TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 5 de abril de 2017 Proceso: 442-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2009-00488. Referencia: Signos involucrados: BUKI (denominativo) y BUQUIN (mixto) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS: El Oficio 3360 de 28 de julio de 2016, recibido vía correo electrónico el 17 de agosto de 2016, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2009-00488; y, El Auto de 20 de octubre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el proceso interno Demandante: FERRIS ENTERPRISES CORP. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Proceso 442-1P-2016 Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (SIC), REPÚBLICA DE COLOMBIA. Tercero interesado: PRODUCTOS BUQUIN LTDA. Hechos relevantes El 4 de abril de 2008, FERRIS ENTERPRISES CORP. (en adelante FERRIS) solicitó el registro del signo BUKI (denominativa)! para proteger productos comprendidos en la Clase 30? del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza).

Publicado el extracto de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial 5933 PRODUCTOS BUQUIN LTDA. (en adelante PRODUCTOS BUQUIN) presentó oposición con fundamento en el registro de la marca BUQUIN (mixta)* en la Clase 30* de la Clasificación Internacional de Niza. El 26 de enero de 2009, mediante Resolución 01765, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (En adelante, SIC) resolvió aceptar la oposición presentada y negar el registro del signo solicitado BUKI (denominativo).

Dentro del término legal, FERRIS interpuso Recurso de Reposición y en subsidio de Apelación, en contra de la Resolución 01765. $ Expediente Administrativo 2008-33970. Clase 30.- Café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pasteleria y confitería; helados comestibles miel, jarabe de melaza; levadura y polvos para hacer subir la masa; sal, mostaza; pimienta, vinagre, salsas, especias, hielo y todo tipo de pasabocas preparados a base de estos productos.

Revisado el expediente, no se pudo determinar la fecha de publicación. Certificado 307162. Clase 30.- Miel, jarabes de melaza, levaduras, polvo para hornear, sal, mostaza, vinagre, salsas, condimentos, especias, harinas, preparaciones de cereales, pan, pastelería, confitería, helados comestibles, café, té, cacao, azúcar, tapioca, sagú, sucedáneos del café. Revisado el expediente, no se pudo determinar ta fecha de presentación del Recurso. 5 Al 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Proceso 442-1P-2016 El 25 de marzo de 2009, mediante Resolución 12989, la Jefe de la División de Signos Distintivos de la SIC, al resolver el Recurso de Reposición, confirmó la decisión contenida en la Resolución 01765 y concedió el Recurso de Apelación interpuesto. El 30 de abril de 2009, mediante Resolución 21382, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la SIC, al resolver el Recurso de Apelación, confirmó la Resolución 01765 de 26 de enero de 2009.

De manera oportuna y dentro del término legal establecido, FERRIS interpuso Acción de Nulidad y restablecimiento de derecho? en contra de las Resoluciones 01765, 12989 y 21382 que negaron el registro del signo solicitado. El 9 de junio de 2016, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, suspendió el proceso a efectos de solicitar ante este Tribunal la Interpretación Prejudicial de los artículos 134, y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Argumentos de la Acción de Nulidad y restablecimiento de derecho formulada por FERRIS Las resoluciones impugnadas no observan las pautas para determinar el riesgo de asociación o confusión, no cumplen los requisitos contenidos en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina para ser considerados como actos administrativos y por lo tanto son objeto de nulidad.

Los signos en conflicto tienen suficientes elementos diferenciadores que les permiten coexistir en el mercado. El análisis realizado por la SIC no tuvo en cuenta la visión en conjunto de los signos confrontados, ya que se fraccionó la marca registrada BUQUIN (mixta), tomando en cuenta únicamente el elemento denominativo al momento del cotejo marcario.

El elemento gráfico de la marca registrada tiene relevante importancia y debió ser tomado en cuenta al comparar los signos en controversia. El término BUKI tiene solo dos vocales U/l mientras que la marca registrada BUQUIN tiene tres U/U/l, y termina con la consonante N. De la revisión del expediente administrativo no se desprende la fecha de presentación de la acción. Pr, 4.1. 4.2. 4.3. 4.4, 4.5. 4.6. 4.7.

Proceso 442-1P-2016 Finalmente, la letra K es distinta a la letra Q, todas estas particularidades contribuyen a establecer las diferencias entre los signos. Argumentos de la contestación a la demanda de Nulidad presentada por parte de la SIC Legalidad de las resoluciones emitidas. La apreciación en conjunto de los signos en conflicto implica una comparación con la totalidad de los elementos que componen el signo solicitado, frente a la totalidad de los que integran la marca registrada, para examinar la confusión no es procedente descomponer la unidad fonética.

El signo solicitado es irregistrable por ser confundible con una marca previamente registrada. El signo solicitado BUKI (denominativo) y la marca BUQUIN (mixta) apreciados en conjunto de manera sucesiva y no simultánea, presentan similitudes susceptibles de generar confusión en el público consumidor. El aspecto fonético entre los signos en conflicto es similar, lo que ocasiona un alto riesgo de confusión. El elemento gráfico de la marca registrada no logra desvirtuar el posible riesgo de confusión en el presente caso, ya que lo que predomina en la marca mixta, es el elemento denominativo.

Los productos que los signos confrontados protegen se encuentra dentro de la misma Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, es decir comparten idénticos canales de comercialización y se promueven mediante los mismos medios de publicidad, por lo que sin duda se generaría riesgo de confusión. Argumentos de la contestación a la demanda de Nulidad presentada por parte de Productos Buquin Ltda. Productos Buquin Ltda., en su calidad de tercero interesado, no compareció dentro del proceso.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los artículos 134 y 136 literal a)? de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. “Artículo 134.-A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos 4 15 PES 1.1.

Proceso 442-1P-2016 Procede únicamente la Interpretación Prejudicial del Artículo 136 literal a), toda vez que en el presente caso no cabe referirse al concepto de marca, al no ser materia controvertida en el proceso. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud fonética, ortográfica gráfica y conceptual.

Reglas para realizar el cotejo de signos Comparación entre signos denominativos y mixtos. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud fonética, ortográfica gráfica y conceptual. Reglas para realizar el cotejo de signos. Se abordará el tema, en virtud de que en el proceso interno se debate el posible riesgo de confusión o asociación entre el signo solicitado BUKI (denominativo), y la marca registrada BUQUIN (mixta), sobre la base de la cual se formuló la oposición y, posteriormente, se interpuso la demanda de Nulidad. susceptibles de representación gráfica.

La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; 13) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores.” “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(57 1.2, 1.3. 1.4. Proceso 442-IP-2016 En consecuencia, es pertinente analizar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente, la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(Jr Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o similar a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero, porque en dichas condiciones carece de aptitud distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando puedan generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor?. a) El riesgo de confusión, que puede ser directo e indirecto.

El primero, riesgo de confusión directo, caracterizado por la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado, crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee. b) El riesgo de asociación, que consiste en la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

Al resolver la controversia, se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: a) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

La determinación de tal similitud depende, entre otros Véase, a modo referencial, la Interpretación Prejudicial expedida dentro del Proceso 325-1P- 2015, pp. 9-10. 6 1.5. b) d) Proceso 442-1P-2016 elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados?0, Ortográfica (gramatical): Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicio desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, O las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio??.

Gráfica (figurativa): Se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan??, Conceptual (ideológica): Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante??. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, se deben observar las siguientes reglas para el cotejo de marcas:14 a) b) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica y conceptual.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor dificilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación. 10 13 14 Véase, por ejemplo, las interpretaciones Prejudiciales expedidas dentro de los Procesos 145-1P- 2013, p. 5; y 519-1P-2015, p. 6.

Ibidem. Así, la Interpretación Prejudicial emitida dentro del Proceso 519-1P-2015, pp. 11-12. Ibídem. Véase, por ejemplo, la Interpretación Prejudicial pronunciada dentro del Proceso 178-1P-2015, p. 8. 7 0 a d) Proceso 442-1P-2016 Al efectuar la comparación en estos casos es importante colocarse en el lugar del consumidor y tomar en cuenta su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios: - Criterio del consumidor medio: si estamos en frente de productos y/o servicios de consumo masivo, el criterio del consumidor medio debe ser el soporte del análisis de confundibilidad.

De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos, lo que deber ser analizado y ponderado por la autoridad nacional competente. El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferencien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido que el mismo puede variar o graduarse según el tipo del producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir productos cosméticos que al comprar pasabocas para fiestas.

Para el caso particular, ya que se trata de signos que amparan productos de la Clase 3, es importante que se establezca el nivel o grado de atención del consumidor medio al enfrentarse a la escogencia de artículos cosméticos, de limpieza, etc. 15 Criterio del consumidor especializado: si estamos en frente de productos y/o servicios de consumo selectivo, es decir, de aquellos adquiridos únicamente por un fragmento de la población bajo ciertas características técnicas, de estatus, funcionales o prácticas, como los dirigidos a ciertos profesionales especializados, el criterio del consumidor especializado debe ser el soporte del análisis de confundibilidad.

Dicho consumidor hace una evaluación más prolija del bien o servicios que desea adquirir, lo que debe ser tomado en cuenta por la autoridad nacional competente al realizar el respectivo análisis de confundibilidad. 16 1.6. En relación con esta última regla para el cotejo de marcas, relativa al consumidor medio, es preciso indicar que se espera que este confiará en la imagen imperfecta que conserva en la memoria?”.

Asimismo, se 15 16 Ver Interpretación Prejudicial 411-1P-2015 de 1 de septiembre de 2016. Ver Interpretación Prejudicial 473-1P-2015 de 10 de junio de 2016. Véase, por ejemplo, tas Interpretaciones Prejudiciales pronunciadas dentro del Proceso 129-1P- 2014, p. 12; Proceso 14-1P-2009, p. 6; Proceso 92-IP-2004, p. 6; las cuales toman como 8 1.7. 1.8.

Proceso 442-1P-2016 entiende que este percibe la marca como un todo, sin detenerse a examinar los diferentes detalles*8, Adicionalmente, su nivel de atención puede variar en función de la categoría de productos contemplada, sin embargo, en general, se considera que se trata de un consumidor normalmente informado y razonablemente atento??, Finalmente, cabe precisar que un signo es idéntico a una marca registrada cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca; mientras que un signo será semejante cuando, considerado en su conjunto, contenga diferencias tan insignificantes que puedan pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor?o. Al respecto, el Tribunal advierte la prolijidad que se debe tener al momento de analizar la confundibilidad entre dos signos, debiendo en un primer momento determinar la existencia de identidad o similitud, y en un segundo momento la correspondencia entre los productos o servicios que cada uno distingue o pretende distinguir2!, De tratarse de una simple similitud, el examen requiere de mayor profundidad, con el objeto de contar con fundamentos claros para denegar o conceder un registro.

En cambio, de existir dos signos idénticos en su composición pero que identifican productos o servicios en clases distintas, como regla general, podrán ser perfectamente registrables?2, 18 20 21 22 referencia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 25 de septiembre de 2002, asunto T-136/00. Véase, en ese sentido, la Interpretación Prejudicial emitida dentro del Proceso 475-1P-2015 de 14 de julio de 2016, p. 8, la cual toma como referencia la Sentencia del TJCE de 12 de junio de 2007, OAMI c/ Shaker, asunto C-334/05 P, apartado 35; citada en la Sentencia del TJUE de 3 de mayo de 2016, Aranynektár Termékgyártó és Kereskedelmi KFT c/ Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO), asunto T-503/15, apartado 26.

Véase, en ese sentido, la Interpretación Prejudicial expedida dentro del Proceso 475-1P-2015 de 14 de julio de 2016, p. 8, la cual toma como referencia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 23 de marzo de 2012, Barilla c/ OHMI - Brauerei Schlósser (ALIXIR), asunto T-157/10, apartado 18; citada en la Sentencia del TJUE de 28 de abril de 2016, Gervais Danone c/ EUIPO — Mahou (B'lue), asunto T-803/14, apartado 18.

Véase también la Sentencia del TJCE de 6 de julio de 1995, caso “Mars”, asunto C-470/93, apartado 24; citada en la Sentencia del TJCE de 16 de septiembre de 1999, Estée Lauder Cosmetics c/ Lancaster Group, asunto C-220/98, apartado 27. Véase asimismo la Sentencia del TJCE de 20 de mayo de 1992, Comisión de las Comunidades Europeas c/ República Federal de Alemania, asunto C-290/90, relativo a la interpretación de los Artículos 30 y 36 del Tratado CEE y al concepto de "medicamento", en el cual el TJICE desestimó el recurso interpuesto por la Comisión, apartado 11: “El Gobierno alemán considera que las soluciones controvertidas son asimismo medicamentos por su presentación debido a la siguiente razón: dado que las soluciones deben utilizarse cuando el ojo ya se encuentra afectado, el consumidor normalmente informado debe deducir de ello que se trata de un producto con propiedades preventivas o curativas”.

Véase, en ese sentido, la Interpretación Prejudicial emitida dentro del Proceso 316-1P-2015. En ese sentido, la Interpretación Prejudicial expedida dentro del Proceso 512-IP-2014 de 15 de julio de 2015. Así, la Interpretación Prejudicial pronunciada dentro del Proceso 316-1P-2015, ya citado. o 1.9. 2.2. 2.3. 2.4. Proceso 442-1P-2016 En atención a las reglas y pautas antes expuestas, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Comparación entre signos denominativos y mixtos Como la controversia es respecto a la presunta confusión entre BUKI (denominativo) y la marca BUQUIN (mixta), se abordará este tema en este acápite.

Cuando se realice el examen de registrabilidad entre signos denominativos y mixtos, se deberá identificar cuál de los elementos, el denominativo o el gráfico prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, El Tribunal ha reiterado que: “La doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de ja marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico suele ser de mayor importancia cuando es figurativo o evocador de conceptos, que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto”23, En efecto, el Tribunal ha manifestado que, “en el análisis de una marca mixta hay que fijar cuál es la dimensión más característica que determina la impresión general que ( ) suscita en el consumidor ( ) debiendo el examinador esforzarse por encontrar esa dimensión, la que con mayor fuerza y profundidad penetra en la mente del consumidor y que, por lo mismo, determina la impresión general que el signo mixto va a suscitar en los consumidores”21, Aunque el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, también puede suceder que el elemento predominante no sea éste sino el elemento gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño y otras características puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso.

Proceso 26-IP-98, publicado en la G.O.A.C. N* 410, de 24 de febrero de 1999, marca: C.A.S.A. (mixta). Fernández-Novoa, Carlos, “Fundamentos de Derecho de Marcas”, Editorial Montecorvo S.A., Madrid 1984, p. 237 a 239. 10 Proceso 442-1P-2016 2.5. En consecuencia, una vez que se haya determinado cuál es el elemento predominante del signo mixto, se deberá tener en cuenta las siguientes reglas para el cotejo? entre los mismos: 2.5.1.

Si el elemento gráfico es el preponderante. En principio no habría riesgo de confusión. 2.5.2. Si el elemento denominativo es preponderante. El cotejo deberá realizarse de conformidad con las siguientes regias para el cotejo de signos denominativos: i) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.

Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaria a entender cómo el signo es percibido en el mercado. ii) Una palabra puede estar constituida por lexemas y morfemas. Los primeros son la base y el elemento que no cambia dentro de la palabra se hace una lista léxica de las derivaciones que pueden salir de ella, y cuyo significado se encuentra en el diccionario.22 Como ejemplo tenemos el lexema deport en: deport-e, deport-ivo, deport-istas, deport-ólogo.

Los segundos, son fragmentos mínimos capaces de expresar un significado y que unido a lun lexema modifica su definición. 27 Si los signos en conflicto comparten un lexema o raíz léxica, se debe tener en cuenta lo siguiente; iii) Por lo general el lexema es el elemento que más impacta en la mente del consumidor, lo que se debe verificar al hacer un análisis gramatical de los signos en conflicto. 25 Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entre las cuales se destacan las siguientes providencias: Interpretación Prejudicial de 15 de agosto de 2007, expedida en el marco del Proceso 84-1P-2007; e Interpretación Prejudicial de 29 de mayo de 2014, expedida en el marco del Proceso 26-1P-2014.

RAE: unidad mínima que significa léxico que no presenta morfemas gramaticales; p. ej. sol, o que poseyéndolos prescinde de ellos por un proceso de segmentación. P. ej.; Terr. En Enterráis. Proceso 308-1P-2015. 11 Proceso 442-1P-2016 iv) Por lo general en el lexema está ubicada la sílaba tónica. v) Si los signos en conflicto comparten un lexema, podría generarse riesgo de confusión ideológica.

Los lexemas imprimen de significado a la palabra. Es muy importante tener en cuenta que el criterio ideológico debe estar complementado con otros criterios para determinar el riesgo de confusión en los signos en conflicto. 28 2.5.3. Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. 2.5.4.

Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación. 2.5.5. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. 2.6. Sobre la base de estos criterios se deberá identificar cuál de estos elementos prevalece en la mente del consumidor y proceder a su cotejo, a fin de determinar el riesgo de confusión, conforme a los criterios contenidos en la presente Interpretación Prejudicial.

En el caso de que en uno de los signos prevalezca el elemento gráfico y en el otro el denominativo o viceversa, no habrá, en principio, riesgo de confusión. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2009-00488, la que deberá adoptarla ai emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 28 Ibidem. 12 Proceso 442-IP-2016 | ¡0 naA Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO % Zambrano Hugo Ramiro Gómez Apac AGISTRADO MAGISTRADO Herng De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario, —— Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Gusta PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 13