decisión “Articulo _136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: h) Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos O servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario, CJ Artículo_155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: e) Usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ellos pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular, f) Usa públicamente un signo idéntico o similar a una maca notoriamente canocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio.
Articulo 226.- Constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o una reproducción, imitación, traducción o transliteración del signo, susceptibles de crear confusión, en relación con establecimientos, actividades, productos o servicios idénticos o similares a los que se aplique.
También constituirá uso no autorizado del signo distintivo notoriamente conocido el uso del mismo en su totalidad o en una parte esencial, o de una reproducción, imitación, traducción o transliteración del signo, aun respecto de establecimientos, actividades, productos o servicios diferentes a los que se aplica el signo notoriamente conocido, o para fines no comerciales, si tal uso pudiese causar alguno de los efectos siguientes: a) Riesgo de confusión o de asociación con el titular del signo, o con sus establecimientos, actividades, productos o servicios; 5 Proceso 348-1P-2016 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Procede la interpretación del Artículo 136 limitándolo a los literales a) y h), al tratarse de un tema relacionado con la irregistrabilidad de un signo por confusión y no por denegatoria por falta de distintividad del signo. Así como de un signo notoriamente conocido. De la misma manera se interpretarán los artículos 224, 226 y 228 de la Decisión 486 relativos a las marcas notorias y su ámbito de protección. Se interpretará de oficio el Artículo 135 literal g) de la Decisión 486 de la Comunidad Anida, por cuanto en el presente caso se discute acerca de los términos de uso común o usuales ¿Por qué? TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.
Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos. 2. Comparación entre signos mixtos. 3. Comparación entre signos mixtos y denominativos. b) Daño económico o comercial injusto al titular del signo por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario del signo; o, Cc) Aprovechamiento injusto del prestigio o del renombre del signo. El uso podrá verificarse a través de cualquier medio de comunicación, incluyendo los electrónicos.
Artículo 229.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) El grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) La duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier Pais Miembro; c) La duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) El valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) Las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) El grado de distintividad inherente o adquirida del signo; 9) El valor contable del signo como activo empresarial; h) El volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, 1) La existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; 1) Los aspectos del comercio internacional; o, k) La existencia y antiguedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero. 1.1. 1.2. 1.3.
Proceso 348-1P-2016 4. La marca notoriamente conocida y su prueba. Irregistrabilidad de signos notoriamente conocidos por parte de terceros 5. Palabras en idioma extranjero. 6. Las palabras de uso común en la formación de una marca. 7. Conexión competitiva entre las Clases 28 y
30. ANÁLISIS DE LOS TEMAS MATERIA DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos Como en el proceso interno se discute si el signo KINDERSARIATO (mixto) es confundible con las marcas KINDER (denominativas y mixtas), es pertinente revisar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), manifiesta que: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos oO se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
( )” Conforme se desprende de esta disposición, no es registrable un signo confundible porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando pueden generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor, como así lo ha precisado este Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales5, En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto.
El primero frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro y, el segundo, cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente poseeS, Se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 31 de abril de 2006, expedida en el marco del Proceso 34-1P-2006;
Interpretación Prejudicial de 19 de junio de 2007, expedida en el marco del Proceso 60-IP-2007; e Interpretación de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-1P-2009. Proceso 397-1P-2015. 1.4. 1.5. 1.6. Proceso 348-1P-2016 En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”.
Por lo tanto, para resolver la controversia se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 1.5.1.
Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. 1.5.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 1.5.3.
Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. 1.5.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante?. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, se deben observar las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos?: 1.6.1.
La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 1.6.2. En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. ibídem.
Ibídem. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan las siguientes: Interpretación Prejudiciat de 19 de octubre de 2005, expedida en el marco del Proceso 148-1P-2005; e Interpretación Prejudicial de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-1P-2009. 8 1.7. 1.8. 2.1. 2.2.
Proceso 348-1P-2016 No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 1.6.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues en éstas es donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. 1.6.4.
Al efectuar la comparación en estos casos es importante colocarse en el lugar del consumidor, atendiendo al criterio del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado, razonablemente atento, cuyo nivel de atención puede ser de variable percepción en relación con la categoría de bienes o productos, lo cual debe tenerse en cuenta al apreciar la posible percepción que tendría el público consumidor de los productos de las Clases 28 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza que identifica el signo solicitado.
En cuanto a las reglas y pautas expuestas en precedencia, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto.
Comparación entre signos mixtos Como la controversia es respecto a la presunta confusión entre el signo KINDERSARIATO (mixto) y la marca KINDER HUEVO CON SORPRESA and device (mixta), se abordará en este acápite este tema. Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes).
La combinación de estos elementos al ser apreciados en su conjunto produce en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de los demás existentes en el mercado. Sin embargo, al efectuar el cotejo de estos signos se debe identificar cuál de estos 9 Proceso 348-1P-2016 elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico?0, 2.3.
La marca mixta es una unidad, en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo como el gráfico, como uno solo. Cuando se otorga el registro de la marca mixta se la protege en su integridad y no a sus elementos por separado!!. 2.4. La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo_de la marca mixta suele ser el más característico _o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.
El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto.12 2.5. De acuerdo con lo antes expuesto, se debe determinar cuál es el elemento característico del signo mixto y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto. 2.6. Si el elemento predominante es el denominativo, el cotejo entre signos deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para la comparación entre signos denominativos: 2.6.1.
Se debe analizar cada signo en su conjunto, es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las silabas o letras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, ya que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. 2.6.1.1 Una palabra puede estar constituida por lexemas y morfemas.
Los primeros son la base y el elemento que no cambia dentro de la palabra se hace una lista léxica de las derivaciones que pueden salir de ella, y cuyo significado se encuentra en el diccionario.'* Como ejemplo tenemos el lexema deport en: deport-e, 10 Proceso 12-1P-2014, Ly Proceso 55-IP-2002, diseño industrial: “BURBUJA VIDEOS 2000", publicado en la Gaceta Oficial N? 821, de 01 de agosto de 2002. 2 Proceso 26-1P-98, marca: (mixta) “C.A.S.A”, publicado en la Gaceta Oficial N* 410, de 24 de febrero de 1999.
RAE: unidad mínima que significa léxico que no presenta moríemas gramaticales; p. ej. sol, o que poseyéndolos prescinde de ellos por un proceso de segmentación. P. ej.; Terr. en Enterráis. 10 2.7 2.8 2.6.2 2.6.3 2.6.4 Proceso 348-1P-2016 deport-ivo, deport-istas, deport-ólogo, deport-e, deport-ivo, deport-istas Los segundos, son fragmentos mínimos capaces de expresar un significado y que unido a lun lexema modifica su definición?! Si los signos en conflicto comparten un lexema o raíz léxica, se debe tener en cuenta lo siguiente; 2.6.1.2 Por lo general el lexema es el elemento que más impacta en la mente del consumidor, lo que se debe verificar al hace un análisis gramatical de los signos en conflicto. 2.6.1.3 Por lo general en el lexema está ubicada la silaba tónica. 2.6.1.4 Si los signos en conflicto comparten un lexema, podría generarse riesgo de confusión ideológica.
Los lexemas imprimen de significado a la palabra. Es muy importante tener en cuenta que el criterio ideológico debe estar complementado con otros criterios para determinar el riesgo de confusión en los signos en conflicto. 15 Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.
Se debe tener en cuenta el orden de las vocales, ya que esto indica la sonoridad de la denominación. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, ya que esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado*S, Si de la comparación resultare que el elemento característico del signo mixto es el gráfico, en principio, no existirá riesgo de confusión con el signo denominativo.
En este caso, entre los signos en controversia al momento de comparar los signos se deberá tener en cuenta que están conformados por un elemento denominativo y uno gráfico, debiendo establecerse cuál es el predominante. 14 15 16 Ibidem. Proceso 308-1P-2015, Proceso 56-IP-2013, 11 Ss YN Proceso 348-1P-2016 2.9 En el análisis de una marca mixta se deberá determinar qué elemento, sea denominativo o gráfico, penetra con mayor profundidad en la mente del consumidor.
Asi, la autoridad competente deberá determinar en el caso concreto si el elemento denominativo de la marca mixta es el más característico, o si lo es el elemento gráfico, o ambos, teniendo en cuenta, la capacidad expresiva de las palabras y el tamaño, color y colocación de los elementos gráficos, y también si estos últimos son susceptibles de evocar conceptos o si se trata de elementos abstractos.1? 2.10 Al realizar el cotejo entre marcas mixtas, se deberá tomar en cuenta lo siguiente: 18 a) b) Si el elemento predominante es el denominativo en los signos confrontados, el cotejo entre signos debe realizarse de conformidad con las reglas para la comparación entre signos denominativos previamente citada.
Si resultare que el elemento característico de los signos mixtos es el gráfico, se deben utilizar las reglas de comparación para los signos figurativos: (i) Se debe realizar una comparación gráfica y conceptual, ya que la posibilidad de confusión puede generarse no solamente en la identidad de los trazos del dibujo o similitud de ellos, sino también en la idea o concepto que la marca figurativa suscite en la mente de quien la observe.
(ii) Entre los dos elementos de la marca gráfica figurativa, el trazado y el concepto, la parte conceptual o ideológica suele prevalecer, por lo que a pesar de que puedan existir diferencias en los rasgos, en su conjunto pueden suscitar una misma idea o concepto e incurrir en el riesgo de confusión. Si al realizar la comparación se determina que en las marcas mixtas predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial, salvo que puedan suscitar una misma idea o concepto en cuyo caso podrian incurrir en riesgo de confusión. 1 Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 472-1P-2015 de fecha 10 de junio de 2016 y 418-1P-2015 de fecha 13 de junio de 2016. 18 Ibídem. 12 Proceso 348-1P-2016 2.11 Si el elemento gráfico es preponderante en los dos signos en 3.1. 3.2. 3.3. conflicto, se debe tener en cuenta las reglas de comparación entre signos figurativos, en relación con los cuales se pueden distinguir dos elementos: - El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo. - El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa. - Los colores: si el signo solicitado reivindica colores específicos como parte del componente gráfico, al efectuar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tenerse en cuenta la combinación de colores y el gráfico que la contiene, puesto que este elemento podría generar capacidad de diferenciación del signo solicitado a registro?*, En el cotejo de dos signos figurativos deberá atender a la distinción de los elementos mencionados, pues la confusión bien puede presentarse en los trazos del dibujo, en el concepto que evocan o en los colores que contienen, así como en la disposición de los mismos en el conjunto marcario, teniendo en cuenta en todo caso que la parte conceptual o ideológica suele prevalecer.
Comparación entre signos mixtos y denominativos Como la controversia es respecto a la presunta confusión entre un signo mixto y signos denominativos, se abordará en este acápite este tema. Aunque el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, también puede suceder que el elemento predominante no sea éste sino el elemento gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño y otras características puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso.
En consecuencia, una vez que se haya determinado cuál es el elemento predominante del signo mixto, deberá tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo? entre los mismos: 20 Sobre esto se puede consultar la Interpretación Prejudicial 161-1P-2015 del 27 de octubre de 2015. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entre las cuales se destacan las siguientes providencias: Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, expedida en el marco del Proceso 84-IP-2007; e Interpretación Prejudicial de 29 de mayo de 2014, expedida en el marco del Proceso 26-1P-2014, 13 Proceso 348-IP-2016 3.3.1.
Si el elemento gráfico es el preponderante. En principio no habría riesgo de confusión. 3.3.2. Si el elemento denominativo es preponderante. El cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes reglas para el cotejo de signos denominativos: 3.4. 3.3.2.1. 3.3.2.2. 3.3.2.3. 3.3.2.4. Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.
Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.
Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. En el presente asunto, como el elemento denominativo del signo solicitado es compuesto (conformado por dos o más palabras), sin perjuicio de las reglas ya expuestas, para realizar un adecuado cotejo se debe analizar el grado de relevancia de las palabras y su incidencia en la distintividad del conjunto marcario, en cuya dirección son aplicables los siguientes parámetros?!: 3.4.1. 3.4.2. 3.4.3.
Ubicación de las palabras en el signo denominativo compuesto. La primera palabra, por lo general, genera mayor poder de recordación en el público consumidor. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la extensión de la palabra. Las palabras más cortas, por lo general, tienen mayor impacto en la mente del consumidor. Impacto en la mente del consumidor de conformidad con la sonoridad de la palabra.
Entre más fuerte sea la sonoridad de 21 Se destaca la siguiente providencia: Interpretación Prejudicial de 24 de julio de 2013, expedida en el marco del Proceso 54-IP-2013, Interpretación Prejudicial de 21 de agosto de 2015, expedida en el marco del Proceso 26-1P-2015 e, Interpretación Prejudicial de 4 de febrero de 2016, expedida en el marco del Proceso 250-1P-2015. 14 On 3.5. 4.1. 3.4,4, 3.4.5. 3.4.6.
Proceso 348-1P-2016 la palabra podría tener mayor impacto en la mente del consumidor. Analizar si la palabra es evocativa y su fuerte proximidad con los productos o servicios que ampara el signo. Entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con los productos o servicios que ampara, tendrá un mayor grado de debilidad. En este caso, la palabra débil no tendría relevancia en el conjunto.
Analizar si la palabra es genérica, descriptiva o de uso común. Las palabras genéricas, descriptivas o de uso común se deben excluir del cotejo marcario. En consecuencia, dichas palabras no pueden ser consideradas como relevantes o preponderantes. Analizar el grado de distintividad de la palabra teniendo en cuenta otros signos ya registrados del mismo titular.
Se debe identificar la palabra dominante, de mayor aptitud distintiva, teniendo en cuenta lo siguiente: 3.4.6.1. Si la palabra que compone un signo es una marca notoriamente conocida, tendrá mayor relevancia. 3.4.6.2. Si la palabra que compone un signo es el elemento estable en una marca derivada, o es el elemento que conforma una familia de marcas, tendrá mayor relevancia. 3.4.6.3.
Se debe analizar cualquier otra situación que le otorgue mayor distintividad, para de esta manera determinar la relevancia en el conjunto. En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá proceder a realizar el cotejo de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos confrontados.
La marca notoriamente conocida y su prueba. Irregistrabilidad de signos notoriamente conocidos por parte de terceros En virtud de que en el proceso interno se discute el carácter notorio de las marcas KINDER BUENO, KINDER COUNTRY, KINDER HUEVO CON SORPRESA and device (mixta) KINDER NUTELLA y KINDER 15 4.2, 4.3. 4.4. 4.5. Proceso 348-1P-2016 SORPRESA, registradas a favor de FERRERO S.p.A., el Tribunal estima conveniente analizar el presente tema.
A este respecto, resulta pertinente tener en cuenta el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal h), cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: ( ) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero O con sus productos O servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario.” Como se advierte de la disposición citada, no es registrable un signo que reproduzca, imite, traduzca, translitere o transcriba un signo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso pueda causar un riesgo de confusión o de asociación, aprovechamiento injusto del prestigio del signo o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial, hechos que deberán ser debidamente demostrados.
El Artículo 224 de la Decisión 486 entiende como signo distintivo notoriamente conocido a aquel que sea reconocido como tal por el sector pertinente en cualquier País Miembro, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. El Artículo 228 de la misma Decisión analiza algunos factores que se deberán tomar en cuenta para determinar la notoriedad de una marca.
Adicionalmente, cabe señalar que la protección especial que se otorga a la marca notoriamente conocida se extiende, en caso de haber riesgo de confusión por similitud con un signo pendiente de registro, con independencia de la clase a que pertenezca el producto o servicios de que se trate y del territorio en que haya sido registrada, pues se busca prevenir el aprovechamiento indebido de la reputación de la marca notoria, así como impedir el perjuicio que el registro del signo 16 4.6. 4.7.
Proceso 348-IP-2016 similar pudiera causar a la fuerza distintiva o a la reputación de aquella?22. La notoriedad de una marca no se presume, debe ser probada por quien alega esa condición? Además, el reconocimiento de la notoriedad le corresponde a la autoridad nacional competente, de conformidad con lo establecido en el Artículo 228 de la Decisión 486.
En ese sentido, para determinar si una marca es notoriamente conocida se deben tener en cuenta los criterios establecidos de forma no taxativa en el artículo previamente citado?, Resulta esencial que la autoridad nacional competente determine el momento a partir del cual la marca notoriamente conocida tiene tal calidad, ya sea que se trate de una impugnación sobre la base de la marca notoria contra un registo o bien para hacer valer preferentemente los derechos que confiere la norma cuando se ha registrado una marca*, 22 23 24 25 Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 107-1P- 2015, p. 15.
Véase, a modo referencial, las interpretaciones prejudiciales pronunciadas dentro de los Procesos 08-1P-95, p.18, 25-1P-2011, p. 15, y 107-1P-2015, p. 15. Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 228.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier Pals Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier Pals Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; 1 el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; 9) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas Interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, 1) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección;
JP los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigúedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero.” Véase, a modo referencial, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 66-1P- 2015, p. 17. 17 A 4.8. 4.9. 5.1. 5.2. 5.3. Proceso 348-1P-2016 En relación con la protección de los signos notoriamente conocidos, al resolver la presente controversia se debe tomar en cuenta los cuatro riesgos de los que se les debe resguardar, de conformidad con los Artículos 136 literal h) y 226 literales a), b), y c) de la Decisión 486:26 a) El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). b) El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. c) El riesgo de dilución es la posibilidad de que el uso de otros signos idénticos o similares cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido. d) El riesgo de uso parasitario es la posibilidad de que un competidor parasitario se aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobre productos o servicios que mo tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido.
En el caso concreto, se deberá analizar si entre los signos en controversia existe o puede suscitarse uno de los riesgos descritos. Palabras en idioma extranjero Afirma el solicitante, que el término KINDER, es una palabra escrita en idioma extranjero, en razón de lo cual se revisará este tema. Los signos formados por una o más palabras en idioma extranjero que no sean parte del conocimiento común, son considerados signos de fantasía y, en consecuencia, es procedente su registro como marcas.
No serán registrables dichos signos, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario y, si, además, se trata 26 Véase, a modo referencial, las interpretaciones prejudiciales emitidas dentro de los Procesos 35-IP-2008, pp. 15-16, y 386-1P-2015, pp. 20-21. 18 5.4. 5.5. 6.1. 6.2. 6.3.
Proceso 348-1P-2016 exclusivamente de vocablos genéricos, descriptivos o de uso común en relación con los productos o servicios que se pretende identificar. Cuando la denominación se exprese en idioma extranjero que sirva de raíz al vocablo equivalente en el idioma castellano al de la marca examinada, su grado de genericidad o descriptividad deberá medirse como si se tratara de una expresión local?”.
En el presente caso se deberá determinar si la palabra KINDER es conocida por los consumidores y si ésta se ha convertido en parte del lenguaje común respecto de los productos que identifica en el mercado. Las palabras de uso común en la formación de una marca CARLOS ALBERTO YAGUAL afirma que el término “KINDER” es un término genérico y de uso común. En el presente caso, es pertinente analizar el tema de las palabras de uso común en la conformación de marcas.
El literal g) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) 9) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del pals;
Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios.
Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de la marca.?28 27 28 Proceso N” 69-1P-2001. Interpretación Prejudicial de 12 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 759, de 6 de febrero de 2002.
Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 536-1P-2015 de fecha 23 de junio de 2016. 19 Os 6.4. 6.5. 7.1. 7.2. Proceso 348-1P-2016 Una marca que contenga una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros y fundar, en esa sola circunstancia, la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaria otorgando a su titular un privilegio inusitado sobre una partícula de uso común. El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores y con las que se han de solicitar en el futuro.
Esta realidad, necesariamente, tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo, por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son necesariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente.29. En tal virtud, se deberá establecer si existe algún elemento de uso común en las denominaciones de los signos en conflicto en la Clases 28, y 30 de la Clasificación Internacional de Niza para de esta manera establecer su carácter distintivo y, posteriormente, deberá realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se encuentre provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente.
Conexión competitiva entre las Clases 28 y 30 En la controversia planteada se advierte que el signo solicitado KINDERSARIATO (mixto) para proteger productos de la Clase 28 de la Clasificación Internacional de Niza, es confundible con las marcas KINDER BUENO, KINDER COUNTRY, KINDER HUEVO CON SORPRESA, KINDER NUTELLA para la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que es preciso analizar este tema.
Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos o servicios en una misma clase y en clases distintas, no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal y como se indica expresamente en el segundo párrafo del Artículo 151 de la Decisión 486,30 29 Proceso 31-1P-2003, publicado en la G.O.A.C. 965 de 8 de agosto de 2003, marca: € MIXTA.
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 151.- Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, tos Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.
Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior_no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente.” (Subrayado agregado) 20 7.3. 7.4, Proceso 348-1P-2016 Se deberá matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los productos que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes.3! Para apreciar la conexión competitiva, entre productos o servicios, se suelen tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios: a) Silos productos o servicios pertenecen a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza?2 Sin embargo, es preciso recordar que la inclusión de productos o servicios en una misma clase o en una clase distinta, no resulta determinante para efectos de establecer la similitud entre los productos o servicios objeto de análisis.
En efecto, podria darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorías o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza. b) Los canales de aprovisionamiento, distribución y de comercialización, así como los medios de publicidad empleados para tales fines”, la tecnología empleada, la finalidad o función, el mismo género, la misma naturaleza de los productos o servicios, la utilización de estos, entre otros indicios o criterios Respecto del criterio relativo a los mismos canales de distribución, los grandes distribuidores no pueden ser tomados como referencia por cuanto disponen de una oferta muy variada.
Es posible considerar la venta de productos dentro de tiendas especializadas en combinación con otros criterios. 33 Ver interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 472-1P-2015 y 473-1P-2015 de fecha 10 de junio de 2016. El Tribunal ha sostenido que, a fin de verificar la semejanza entre los productos en comparación, se deberá tomar en cuenta, en razón de la regla de la especialidad, la identificación de dichos productos en las solicitudes correspondientes y su ubicación en el nomenciátor.
Véase, por ejemplo, Proceso 67-1P-2002 de 15 de noviembre de 2002, p. 8; Proceso 441-1P-2015 de 4 de febrero de 2016, pp. 12-13. Véase, por ejemplo, interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 441-IP-2015, ya citada, pp. 12-13. 21 Proceso 348-1P-2016 Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva, De igual manera, los canales de distribución independientes o diferentes indican la existencia de un know-how de fabricación diferente y, generalmente, de ausencia de similitud. c) El grado de sustitución (o intercambiabilidad) o complementariedad de los productos.
En efecto, para analizar la conexión competitiva es pertinente tener en cuenta otros criterios como la intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, o la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.35 Respecto del criterio de sustituibilidad o intercambiabilidad, se debe tener en consideración que existe conexión competitiva cuando los productos o servicios en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto origina una mayor demanda en el otro.
Para apreciar la conexión competitiva, o sustitución, entre productos, se deberá tener en consideración los precios de dichos bienes, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o Esto es, tomando en cuenta las características, finalidad, similitudes de género y el precio de los productos o servicios. De mado referencial ver, Proceso 68-1P-2002, p. 28 (en el que se cita a FERNÁNDEZ NOVOA, Carlos.
Fundamentos de Derecho de Marcas. Madrid, Editorial Montecorvo, 1984, pp. 242 y ss. Citado a su vez en: AAVV. Testimonio Comunitario. Doctrina - Legislación - Jurisprudencia. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Quito, 2004, p. 400. En lo que concierne a la sustitución de productos o servicios, se debe tener en cuenta lo señalado por Paul Krugman y Robin Wells (en “INTRODUCCIÓN A LA ECONOMÍA. MICROECONOMÍA”. [Versión española traducida por Sonia Benito Muela] Editorial Reverté S.A. — Barcelona, 2007, p. 247), en el sentido de que: “El efecto sustitución de un cambio en el precio de un bien es la variación en la cantidad consumida de dicho bien como resullado de que el consumidor sustituye el bien que ya se ha vuelto más caro en términos relativos por el bien que se ha vuelto más barato en términos relativos”.
Es decir, al aumentar el precio de un bien, el consumidor sustituirá el consumo de este por otro que sea relativamente más barato, ocurriendo por tanto un efecto sustitución. Citv=onepageg:q=microeconomia%20efecto%20sustituciongf=false> (visitado el 9 de mayo de 2016). 22 Proceso 348-1P-2016 de distribución o de comercialización, los medios de publicidad utilizados, etc. 7.5.
Conforme los criterios señalados, se deberá determinar la existencia de conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos confrontados. Sin embargo, a objeto de verificar la conexidad entre los productos amparados, resulta necesario precisar que habrá circunstancias en las que uno o dos criterios serán suficientes para establecer la conexión competitiva, tal es el caso de los productos que son sustituibles entre sí para las mismas finalidades y/o son complementarios.
Dependiendo de la naturaleza de los productos o servicios, en algunos casos un criterio, aisladamente considerado, no será suficiente para establecer la conexión competitiva, como ocurre por ejemplo con los productos o servicios que únicamente comparten los mismos medios de publicidad. Bajo este último supuesto, se requerirá la concurrencia de otros criterios para la consecución del propósito de establecer la conexión competitiva.37 En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 17811-2013-7302, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO EL] Ver Interpretaciones prejudiciales recaídas en los Procesos 472-1P-2015 y 473-1P-2015 de fecha 10 de junio de 2016. 23 Proceso 348-IP-2016 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario. / / Cecilia Luisa Ayllón Quinteros ustaPo rito PRESIDENTA ¡SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 24