Año XXXIV – Número 2909 Lima, 31 de enero de 2017 SUMARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Pág. PROCESO 650-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil de la República del Ecuador. Expediente interno del Consultante: 09801-2010-0596-11. Referencia: Signos mixtos TERPEL PROCESO 651-IP-2015 Interpretación Prejudicial.

Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia. Expediente interno del Consultante: 2011-00356. Referencia: Signos figurativos PROCESO 661-IP-2015 Interpretación Prejudicial. Consultante: Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca del Estado Plurinacional de Bolivia.

Expediente interno del Consultante: 2013-11780 (FIS1303679). Referencia: Interpretación de los Artículos 9, 10 y 11 del Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar con relación a los Artículos 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Para nosotros la Patria es América GACETA OFICIAL 31/01/2017 2 de 60 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de octubre de 2016 Proceso: 650-IP-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil de la República del Ecuador.

Expediente interno del Consultante: Referencia: 09801-2010-0596-11 Signos mixtos TERPEL Magistrada Ponente: Dra. Martha Rueda Merchán VISTOS El Oficio 3152-TDCAG-15, recibido el 2 de diciembre de 2015, mediante el cual el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil de la República del Ecuador, solicitó interpretación prejudicial de los artículos 1, 136 literal b), 138, 172, 191 y 192 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con el fin de resolver el Proceso Interno N º 09801-20100596-11; y El auto de 22 de septiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno: Demandante: I BORIS MIGUEL YEPEZ IZQUIERDO TERPELS.A. 1 GACETA OFICIAL 2. 31/01/2017 3 de 60 Demandados: INSTITUTO ECUATORIANO DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - IEPI. PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR. Tercero Interesado: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. Hechos Relevantes:

2.1. BORIS MIGUEL YEPEZ IZQUIERDO (en adelante BORIS MIGUEL) es titular del nombre comercial mixto TERPEL para proteger actividades económicas relacionadas con los servicios de tercerización de personal e intermediación laboral (Clase 45 de la Clasificación Internacional de Niza). Fue concedido mediante Resolución 000091350 de 12 de noviembre de 2007, ante la solicitud presentada el 27 de julio de 2006) 1. 2.2.

El 18 de agosto de 2005, ORGANIZACIÓN TERPEL S.A (en adelante ORGANIZACIÓN TERPEL) solicitó el registro de la marca mixta TERPEL, para amparar los siguientes servicios de la Clase 37 de la Clasificación Internacional de Niza: "servicios de reparación y mantenimiento". (Expediente administrativo 160833). l 2.3. Una vez publicada no se presentaron oposiciones. 2.4.

El 25 de mayo de 2006, el Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual (IEPI), mediante Resolución 48868-06 concedió el registro solicitado. r¡. I Q ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. presentó oposición sobre la base de sus marcas denominativas y mixtas TERPEL, registradas para amparar servicíos de las Clases 35, 37 y 42 de la Clasificación Internacional de Niza.• pero fue declarada infundada. 2 GACETA OFICIAL 31/01/2017 4 de 60 2.5.

El 9 de junio de 2008, BORIS MIGUEL y TERPEL S.A. (en adelante TERPEL), interpusieron un recurso extraordinario de revisión contra el anterior acto administrativo. 2.6. El 10 de mayo de 2010, el Comité de Propiedad Intelectual, Industrial y Obtenciones Vegetales del IEPI mediante Resolución SIN, resolvió el recurso extraordinario de revisión confirmando el acto administrativo impugnado.

Se argumentó que la ORGANIZACIÓN TERPEL tiene varias marcas registradas con el elemento TERPEL; dentro de estás tiene registrada la marca mixta TERPEL el 16 de abril de 2002, para proteger productos de la Clase 4 de la Clasificación Internacional de Niza. Agregó que ha creado una familia de marcas sobre la base de la denominación TERPEL. 2.

7. BORIS MIGUEL y TERPEL presentaron demanda en el marco de recurso subjetivo o de plena jurisdicción contra el IEPI, cuya pretensión principal es la nulidad del anterior acto administrativo. 2.8. El 2 de diciembre de 2015, el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil de República del Ecuador mediante Oficio 3152-TDCAG-15, solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 3.

Argumentos de la Demanda presentados por BORIS MIGUEL y TERPEL: 3.1. Manifestó que BORIS MIGUEL es titular del nombre comercial TERPEL y que lo usa a partir del año 2003. 3.2. Indica por lo tanto que la ORGANIZACIÓN TERPEL no tiene derecho sobre la marca TERPEL desde el año 2002. Agrega que la supuesta cesión por parte de TERPEL DE LA SABANA S.A., se presentó el 27 de septiembre de 2005 sin cumplir con los requisitos normativos y que en el titulo 3175-05 se puede verificar que TERPEL DE LA SABANA S.A. era titular de la marca mixta TERPEL, el cual fue emitido el 28 de septiembre de 2005. 4.

Argumentos de la Contestación presentados por el IEPI: 4.1. En resumen, indicó en su contestación: fJ ( "( ) Ratifico la legalidad y validez del acto administrativo contenido en la resolución emitida por el Comité de Propiedad Intelectual del IEPI el 10 de mayo de 2010, dentro del trámite de recurso de revisión No. 8·741· RVM, notificada el día 13 de los mismos mes y año, por medio del cual se ratificó la Resolución No. 48868·06 y, por lo tanto, la decisión de la Dirección Nacional de Propiedad Industrial de conceder la solicitud de registro del signo TERPEL + GRÁFICA". 3 GACETA OFICIAL 31/01/2017 5 de 60 ( )". 5.

Participación del Tercero Interesado ORGANIZACIÓN TERPEL: 5.1. Adujo que tiene derecho prioritario sobre la denominación TERPEL porque es titular de una marca concedida en el año 2002 y que con la transferencia de la marca los derechos se retrotraen a ese año. 5.2. Expresó que el acto administrativo en donde consta el supuesto derecho sobre el nombre comercial TERPEL, reconoce la titularidad a BORIS MIGUEL, pero no a TERPEL, que no puede haber dos titulares de un nombre comercial y que no es cierto que BORIS MIGUEL sea titular del nombre comercial desde el año 2003. 5.3.

Sostuvo que la marca mixta TERPEL de ORGANIZACIÓN TERPEL es notoria hace muchos años en los Países Miembros de la Comunidad Andina y que esto lo debe tener en cuenta el juez al resolver el asunto. 6. Participación de la Procuraduría General del Estado: 6.1. Sostuvo lo siguiente: "( ) es lógica la conclusión de la Sala de que el registro de la marca TERPEL+GRÁFICA con titulo 910-06, emitido en base a la Resolución 48866-06 de 27 de abril de 2006, solo constituye una ampliación de los derechos legítimamente adquiridos por ORGANIZACIÓN TERPEL S.A.".

B. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte Consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 1, 136 literales b), 138, 172, 191 y 192 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de los cuales se interpretarán por ser procedentes los artículos 136 literal b), 191 y 192 de la mencionada normativa. No se interpretarán los artículos 1, 138 y 172 puesto que no se está discutiendo sobre la aplicación del principio de nación más favorecida; no se está debatiendo problemas de la solicitud de registros; y no se alega la causal de mala fe.

De oficio, se interpretarán las siguientes normas: el artículo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, porque establece las condiciones y requisitos para formular la interpretación prejudicial; el artículo 161 de la Decisión 486, porque regula la transferencia de una marca; y los artículos 190 y 195 de la misma normativa, ya que establecen el ámbito de protección de un nombre comercia1 2.

I 2 Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.4 GACETA OFICIAL 31/01/2017 6 de 60 ( ) Articulo 125 "Condiciones y requisitos para la formulación de la consulta la solicitud de interpretación que los jueces nacionales dirijan al Tribunal deberá contener: a) El nombre e instancia del juez o tribunal nacional consultante; b) La relación de las normas del ordenamiento jurldico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere; c) La identificación de la causa que origine la solicitud; d) El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación; y, e) El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta".

(... ) Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.­ ( ) Articulo 136 "No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: ( ) b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación".

( ) Artículo 161.- Un registro de marca concedido o en trámite de registro podrá ser transferido por acto entre vivos o por vla sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro de marca. La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente a terceros.

A efectos del registro, la transferencia deberá constar por escrito. Cualquier persona interesada podrá solicitar el registro de una transferencia. No obstante, la oficina nacional competente podra denegar dicho registro, si la transferencia acarreara riesgo de confusión. (...) Artículo 190 ·se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.

Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir".

Articulo 191 "El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa·. Articulo 192 "El titular de un nombre comercial podra impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios.

En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular. Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artlculos 155, 156. 157 y 158 en cuanto corresponda·. ( ) Articulo 195 ·Para efectos del registro, la oficina nacional competente examinará si el nombre comercial contraviene lo dispuesto en el articulo anterior. los Palses Miembros podrán exigir la prueba de uso, conforme a sus normas nacionales.

Podrá ser aplicable al registro del nombre comercial la clasificación de productos y servicios utilizadas para las marcas·. ó ( c r. 5 GACETA OFICIAL 31/01/2017 7 de 60 C. CUESTION PREVIA 1. La interpretación prejudicial. Requisitos formales para su solicitud 1.1. En el ámbito de la cooperación armónica que debe existir entre las distintas autoridades judiciales para el cabal desempeño de sus funciones, previamente el Tribunal relacionará las pautas formales que deben observarse en la solicitud de interpretaciones prejudiciales para las futuras consultas que formule Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil de la República de Ecuador. 1.2.

De conformidad con el artf culo 125 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y la Nota Informativa sobre el Planteamiento de la Solicitud de Interpretación Prejudicial por los Órganos Judiciales Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 694, del 3 de agosto de 2001, y que será anexada a la presente interpretación prejudicial, la consulta de interpretación prejudicial debe tener los siguientes requisitos: 1.2.1.

Se puede presentar en cualquier momento antes de dictar sentencia. Es recomendable que se plantee cuando el juez tenga todos los elementos de juicio para resumir el marco fáctico y jurídico del litigio. 1.2.2. Debe contener: 1.2.1.1. El nombre o instancia del juez o tribunal nacional consultante. 1.2.1.2. Relación de las normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina cuya interpretación se requiere.

El juez consultante puede realizar preguntas en relación con los puntos dudosos u oscuros de las normas que se requiere interpretar. Esto con el fin de que la interpretación resulte efectivamente útil para el juez consultante. l 1.2.1.3. La identificación de la causa que origine la solicitud. L-- ó r 1.2.1.4. El informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación. Es muy importante que sea lo más completo posible para que el Tribunal cuente con todos los elementos de juicio para emitir su pronunciamiento y orientarlo al caso concreto.

En este sentido, es de suma importancia que se relaten los argumentos jurídicos esgrimidos por las 6 GACETA OFICIAL 31/01/2017 8 de 60 partes y que tengan que ver con la aplicación de la normativa comunitaria. 1.2.1.5. El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la respuesta a su consulta. D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Protección del nombre comercial. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de los signos distintivos. Comparación entre signos mixtos. La familia de marcas y la marca notoriamente conocida. La transferencia de las marcas. Requisitos. Efectos. La conexión competitiva.

D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Protección del nombre comercial 1.1. Como en el caso particular se discute la irregistrabilidad de la marca mixta TERPEL por la supuesta confusión con el nombre comercial mixto TERPEL, se abordará el tema planteado reiterando la linea jurisprudencia! que el Tribunal ha trazado en este tema3. 1.2 El artículo 136 literal b), junto con las disposiciones contenidas en el título X de esta Decisión, se encargan de regular la protección del nombre comercial, el cual, junto con las marcas y demás signos distintivos, constituye un derecho igualmente tutelado por el Sistema de Propiedad Industrial del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. 1.3.

Es así como la primera de las disposiciones citadas, establece: UArtículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: ( ) 3 Se reitera la posición asumida por el Tribunal en las siguientes Interpretaciones Prejudiciales: de 6 de febrero de 2013, expedida en el proceso 156-IP-2012; 19 de junio de 2013, expedida en el marco del proceso 40-IP-2013; 28 de agosto de 2013, expedida en el proceso 142-IP-2013; de 17 de septiembre de 2014, expedida en el proceso 99-IP-2014; de 20 de mayo de 2015, expedida en el marco del proceso 192-IP-2014; 15 de julio de 2015, expedida en el proceso 324-IP-2014; y 27 de octubre de 2015, expedida en el proceso 35-IP-2015. 7 GACETA OFICIAL 31/01/2017 9 de 60 b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación".

( )". (negrillas fuera de texto) 1.4. Previo a referirse el Tribunal a la protección que el Ordenamiento Jurídico Comunitario otorga al nombre comercial, habrá de reiterar los rasgos que lo caracterizan, lo cual ha precisado a lo largo de múltiples interpretaciones a partir de la noción que sobre el mismo trae el articulo 190 de la misma Decisión 486, cuya norma postula el siguiente entendimiento sobre el nombre comercial: "Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.

Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles. Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir". 1.5.

De acuerdo con el concepto que sobre el nombre comercial estatuye la norma precedente, se desprenden las siguientes caracteristicas: 1.5.1. El objetivo del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado4• 1.5.2. Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales. 1.5.3.

El nombre comercial es independiente de la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a ésta, o tener una razón social y uno o varios nombres comerciales diferentes de ella. 1.5.4. El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener varios nombres comerciales, pero sólo una razón social. • f Si bien la norma hace referencia a los establecimientos de comercio, esto se debe a un problema conceptual.

El signo distintivo que identifica los establecimientos de comercio es la enseña comercial, cuyo tratamiento se da el titulo XI de la Decisión 486. 8 GACETA OFICIAL 31/01/2017 10 de 60 Presupuestos para la protección del nombre comercial y momento a partir del cual se genera 1.6. El sistema de protección del nombre comercial se encuentra regulado en los artículos 191 a 193 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuyas normas respectivamente determinan: MArticulo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa" -(negrillas fuera de texto)-.

"Articulo 192.- El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidos, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovechamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular.

Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda". "Articulo 193.- Conforme a la legislación interna de cada País Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente. El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los términos previstos en el artículo 191" -(negrillas fuera de texto)-. ' 1.7.

De acuerdo con estas disposiciones, el derecho exclusivo sobre un nombre comercial únicamente se adquiere por el uso como explícitamente en ellas se determina, y por lo tanto puede afirmarse que la protección jurídica del mismo consagrada en este Ordenamiento está inescindiblemente vinculada a la materialidad real de este presupuesto, cuyo derecho sobre el nombre comercial se adquiere a partir de su primer uso en el comercio, como a la vez así lo precisa el articulo 191 arriba citado. 1. 7.1.

Por lo mismo, el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos sobre este, como así lo deja en claro por su parte el articulo 193 ya citado al puntualizar que le es optativo al titular del mismo registrarlo o depositarlo y que ello sólo tiene carácter declarativo, de donde el registro de un nombre comercial puede ser un indicio del uso, pero no es el medio a través del cual se consolida el derecho sobre el nombre comercial, ni constituye plena prueba sobre la exigencia efectiva del uso.

I 9 GACETA OFICIAL 31/01/2017 11 de 60 A diferencia de lo que sucede con el sistema atributivo del registro de marcas donde el derecho surge del registro, el de protección del nombre comercial se basa en un sistema declarativo de derechos. Es decir, el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito, sino exclusivamente con su primer uso.

La función de un sistema de registro de nombres comerciales es, por un lado, informativo en relación con el público consumidor y, por otro, una herramienta para que la Oficina de Registro de Marcas haga su análisis de registrabilidad de oficio e integral. Lo anterior quiere decir que de existir un sistema de registro de nombres comerciales, la oficina de registro al realizar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tener en cuenta los nombres comerciales ya registrados y usados con anterioridad. 1.7.2.

De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, sustancial y constante. Real quiere decir que se use materialmente en el mercado, es decir, que efectivamente identifique un comerciante determinado en el mercado. Sustancial, que su uso en el mercado mantenga los elementos esenciales5, y constante que su uso sea permanente6.

La prueba del uso en las condiciones mencionadas tiene dos efectos: 1.7.2.1. Quien alegue y pruebe el uso real, sustancial y constante de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a la misma si dicho signo puede causar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor. 1.7.2.2.

Quien alegue y pruebe el uso real, sustancial y constante de un nombre comercial con anterioridad al uso de un signo idéntico o similar, podrá impedir dicho uso si éste puede causar riesgo de confusión o de asociación. El uso real, sustancial y constante podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de 6 I Un nombre comercial registrado de una manera y usado sustancialmente de otra, no generaría ninguna clase de derecho.

Es decir, el nombre comercial registrado debe ser el mismo real y constantemente usado en el mercado, ya que de lo contrario no cabria ningún derecho sobre el primero. lo anterior, por cuanto dicho signo, aunque registrado, no tendría relación con el publico consumidor. Sobre el uso real y constante, se puede consultar la Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2000, expedida en el marco del Proceso 45-IP-98. 10 GACETA OFICIAL 31/01/2017 12 de 60 auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros.

Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, los siguientes actos entre otros: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. 1.8.

De conformidad con todo lo plasmado en este acápite, se deberá determinar si el uso del nombre comercial mixto TERPEL fue real, sustancial y constante antes de la solicitud de registro de la marca mixta TERPEL, para posteriormente hacer el análisis de registrabilidad de conformidad con las reglas plasmadas anteriormente. 2. La irregistrabilidad de signos por identidad o similitud.

Riesgo de confusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de los signos distintivos 2.1. Como en el proceso interno se discute si los signos mixtos TERPEL son confundibles, el Tribunal habrá de analizar la causal de irregistrabilidad prevista en el literal b) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina7, del siguiente tenor literal: "Articulo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: ( ) b) ( )" sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso. a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; 2.2.

El Ordenamiento Jurídico Comunitario protege la función distintiva del signo marcario, a través del cual se identifican los productos o servicios en el mercado y, por lo tanto, entre la pluralidad de normas consagradas al efecto en el Régimen de Propiedad Industrial codificado en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, extiende su tutela jurídica (9 I 7 Sobre este tema se pueden consultar las siguientes Interpretación Prejudicial 55-IP-2013. del 8 de mayo de 2013 e Interpretación Prejudicial 114-IP-2013, del 29 de agosto de 2013 11 GACETA OFICIAL 31/01/2017 13 de 60 a precaver eventuales riesgos de confusión o de asociación en el mercado, inadmitiendo la coexistencia de signos idénticos o similares para identificar los mismos productos o servicios que puedan generar esta clase de riesgos, conforme se desprende de la disposición que se analiza. 2.3.

De ahí que la norma prohíba el acceso al registro de algún signo idéntico ª o semejante9 a un nombre comercial protegido, cuyo uso pueda causar riesgo de confusión o de asociación en el mercado, puesto que dadas dichas condiciones en el signo solicitado, no solo el mismo carecería de fuerza distintiva propia para poder acceder a su registro como marca, sino que además aparejaría la gran posibilidad de inducir a error al público consumidor, y en esa medida con capacidad de generar riesgo de confusión o de asociación en la selección de los productos o servicios identificados con la marca. 2.4.

En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero, frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. 2.5. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto o servicio, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto o prestador del servicio y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. 2.6.

Por lo tanto, con el fin de resolver la controversia en cuyo proceso se origina esta interpretación, se deberá establecer si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 2.6.1. !l B 9 Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. Los signos idénticos son aquellos que son absolutamente iguales. Contienen todos los elementos que constituyen los signos en conflicto.

Los signos semejantes son aquellos que no son absolutamente iguales, pero comparten rasgos esenciales. Contienen diferencias secundarias o insignificantes, que podrian pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor. ó I 12 GACETA OFICIAL 31/01/2017 14 de 60 2.6.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 2.6.3.

Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. 2.6.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. 2.7. Sin embargo, no es suficiente basar ni descartar la posible confundibilidad únicamente en la apreciación de este factor, pues las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas con capacidad o potencialidad de generar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor, debe corresponder al resultado de un análisis integral conforme lo requiera cada caso particular según sus propias especificidades, además de considerar los productos o servicios que se identifican con los signos en conflicto, y haciendo la comparación con sujeción a las reglas de cotejo que inspiradas en el sistema del Derecho de Marcas tiene adoptadas este Tribunal. 2.8.

En efecto, al procederse a cotejar los signos en conflicto, deben ser observadas las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos10: \\ '--- \ 10 (} I 2.8.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 2.8.2.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 2.8.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005 en el Proceso 148-IP-2005; e Interpretación Prejudicial del 28 de mayo de 2009 en el Proceso 24-IP-2009. 13 GACETA OFICIAL 2.8.4. 3. 31/01/2017 15 de 60 Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos.

Comparación entre signos mixtos 3.1. Como la controversia informa de la presunta confusión entre los signos mixtos TERPEL, es necesario que se proceda a compararlos teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 3.2. Deberá establecerse cuál es el elemento predominante de los signos mixtos, aplicando posteriormente las siguientes reglas 11 de comparación: 3.2.1.

Si el elemento gráfico es el preponderante en un signo y en el otro no, en principio no habría riesgo de confusión, salvo que los signos en conflicto puedan suscitar una misma idea o concepto. 3.2.2. Si el elemento gráfico es preponderante en los dos signos en conflicto, se debe tener en cuenta las reglas de comparación entre signos figurativos, en relación con los cuales se pueden distinguir tres elementos: 3.2.2.1.

El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo. 3.2.2.2. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa. 3.2.2.3. Los colores: si el signo solicitado reivindica colores específicos como parte del componente gráfico, al efectuar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tenerse en cuenta la combinación de colores y el gráfico que la contiene, puesto que este elemento podría 11 I} { Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina enlre tas cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 15 de agosto de 2007 dentro del Proceso 84IP-2007; e Interpretación Prejudicial del 29 de mayo de 2014 dentro del Proceso 26-IP-2014. 14 GACETA OFICIAL 31/01/2017 16 de 60 generar capacidad de diferenciación del signo solicitado a registro 12.

En el cotejo de dos signos figurativos deberá atender a la distinción de los elementos mencionados, pues la confusión bien puede presentarse en los trazos del dibujo o en el concepto que evocan o en los colores que contienen, así como en la disposición de los mismos en el conjunto marcario, teniendo en cuenta en todo caso que la parte conceptual o ideológica suele prevalecer. 3.2.3.

Si el elemento denominativo es preponderante en los dos signos, el cotejo deberá realizarse de conformidad con las reglas aplicables al cotejo de signos denominativos a saber: 3.2.3.1. Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las silabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. 3.2.3.2.

Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. 3.2.3.3. Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación. 3.2.3.4. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. 3.2.3.5.

Se debe determinar si existe un elemento común preponderante o relevante en ambos signos. 3.3. De acuerdo con las reglas que vienen de explicarse, se deberá realizar el cotejo de los signos mixtos TERPEL, para poder determinar o descartar el probable riesgo de confusión y/o de asociación entre los mismos, con el fin de proveer sobre la legalidad de los actos demandados en cuyo proceso se solicita esta interpretación, además de tener en cuenta con el mismo fin, las pautas de interpretación sobre los elementos especificas que han sido controvertidos en el mismo asunto, 12 ( Sobre esto se puede consultar la Interpretación Prejudicial 161-IP-2015 del 27 de octubre de 2015. 15 GACETA OFICIAL 31/01/2017 17 de 60 conforme habrán de desprenderse de los temas que se desarrollarán a continuación en esta providencia. 4.

La familia de marcas y la marca notoriamente conocida 4.1. Como en el proceso administrativo interno se argumentó la marca solicitada forma parte de una familia de marcas cuyo distintivo principal es TERPEL, y teniendo en cuenta que el tercero interesado sostuvo que su marca TERPEL es notoriamente conocida, se abordará el tema planteado, siguiendo los referentes jurisprudenciales del Tribunal en este tipo de marcas13 • 4.2.

Una familia de marcas corresponde a un conjunto de éstas que pertenecen a un mismo titular y que poseen un rasgo distintivo común, mediante el cual el público consumidor las asocia entre si y las relaciona con un mismo origen empresarial. 4.3. El fenómeno de la familia de marcas se diferencia claramente de las marcas conformadas por una palabra o partícula de uso común, ya que éstas poseen un elemento de uso general, muchas veces necesario para identificar cierta clase de productos y por tal razón, el titular de una marca que contenga una partlcula de uso común no puede impedir que otros la usen en la conformación de otro signo distintivo. 4.4.

En cambio, la familia de marcas opera de manera diferente, pues su titular sí puede impedir que el rasgo distintivo común, que no sea genérico, descriptivo o de uso común, pueda ser utilizado por otra persona, ya que este elemento distintivo identifica plenamente los productos que comercializa el titular del conjunto de marcas y, además, genera en el consumidor la impresión de que tienen un origen común. 4.5.

Ahora bien, como el caso particular se refiere a que el signo solicitado para registro supuestamente proviene de una familia de marcas cuyo distintivo principal es una marca notoriamente conocida, se deberá tener en cuenta lo siguiente: 4.5.1. 13 I El hecho de que la marca solicitada a registro provenga de una familia de marcas, no le otorga un derecho indefectible al registro.

Esto quiere decir que se deberán analizar los diferentes aspectos que podrían incidir en la distintividad del signo, dentro de los cuales se encuentran la existencia de otros signos registrados posiblemente confundibles, o la incidencia que tienen los elementos que acompañan al distintivo principal. Dentro de la linea se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales: 96-IP-2002 del 25 de marzo de 2003; 23-IP-2013 del 15 de mayo de 2013; 32-IP-2014 del 21 de mayo de 2014 y 485-IP-2015 de 18 de agosto de 2016. 16 GACETA OFICIAL 31/01/2017 18 de 60 No obstante lo anterior, que el signo solicitado pertenezca a una familia de marcas puede tomarse como un indicio de distintividad, bajo el entendido de que igualmente se debe hacer un análisis de registrabilidad de oficio, integral, autónomo y motivado. 4.5.2.

Si el distintivo principal de la familia de marcas es una marca notoria, se deberá analizar su grado de incidencia en el signo que se pretende registrar, es decir, si efectivamente inyecta distintividad en el conjunto marcario, teniendo en cuenta el papel que juegan los restantes elementos. Para esto se deberá analizar la posición de la marca notoria y de los otros elementos, su tamaño, visibilidad, etc.

Si el elemento notorio es el que le imprime distintividad al conjunto marcario, el público consumidor efectivamente relacionaría la marca solicitada y la notoria y, como efecto, aunque la marca opositora pudiese ser similar no habría riesgo de confusión o asociación. 5. La transferencia de las marcas. Requisitos. Efectos 5.1. Como en el proceso interno se discute sobre los efectos de la transferencia de la marca TERPEL en el tiempo, lo que podría afectar el análisis de registrabilidad de la marca mixta TERPEL, se abordará el tema planteado reiterando la jurisprudencia pertinente 14. 5.2.

De conformidad con el artículo 161 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina 15, el titular de una marca concedida puede, mediante contrato escrito transferir o ceder el derecho sobre un registro de marcas. El acto de transferencia debe cumplir con los siguientes requisitos básicos: 5.2.1. Debe constar por escrito. 14 15 I Sobre esto se puede ver las Interpretaciones Prejudiciales 71-IP-2009 de 1 de julio de 2009; 219IP-2013 de 12 de febrero de 2014; y 471 de 2015 de 7 de julio de 2016.

"Articulo 161.- Un registro de marca concedido o en tramite de registro podra ser transferido por acto entre vivos o por via sucesoria, con o sin la empresa a la cual pertenece. Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda transferencia del registro de marca. La falta de registro ocasionará que la transferencia no surta efectos frente a terceros.

A efectos del registro, la transferencia debera constar por escrito. Cualquier persona interesada podra solicitar el registro de una transferencia. No obstante, la oficina nacional competente podrá denegar dicho registro, si la transferencia acarreara riesgo de confusión�. 17 GACETA OFICIAL 31/01/2017 19 de 60 5.2.2. Debe registrarse ante la oficina nacional competente, so pena de ser inoponible frente terceros. 5.2.3.

No puede acarrear riesgo de confusión en el público consumidor. 5.2.4. Debe ajustarse a las disposiciones del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalias, o a las disposiciones comunitarias y nacionales sobre prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia (articulo 163 de la Decisión 486).

En relación con los dos últimos requisitos, la oficina competente deber hacer un análisis muy prolijo de las cláusulas contractuales. 5.3. Como la normativa comunitaria no regula todos los aspectos del contrato de trasferencia o cesión, la normativa nacional, en virtud del principio de complemento indispensable, podrá entrar a regularlo, teniendo como base las limitaciones indicadas anteriormente. 5.4.

No obstante lo anterior, y de conformidad con la naturaleza del contrato de transferencia, el Tribunal advierte que el cesionario adquiere la marca con toda su carga registra! y de mercado. Esto quiere decir que. para lograr su protección en cualquier tipo de escenario, la fecha de concesión de la marca es la que genera la prioridad del derecho y no la fecha de la cesión o transferencia. 6.

La conexión competitiva 6.1. Como el signo TERPEL (mixto) se solicitó para amparar servicios de la Clase 37 de la Clasificación Internacional de Niza, y el nombre comercial TERPEL (mixto) identifica actividades económicas vinculadas con la prestación de servicios de la Clase 45 de la Clasificación Internacional de Niza, se abordará el tema propuesto. 6.2.

Se deberá proceder a analizar la conexión competitiva en el presente asunto, considerando los referentes jurisprudenciales en los cuales se ha tratado el tema16, pues al efecto ha señalado algunos criterios y factores que contribuyen a establecerlo como seguidamente se explican. 6.3. En principio, pueden existir en el mercado marcas idénticas o similares que pertenezcan a distintos titulares, siempre y cuando se encuentren amparando productos o servicios ubicados en diferentes clases.

La regla de la especialidad se ha matizado y se han generado excepciones 16 f IJ Se destacan las siguientes providencias: Interpretación Prejudicial del 19 de noviembre de 2003 en el Proceso 114-IP-2003; Interpretación Prejudicial del 15 de julio de 2015 en el Proceso 324IP-2014. 18 GACETA OFICIAL 31/01/2017 20 de 60 especificas en el campo de la conexión competitiva y la protección de los signos notoriamente conocidos17. 6.4.

Si estamos en frente de productos y/o servicios registrados en diferentes clases es preciso que se matice la regla de la especialidad y, en consecuencia, que se analice el grado de vinculación o relación competitiva de los productos y/o servicios que amparan los signos en conflicto, para de esta manera poder establecer la posibilidad de error en el público consumidor. 6.5.

Para el efecto, se deberá analizar la naturaleza o uso de los productos y/o servicios identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios de éstos a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza no demuestra su semejanza, ni la ubicación de los mismos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes (párrafo segundo del artículo 151 de la Decisión 486 1 ª). 6.6.

Por lo tanto, para apreciar la conexión competitiva entre productos y/o servicios, es de tener en cuenta entre otros criterios, los siguientes: l· 17 -- l 18 6.6.1. La inclusión de productos y/o servicios diferentes en una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza. En esta hipótesis se está frente a registros restringidos, es decir, solamente para ciertos productos y/o servicios diferentes de una misma clase, que en caso de figurar registrados en marcas similares o idénticas, la vinculación o relación entre productos y/o servicios se presume y, consecuencialmente, se presume también la conexidad competitiva, en cuyo evento la prueba para desvirtuarla -(que no existe conexidad)- le corresponderá al titular de la marca a la cual se le atribuya dicha presunción. 6.6.2.

Canales de comercialización. Para determinar la conexión competitiva se deben analizar los canales de comercialización de los productos y/o servicios. Por ejemplo, la comercialización en grandes cadenas y tiendas por departamentos o supermercados, tendría poca incidencia en la conexión El principio de especialidad se puede enunciar de la siguiente manera: el derecho al uso exclusivo de una marca se circunscribe a los productos y servicios determinados en el registro respectivo, los cuales hacen parte de una misma clase en relación con la Clasif,cacíón lntemacional de Niza.

El objetivo de la regla de especialidad consiste establecer un parámetro inicial para evitar el riesgo de confusión, prohibiendo el registro de marcas que posean denominaciones idénticas o similares a las previamente registradas, para amparar productos o servicios también idénticos o similares. Para garantizar esto al solicitante, de conformidad con el articulo 139 literal f), se le pide que indique la clase a la cual corresponden los productos o servicios.

Sobre el principio de especialidad se puede consultar la Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005, en el Proceso 148-IP-2005. Articulo 151 "( ) Las clases de la Clasificación Internacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente". f 19 GACETA OFICIAL 31/01/2017 21 de 60 competitiva, ya que en dichos sitios se venden y se prestan todo tipo de productos y servicios.

En cambio, habría mayor incidencia en tiendas o almacenes especializados, así como en pequeños sitios de expendio, donde marcas similares pueden ser confundidas cuando los productos guardan también una aparente similitud o relación. 6.6.3. Similares medios de publicidad. Si los productos y/o servicios se difunden por la publicidad general (radio, televisión y prensa), la incidencia de conexión competitiva sería mayor.

Por el contrario, si la difusión se da mediante comunicación directa, boletines, mensajes telefónicos, etc., la conexión competitiva sería menor. Si comparten los mismos medios de publicidad especializados, también podríamos encontrar una incidencia mayor de conexión competitiva, teniendo en cuenta, en todo caso, que este criterio no puede ser considerado aisladamente para orientar este análisis, pues se requiere de la concurrencia de otros para el efecto.

A este respecto, cabe indicar que los productos o servicios accesorios son generalmente producidos por el mismo fabricante del producto principal. En este sentido, un producto que es el complemento útil de una oferta principal constituye un indicio a favor de la similitud. 6.6.4. Mismo género de los productos y/o servicios. Pese a que puedan encontrarse en diferentes clases y cumplir distintas funciones o finalidades, si pertenecen al mismo género habrá mayor incidencia de conexión competitiva.

Por ejemplo, las medias de deporte y medias de vestir. En efecto, para analizar la conexión competitiva, es pertinente tener en cuenta otros criterios como la intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos son sustituibles entre si para las mismas finalidades, o la complementariedad, relativo al hecho de que los consumidores juzguen que los productos y/o servicios deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro. 6.6.5.

El grado de sustitución (o intercambiabilidad) complementariedad de los productos y/o servicios. o En efecto, para analizar la conexión competitiva es pertinente tener en cuenta otros criterios como la intercambiabilidad, relativo al hecho de que los consumidores consideren que los productos y/o servicios son sustituibles entre sí para las mismas finalidades, o la complementariedad, relativo al hecho de que los ( 20 GACETA OFICIAL 31/01/2017 22 de 60 consumidores juzguen que los productos deben utilizarse en conjunto, o que el uso de uno de ellos presupone el del otro, o que uno no puede utilizarse sin el otro.

Respecto del criterio de sustituibilidad o intercambiabilidad, se debe tener en consideración que existe conexión competitiva cuando los productos o servicios en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto origina una mayor demanda en el otro19.

Para apreciar la conexión competitiva, o sustitución, entre productos, se deberá tener en consideración los precios de dichos bienes, sus características, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, los medios de publicidad utilizados, etc. 6.7. Conforme los criterios señalados, se deberá determinar la existencia de conexión competitiva entre los productos y/o servicios que distinguen los signos confrontados.

Sin embargo, a objeto de verificar la conexidad entre los productos y/o servicios amparados, resulta necesario precisar que habrá circunstancias en las que uno o dos criterios serán suficientes para establecer la conexión competitiva, tal es el caso de los productos y/o servicios que son sustituibles entre sí para las mismas finalidades y/o son complementarios.

Dependiendo de la naturaleza de los productos o servicios, en algunos casos un criterio, aisladamente considerado, no será suficiente para establecer la conexión competitiva, como ocurre por ejemplo con los productos o servicios que únicamente comparten los mismos medios de publicidad. Bajo este último supuesto, se requerirá la concurrencia de otros criterios para la consecución del propósito de establecer la conexión competitiva20 • En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 09801-2010-0596-11, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo 19 En lo que concierne a ta sustitución de productos o servicios, se debe tener en cuenta Jo señalado por Paul Krugman y Robín Wells (en "INTRODUCCIÓN A LA ECONOMIA.

MICROECONOMIA". [Versión española traducida por Sonia Benito Muela] Editorial Reverté S.A. - Barcelona, 2007, p. 247), en el sentido de que: "El efecto sustitución de un cambio en el precio de un bien es la variación en la cantidad consumida de dicho bien como resultado de que el consumidor sustituye el bien que ya se ha vuelto más caro en términos relativos por el bien que se ha vuelto más barato en términos relativos".

Es decir, ar aumentar el precio de un bien, el consumidor sustituirá 20 f el consumo de este por otro que sea relativamente más barato, ocurriendo por tanto un efecto sustitución. Véase:<htlps://books.google.com.ec/books?id=ld8168bW3eoC&pg=PA247&dg=microeconomía +efecto+sustitucion&hl=es&sa=X&ved=OahUKEwjQmbyUus3MAhXIHR4KHRxZAXcQ6AEIJTA C#v=onepage&q=microeconomia%20efecto%20sustitucion&f=false> (visitado el 9 de mayo de 2016).

Ver Interpretaciones Prejudiciales recaldas en los Procesos 472-IP-2015 y 473-IP-2015 del 10 de junio de 2016. 21 GACETA OFICIAL 31/01/2017 23 de 60 dispuesto en el articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto. La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Esrat del Tribunal. l Cecilia lui�l�ros MAGISTRADA GISTRADO ------ rano r Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De � el articulo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario..- Notifiquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

PROCESO 650-IP-2015 22 GACETA OFICIAL 31/01/2017 24 de 60 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de septiembre de 2016 Proceso: 651-IP-2015/ Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2011-00356.

Referencia: Signos figurativos Magistrada Ponente: Dra. Martha Rueda Merchán VISTOS El Oficio 3968 recibido el 2 de diciembre de 2015, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República del Colombia, solicita Interpretación Prejudicial del Articulo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con el fin de resolver el Proceso Interno Nº 2011-00356; y El auto de 9 de septiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno: Demandante: SOCIETÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A Demandado: NACIÓN COLOMBIANA-SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 1 GACETA OFICIAL Tercero Interesado: 2. 31/01/2017 25 de 60 COLOMBINA S.A. Hechos relevantes: 2.1. El 3 de septiembre de 2009, COLOMBINA S.A. (en adelante COLOMBINA), solicitó el registro de la marca figurativa para distinguir los siguientes productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza: "productos de confitería, chocolatería, galletería, mostaza, mayonesas, salsas y condimentos".

(Expediente administrativo 09 93800). 2.2. Una vez publicada la solicitud en la Gaceta de Propiedad Industrial, SOCIET É DES PRODUITS NESTLÉ S.A. (en adelante NESTLÉ) presentó oposición argumentando confundibilidad con su marca figurativa registrada bajo el certificado 361352, para distinguir los siguientes productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza: "Café, extractos de café, preparaciones y bebidas hechas a base de café; café helado; sustitutos del café, extractos de sustitutos del café, preparaciones y bebidas hechas a base de sustitutos del café; chicoria; te, extractos de té, preparaciones y bebidas hechas a partir de té; té helado; preparaciones hechas a base de malta; cacao y preparaciones y bebidas hechas a partir de cacao; chocolate, productos de chocolatería, preparaciones y bebidas hechas a base de chocolate; confitería, golosinas, caramelos, azúcar; goma de mascar; edulcorantes naturales; productos de panaderia, pan, levadura, articulos de pasteleria; bizcochos, tartas, galletas, barquillos, postres, budines, helados comestibles, helados comestibles a partir de agua, sorbetes, confitería helada, tartas heladas, cremas heladas, postres helados, yogurts helados; productos para la preparación de helados comestibles y/o helados comestibles a partir de agua y/o sorbetes y/o confitería helada y/o tartas heladas y/o cremas heladas y/o postres helados y/o yogurts helados; miel y substitutos de la miel; cereales para el desayuno, hojuelas de maiz, barras de cereal, cereales listos para comer, preparaciones de cereales; arroz, pastas alimenticias, tallarines, productos alimenticios hechos a partir de arroz, de harina o de cereales, también bajo la forma de platos cocinados; pizzas; sándwich; mezclas de pastas alimenticias y polvos para pasteles; salsas; salsa de soya; kétchup; productos para aromatizar o sazonar los alimentos, especias b f 2 GACETA OFICIAL 31/01/2017 26 de 60 comestibles, condimentos, salsas para ensaladas, mayonesa; mostaza; vinagre.

(Expediente administrativo 07 093632). 2.3. El 24 de marzo de 201O, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 16188, declaró infundada la oposición y concedió el registro solicitado. 2.4. NESTLÉ interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el anterior acto administrativo. 2.5.

El 26 de mayo de 201O, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante Resolución 26605, resolvió el recurso de reposición confirmando el acto administrativo impugnado. 2.6. El 30 de julio de 201 O, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial mediante Resolución 40246, resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión impugnada. 2. 7.

NESTLÉ interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Industria y Comercio, solicitando como pretensión principal la nulidad de los anteriores actos administrativos. 2.8. El 2 de diciembre de 2015, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia mediante Oficio 3968, solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 3.

Argumentos de la Demanda presentados por NESTLÉ: 3.1. Señaló que los signos en conflicto son confundibles desde los puntos de vista gráfico y conceptual. 3.2. Sostuvo que el símbolo del "vista bueno" es el elemento relevante de los signos en conflicto; además, ambos cuentan con el mismo color de fondo (verde) y con un marco similar. 3.3.

Agregó que ambas marcas evocan en la mente del consumidor el mismo concepto, esto es, una idea de aprobación o visto bueno y que tiene posicionada su marca figurativa en el mercado de los alimentos saludables. I 3 GACETA OFICIAL 31/01/2017 27 de 60 3.4. Expresó que su marca figurativa se ha tornado en sello indicativo de calidad, y que el consumidor ya guarda en su mente el concepto de salud, bienestar y nutrición, por lo que pudiera pensar que los productos del signo solicitado pertenecen a la misma linea de productos saludables, además que los signos en conflicto amparan productos coincidentes. 4.

Argumentos de la Contestación presentada SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO: por la 4.1. En resumen señaló que los signos en conflicto no son confundibles, puesto que cuentan con elementos suficientemente distintivos que permiten su diferenciación, además de que el público consumidor no tendría dudas respecto del origen empresarial de los productos amparados por los signos en conflicto. 5.

Participación del Tercero Interesado COLOMBINA: 5.1. Señaló que los signos en conflicto no son confundibles, ya que el signo solicitado incluye gráficos, colores e imágenes propias y originales y que el color verde se ha generalizado con un mensaje ecológico en los productos y servicios de todas las clases internacionales. 5.2. Sostuvo que el simbolo de "visto bueno" se ha convertido en uno de uso generalizado respecto de los productos de las Clases 29 y 30 de la Clasificación Internacional de Niza. 5.3.

Agregó que obtuvo el registro de la misma marca en diferentes países, lo que indica que los signos en conflicto podrían coexistir en el mercado. B. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte Consultante solicitó interpretación prejudicial del artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual se interpretará por ser procedente.

De oficio, se interpretarán los artículos 135 literal g) y 150, ya que el primero establece la irregistrabilidad de los signos de uso común, y el segundo regula el examen de registrabilidad que realiza la oficina de registro de marcas1. Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.­ ( ) "Articulo 135.- "No podrán registrarse como marcas los signos que: (... ) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del paisn.

( ) f 4 GACETA OFICIAL 31/01/2017 28 de 60 C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de los signos distintivos. Comparación entre signos figurativos. La reivindicación de colores. Análisis de registrabilidad de signos compuestos por elementos gráficos de uso común. El examen de registrabilidad que realiza la oficina de marcas.

Autónomo. integral. motivado y de oficio. 2. 3. 4. D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. lrregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión. Riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de los signos distintivos 1.1. Como en el proceso interno se discute si el signo figurativo de COLOMBINA es confundible con la marca figurativa de NESTLÉ, el Tribunal habrá de analizar la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del articulo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina2 • del siguiente tenor literal: "Articulo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

(...)". 1.2. El Ordenamiento Jurídico Comunitario protege la función distintiva del signo marcario, a través del cual se identifican los productos o servicios Articulo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anterionnente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

( ) 2 I Articulo 150.- Vencido el plazo establecido en el arlfculo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizare/ examen de registrabilidad. En caso se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución." Sobre este tema se pueden consultar las siguientes Interpretación Prejudicial 55-IP-2013, del 8 de mayo de 2013 e Interpretación Prejudicíal 114-IP-2013, del 29 de agosto de 2013. 5 GACETA OFICIAL 31/01/2017 29 de 60 en el mercado y, por lo tanto, entre la pluralidad de normas consagradas al efecto en el Régimen de Propiedad Industrial codificado en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, extiende su tutela jurídica a precaver eventuales riesgos de confusión o de asociación en el mercado, inadmitiendo la coexistencia de signos idénticos o similares para identificar los mismos productos o servicios que puedan generar esta clase de riesgos, conforme se desprende de la disposición que se analiza. 1.3.

De ahí que la norma prohíba el acceso al registro de algún signo idéntico3 o semejante4 a una marca anteriormente registrada o ya en proceso de registro, cuyo uso pueda causar riesgo de confusión o de asociación en el mercado, puesto que dadas dichas condiciones en el signo solicitado, no solo el mismo carecería de fuerza distintiva propia para poder acceder a su registro como marca, sino que además aparejaría la gran posibilidad de inducir a error al público consumidor, y en esa medida con capacidad de generar riesgo de confusión o de asociación en la selección de los productos o servicios identificados con la marca. 1.4.

En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero, frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. 1.5. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. 1.6.

Por lo tanto, con el fin de resolver la nulidad en cuyo proceso se origina esta interpretación, se deberá establecer si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 1.6.1. 3 4 f Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. Los signos idénticos son aquellos que son absolutamente iguales. Contienen todos los elementos que constituyen los signos en conflicto.

Los signos semejantes son aquellos que no son absolutamente iguales, pero comparten rasgos esenciales. Contienen diferencias secundarias o insignificantes, que podrian pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor. 6 GACETA OFICIAL 31/01/2017 30 de 60 1.6.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 1.6.3.

Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. 1.6.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. 1.7. Sin embargo, no es suficiente basar ni descartar la posible confundibilidad únicamente en la apreciación de estos factores, pues las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas con capacidad o potencialidad de generar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor, debe corresponder al resultado de un análisis integral conforme lo requiera cada caso particular según sus propias especificidades, además de considerar los productos o servicios que se identifican con la marca o que se pretendan amparar, y comparando los signos en conflicto con sujeción a las reglas de cotejo que inspiradas en el sistema del Derecho de Marcas, tiene adoptadas este Tribunal. 1.8.

En efecto, al procederse a cotejar los signos en conflicto, deben ser observadas las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos5: 5 ( 1.8.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 1.8.2.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 1.8.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005 en el Proceso 148-IP-2005; e Interpretación Prejudicial del 28 de mayo de 2009 en el Proceso 24-IP-2009. 7 GACETA OFICIAL 1.8.4. 2. 31/01/2017 31 de 60 Al efectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos.

Comparación entre signos figurativos. La reivindicación de colores 2.1. Como la controversia informa de la presunta confusión entre dos signos FIGURATIVOS, se abordará el tema propuesto, reiterando la jurisprudencia vigente sobre la materia6. 2.2. Los signos figurativos son aquéllos que se encuentran formados por una gráfica o imagen visual que puede evocar o no un concepto.

En este tipo de signos, en consecuencia, se pueden distinguir tres elementos, a saber: El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa. Los colores: si el signo solicitado reivindica colores específicos como parte del componente gráfico, al efectuar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tenerse en cuenta la combinación de colores y el gráfico que la contiene, puesto que este elemento podría generar capacidad de diferenciación del signo solicitado a registro7 • En el cotejo de dos signos figurativos se deberá atender a la distinción de los elementos mencionados, pues la confusión bien puede presentarse en los trazos del dibujo, en el concepto que evocan o en los colores que contienen, así como en la disposición de dichos elementos en el conjunto marcario.

Es importante tener en cuenta que la parte conceptual o ideológica suele prevalecer. En este último caso, a pesar de que puedan existir diferencias en los rasgos, los signos en conflicto 6 1 { Ver las Interpretaciones Prejudiciales 246-IP-2014 del 27 de mayo de 2015 y 161-IP-2015 del 27 de octubre de 2015. Sobre esto se puede consultar la Interpretación Prejudicial 161-IP-2015 del 27 de octubre de 2015. 8 GACETA OFICIAL 31/01/2017 32 de 60 pueden suscitar una misma idea y, de esta manera, generar riesgo de confusión en el público consumidor. 3.

Análisis de registrabilidad de signos compuestos por elementos gráficos de uso común 3.1. Como en el proceso interno se discute si el símbolo de "visto bueno" y el "color verde" son de uso común, el Tribunal abordará este tema siguiendo su línea jurisprudencia! al respectoª y teniendo en cuenta las disposiciones pertinentes del Régimen de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina. 3.2.

El creador de una marca al conformarla puede valerse de toda clase de elementos como gráficos, colores, palabras, expresiones o partfculas, y alguno o varios de estos componentes pueden catalogarse como de uso común en relación con el tipo de productos o servicios de que se trate, razón por la cual no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto por persona alguna. 3.3.

El literal g) del artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, dispone: "No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país". 3.4. La norma trascrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales del producto o servicio, cuya prohibición no debe comprenderse referida únicamente a los signos denominativos, pues los elementos gráficos también pueden llegar así a expresarlo, y por lo tanto, de representar el signo gráfico o mixto en su total estructura una designación común o usual del producto, se adecuaría a esta causal de irregistrabilidad, constitutiva a la vez de causal de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el primer párrafo del artículo 172 contenido en la misma Decisión de la Comisión de la Comunidad Andina. 3.5.

Sin embargo, es posible que los gráficos, colores, palabras, expresiones o partículas de uso común al ser empleadas en combinación con otros elementos, tengan la aptitud de llegar a concretar ciertos rasgos particulares o innovadores que permitan apreciar en su conjunto la configuración de un signo con capacidad distintiva autónoma, en cuyo e f;

( Se destaca la siguiente providencia: Interpretación Prejudicial del 25 de septiembre de 2015 en el Proceso 112-IP-2015. 9 GACETA OFICIAL 31/01/2017 33 de 60 caso puede accederse a su registro como marca. De todos modos, el titular de la misma no podría impedir que los elementos de uso común sean utilizados por otros empresarios, de donde su marca podría considerarse débil, de limitada fuerza de oposición, porque los gráficos, colores, expresiones, palabras y partículas de uso común se deben excluir del cotejo de marcas. 3.6.

No obstante, si la exclusión de los componentes de esas características (de uso común), llegare a reducir el signo de tal manera que resultara imposible hacer una comparación, puede hacerse el cotejo considerando de modo excepcional dichos componentes bajo la premisa que el signo que los contenga tendría un grado de distintividad débil, en cuyo escenario se deberá analizar los signos en su conjunto, la percepción del público consumidor y cualquier circunstancia que eleve o disminuya el grado de distintividad de los signos en conflicto. 3.7.

Para finalizar el tema comprendido en este punto, los elementos de uso común en una clase determinada pueden no ser así en otra. Por vía de ejemplo, los vocablos de esta connotación para la clase de servicios mecánicos, pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa. 3.8. De acuerdo con los fundamentos ofrecidos en esta interpretación, se deberá determinar si el "visto bueno" y el "color verde" son de uso común en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, y seguidamente realizar la comparación excluyendo los elementos de uso común que hubiere llegado a determinar, teniendo en cuenta la previsión plasmada en el punto 3.6. de la presente providencia. 4.

El examen de registrabilidad que realiza la oficina de marcas. Autónomo, integral, motivado y de oficio 4.1. Como el tercero interesado argumentó que obtuvo el registro de la misma marca en diferentes países y, en consecuencia, los signos en conflicto podrían coexistir en el mercado, el Tribunal se referirá al tema reiterando lo que ha sostenido sobre el particular en múltiples asuntos9 • 4.2.

El articulo 150 de la Decisión 486 prevé que la oficina nacional competente, una vez vencido en plazo para presentar oposiciones (artículo 148), deberá realizar el examen de registrabilidad. Dicho examen tiene las siguientes caracteristicas: 9 ( Se destacan las siguientes Interpretaciones Prejudiciales sobre la materia: Interpretación Prejudicial de 7 de julio de 2004, dentro del proceso 40-IP-2004;

Interpretación Prejudicial del 9 de marzo de 2005 en el Proceso 03-IP-2005; Interpretación Prejudicial del 16 de noviembre de 2005, en el Proceso 167-IP-2005. Interpretación Prejudicial del 10 de abril de 2013 en el Proceso 17-IP-2013. 10 GACETA OFICIAL 31/01/2017 34 de 60 4.2.1. Es autónomo: sus decisiones son independientes, tanto en relación con las decisiones emitidas por otras entidades de registro de marcas, como en relación con las emitidas por la propia oficina.

Significa esto que se debe realizar el examen de registrabilidad analizando cada caso concreto, es decir, estudiando el signo solicitado para registro, las oposiciones presentadas y la información recaudada para el procedimiento en cuestión, independiente del análisis efectuado ya sobre signos idénticos o similares. Lo anterior no tiene el alcance de afirmar que las oficinas de registro de marcas no tengan límites en sus actuaciones, o que no pueda referirse a sus propios precedentes en el desarrollo de sus funciones, sino que tiene la obligación al hacer el análisis de registrabilidad, de estudiar cada caso en particular, considerando todas sus características y teniendo en cuenta las pruebas que obren en el respectivo trámite, y desde luego las Normas Comunitarias aplicables.

Por lo mismo, el límite de sus actuaciones está dado por el Derecho Comunitario, en concordancia con las garantías procesales consagradas en las respectivas legislaciones de los Países a través de las acciones judiciales correspondientes para conocer de la legalidad de los actos administrativos que en el desarrollo de su función emitan. 4.2.2.

Es de oficio: se debe realizar aunque no se hubieren presentado oposiciones, o no hubiere solicitud expresa de un tercero. 4.2.3. Es integral: Se debe hacer un examen total del signo solicitado para registro, lo cual implica analizar si incurre en las causales de irregistrabilidad absolutas y relativas previstas en los articules 134, 135, 136, 137 y 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 4.2.4.

Es motivado: debe ser plasmado en la Resolución que concede o deniega el registro de marcas. Esto quiere decir que la oficina nacional debe fundamentarlo y no puede mantener en secreto dicho examen y, en consecuencia la resolución respectiva, que en últimas es la que se notifica al solicitante, debe dar razón del análisis efectuado. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 2011�00356, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. 11 GACETA OFICIAL 31/01/2017 35 de 60 La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal.

Cecilia l�t(lteros MAGISTRADA Hugo Ramiro omez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el articulo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta (e) y el Secretario. �(J_ Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTA (e) Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 1 PROCESO 651-IP-2015 1 12 GACETA OFICIAL 31/01/2017 36 de 60 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de octubre de 2016 Proceso: 661-IP-2015 Asunto Interpretación Prejudicial Consultante Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca del Estado Plurinacional de Bolivia Expediente interno del Consultante 2013-11780 (FIS1303679) Referencia Interpretación de los Articulas 9, 10 y 11 del Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar con relación a los Artículos 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina Magistrado Ponente Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio CITE OF.SP.11 N º 267/2015 del 26 de noviembre de 2015, recibido el 8 de diciembre de 2015, mediante el cual la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca del Estado Plurinacional de Bolivia solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 9, 10 y 11 del Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina Simón Bolívar en relación con los Articulas 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, a ñn de resolver el Proceso Interno N º 201311780 (FIS1303679); y, El Auto del 15 de marzo de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. 1 GACETA OFICIAL A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno: 2. 31/01/2017 37 de 60 Denunciante Universidad Andina Simón Bolívar, representada por José Arce Arancibia Denunciado Julio Garret Ayllón Hechos relevantes: 2.1. El 26 de julio de 2013, el señor José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina Simón Bolívar Sede Central Bolivia (en adelante, la Universidad Andina), presentó una denuncia penal contra el señor Julio Garret Ayllón (exrector de la Universidad Andina) por la presunta comisión de los delitos de peculado, apropiación indebida, uso indebido de bienes y servicios, uso indebido de influencias, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica.

La denuncia precitada se sustentó en los siguientes hechos: El señor Julio Garret Ayllón habría cobrado indebidamente el concepto "gastos de residencia del rector" cuando este pago solo le correspondía al funcionario no residente en Bolivia que fuera designado como rector de la Universidad Andina. Dicho concepto habria sido incorporado a la masa salarial del señor Garret Ayllón, afectando la determinación del monto del bono de antigüedad, vacaciones, aguinaldo, así como el sueldo promedio tomado en cuenta para el cálculo de los beneficios sociales.

El monto que se habría percibido indebidamente ascenderla a US$ 338 866, 00 dólares americanos. El señor Julio Garret Ayllón, de manera unilateral, habria decidido no tomar sus vacaciones anuales alegando tener una carga de trabajo muy abundante. En lugar de ello, habría optado por cobrar el valor monetario asignado por dicho periodo vacacional.

Finalmente, en el curso de la construcción de la Fase I del Campus de la Universidad Andina realizada durante la gestión del señor Garret, se habrían presentado diversas observaciones y discrepancias relativas al valor y la calidad de la construcción. 2.2. El 19 de agosto de 2013, el señor Winston Rivera Villafán, Fiscal de materia de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, informó al Juzgado de Instrucción en lo Penal N ª 3 de la Capital el inicio de una investigación por la presunta comisión de los delitos antes mencionados. 2 6 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 38 de 60 2.3.

El 12 de junio de 2014, el señor Julio Garrett Ayllón presentó una excepción de incompetencia ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal N º 3 de la Capital señalando que, como funcionario de la Universidad Andina, no se encuentra regida por el ámbito jurisdiccional del Estado Plurinacional de Bolivia (en adelante, Bolivia). 2.4. El 4 de julio de 2014, el señor José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina, presentó un escrito de respuesta a la excepción de incompetencia presentada por el señor Julio Garrett Ayllón. 2.5.

El 4 de julio de 2014, la señora Elizabeth Viveros Guzmán, Fiscal de materia de la Fiscalía Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, presentó escrito de respuesta a la excepción presentada por el señor Julio Garrett Ayllón. 2.6 El 6 de febrero de 2015, se llevó a cabo una Audiencia Pública de Producción de Prueba ante el Juzgado de Instrucción en lo Penal N º 3 de la Capital, en la que las partes expusieron oralmente sus argumentos respecto de la procedencia de la excepción de incompetencia presentada por el señor Julio Garrett Ayllón. Finalizada dicha etapa, la señora Ximena Mendizábal Hurtado, magistrada del referido juzgado, consideró probada la excepción de incompetencia planteada y, por tanto, se declaró incompetente para conocer la investigación, disponiendo que la materia controvertida se dilucide ante el Consejo Superior de la Universidad Andina. 2.7 El 8 de junio de 2015, la señora Elizabeth Viveros Guzmán, Fiscal de materia de la Fiscalía Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción de la Fiscalía Departamental de Chuquisaca, presentó recurso de apelación incidental contra el Auto que declaró probada la excepción de incompetencia presentada por el señor Julio Garrett Ayllón. 2.8 En el mismo sentido, el 9 de junio de 2015, el señor José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina, presentó recurso de apelación incidental contra el Auto que declaró probada la excepción de incompetencia presentada por el señor Julio Garrett Ayllón. 2.9 El 10 de julio de 2015, el señor Julio Garret Ayllón presentó un escrito de respuesta a las apelaciones incidentales formuladas por la Fiscal de materia de la Fiscalía Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción de la Fiscalla Departamental de Chuquisaca y por el señor José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina. 2.10 El 17 de noviembre de 2015, mediante Auto N º 445/2015, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca dispuso: (i) dejar en suspenso el plazo de resolución de las apelaciones 3 GACETA OFICIAL 31/01/2017 39 de 60 formuladas; y, (ií) solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el TJCA) de los Artículos 9, 1 O y 11 del Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina "Simón Bolívar" Sede Central Bolivia (en adelante, el Convenio de Sede). 3.

Argumentos de la excepción de incompetencia presentada por el señor Julio Garret Ayllón: 3.1 La Universidad Andina no es una universidad sometida a la normativa de Bolivia, sino que es una institución internacional autónoma que forma parte del Sistema Andino de Integración. Conforme a su naturaleza, se encuentra articulada en la estructura supranacional de la Comunidad Andina y se rige conforme a la normativa subregional andina. 3.2 En atención a que la sede principal de la Universidad Andina se encuentra en Bolivia, se celebró el Convenio de Sede entre Bolivia (estado receptor) y la Universidad Andina (organismo internacional), el cual fue ratificado mediante la Ley N" 1814 del 16 de diciembre de 1997. 3.3 Considerando que la Universidad Andina es un organismo internacional, las controversias, denuncias o infracciones que pudieran producirse se encuentran bajo la propia estructura de los órganos de la Comunidad Andina; es decir, bajo la tuición administrativa, laboral y penal del Consejo Superior de la Universidad Andina en primera instancia; y del Tribunal Andino de Justicia de la Comunidad (en adelante, el TJCA) en segunda instancia. 1 Dicho Tribunal tiene competencia para conocer estas denuncias, así como otras solicitudes referidas a la aplicación, interpretación y solución de controversias en el ámbito de la Comunidad Andina. 3.4 Bolivia se encuentra obligada a cumplir con la normativa internacional en aplicación del principio "Pacta sunt servanda" y del parágrafo II del Artículo 410 de la Constitución Política de Bolivia, que establece la primacía de las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad "integrado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el pals". 3.5 Tomando en cuenta ello, los tribunales de Bolivia carecen de competencia para conocer un caso que involucra a un órgano que forma parte de la A fin de acreditar las afirmaciones antes dichas, el senor Julio Garret Ayllón hace referencia al Acuerdo del Consejo Superior de la Universidad Andina Nº 3/2013 del 23 de septiembre de 2013, en cuyo Articulo 2 se acuerda solicitar al doctor José Luis Guliérrez Sardán retirar la denuncia ante los tribunales nacionales ya que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el órgano jurisdiccional natural de la Comunidad Andina. 4 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 40 de 60 Comunidad Andina, como es la Universidad Andina.

El hecho de que el caso esté siendo conocido por un juez de Bolivia vulnera los Articules 2 y 44 del Código de Procedimientos Penales, los cuales reconocen el principio de legitimidad y la competencia penal improrrogable. Asimismo, también contravendría la garantía del debido proceso legal (en su vertiente del derecho al juez natural) prevista en el Artículo 117 de la Constitución Política de Bolivia y en el parágrafo 1 del Artículo 121 y el Artículo 122 del mismo cuerpo legal. 3.6 No tiene sentido abrir un proceso por delitos de peculado, uso indebido de bienes y servicios, uso indebido de influencias, contratos lesivos al Estado y conducta antieconómica destinados a sancionar actos de corrupción cometidos por servidores públicos contra un funcionario internacional, como el Rector de la Universidad Andina, el cual no es un servidor público. 4.

Argumentos de contestación a la excepción de incompetencia formulados por José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina: 4.1. El Numeral 2 del Articulo 1 del Estatuto de la Universidad Andina define dicha universidad como "una institución de Derecho Público Internacional, creada por el Parlamento Andino". De ello, es posible apreciar que se trata de un órgano académico de los Estados de la Comunidad Andina y funciona con los aportes económicos de Bolivia y de los demás países miembros.

Ello quiere decir que es una universidad de naturaleza pública internacional y autónoma, que forma parte del Sistema de Universidades de Bolivia. 4.2. La jurisdicción penal es una función soberana del Estado y, en consecuencia, es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en el Articulo 42 del Código de Procedimiento Penal de Bolivia. 2 Asimismo, conforme al Artículo 5 del Código Penal3, "La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal( )" 2 Código de Procedimiento Penal de Bolivia, aprobado por Ley Nº1970 del 31 de marzo de 1999.- •Articulo 42°.- (Jurlsdlcclón).

Corresponde a la justicia penal el conocimiento exclusivo de todos los delitos, as/ como la ejecución de sus resoluciones, según lo establecido en este Código. La jurisdicción penal es irrenunciable e indelegable, con las excepciones establecidas en este Código." 3 Código Penal, aprobado por Decreto Ley Nº 10426 del 23 de agosto de 1972 y elevado a rango de ley mediante Ley Nº 1768 del 10 de marzo de 1997.·Art/cufo 5: (EN CUANTO A LAS PERSONAS): La ley penal no reconoce ningún fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarán a las personas que en el momento de hecho fueren mayores de diez y seis a/los.· 5 ( GACETA OFICIAL 31/01/2017 41 de 60 4.3.

En atención a que la institución afectada con los delitos denunciados es un organismo de carácter internacional, debe revisarse lo dispuesto en el Artículo 37 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas4 que señala que "( )los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias ( ) siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en las articulas 29 a 35".

Asimismo, conviene tomar en cuenta lo previsto en los Artículos 7 y 10 del Convenio de Sede, 5 que prevén el reconocimiento de privilegios e inmunidades únicamente respecto de funcionarios que no tengan nacionalidad boliviana ni residencia permanente en dicho pals. 4 Convención de Viena sobre Relaciones Dlplomátlcas, ratificada por Decreto Supremo Nª 10529 del 13 de octubre de 1972 y elevada a rango de ley mediante Ley Nª 456 del 16 de diciembre de 2013."Artlculo 37 5 1.

Los miembros de la familia de un agente diplomático que fonnen parte de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades especificados en /os articulas 29 a 36, siempre que no sean nacionales del Estado receptor. 2. Los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias que fonnen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia pennanente, gozarán de los privilegios e inmunidades mencionados en los artlculos 29 a 35, salvo que la inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor especificada en el párrafo 1 del articulo 31, no se extenderá a los actos realizados fuera del desempeilo de sus funciones.

Gozarán también de los privilegios especificados en el párrafo 1 del articulo 36, respecto de los objetos importados al efectuar su primera instalación. 3. Los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia pennanente, gozarán de inmunidad por los actos realizados en el desempeilo de sus funciones, de exención de impuestos y gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios y de la exención que figure en el articulo 33. 4.

Los criados parlicu/ares de los miembros de la misión, que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia pennanente, estarán exentos de impuestos y gravámenes sobre los salarios que perciban por sus servicios. A otros respectos, sólo gozarán de privilegios e inmunidades en la medida reconocida por dicho Estado. No obstante, el Estado receptor habrá de ejercer su jurisdicción sobra esas personas de modo que no estorbe indebidamente el desempeilo de las funciones de la misión.• Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bollvla y la Universidad Andina "Simón Bolívar'', ratificado por Ley Nº 1814 del 16 de dlclem bre de 1997,.

"Articulo 7o.- El Gobierno de Bolivia reconocerá la inmunidad civil, penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la universidad andina, siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana aplicándose en esta materia las nonnas que rigen para los funcionarios técnicos de organismos internacionales reconocidos en Bolivia.· "Articulo 10o.- El Gobierno de Bolivia no reconocerá privilegios o inmunidades a sus nacionales ni a los extranjeros con residencia pennanente en Bolivia, que ejercieren funciones o fueren contratados en la Universidad Andina.• 6 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 42 de 60 4.4.

En vista de que el señor Julio Garret Ayllón tiene nacionalidad boliviana y cuenta con residencia permanente en dicho país, no se encuentra dentro de un supuesto de inmunidad penal previsto en el Convenio de Sede y, por lo tanto, se encuentra dentro del marco de competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales de Bolivia. 5. Argumentos de contestación a la excepción de incompetencia formulados por la Fiscal de materia de la Fiscalía Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción de la Fiscalla Departamental de Chuquisaca: 5.1 Conforme al Articulo 112 de la Constitución Política del Estado, los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad.

En el mismo sentido, el Artículo 5 de la Ley Marcelo Quiroga Santa Cruz6 dispone "Esta Ley, de conformidad a la Constitución Politica del Estado no reconoce inmunidad, fuero o privilegio alguno debiendo ser de aplicación preferenten. En tal sentido, de acuerdo con dichas normas, el imputado no puede deslindar responsabilidad penal señalando que debe ser procesado fuera de fronteras bolivianas. 5.2 Actualmente, el Bolivia asigna un monto de 250 000 dólares americanos en cumplimiento del Convenio de Sede, fondos que precisamente han sido cancelados indebidamente al encausado en desmedro económico de la Universidad Andina.

Por tal motivo, la conducta imputada al señor Julio Garret Ayllón sí afectó los intereses de Bolivia. 6. Fundamentos del Auto que declaró fundada la excepción: 6.1 El Artículo I y el Artículo XVll-2 del Estatuto de la Universidad Andina7 señalan que dicha universidad es en esencia una institución de derecho 8 Ley N· 004, Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento IUclto e Investigación de Fortunas "Marcelo Qulroga Santa Cruz" del 31 de marzo de 2010."Artfculo 5.

(Amblto de apllcaclón). l. La presente Ley se aplica a: (...) 11. Esta Ley, de conformidad con la Constitución Polltica del Estado, no reconoce inmunidad, fuero o privilegio alguno, debiendo ser de aplicación preferente.• 7 Estatuto de la Universidad Andina "Simón Bolfvar".- "Articulo l. DEFINICIÓN 1. La Universidad Andina Simón Bollvar es una institución acadámica autónoma que se dedica a la investigación, la enseñanza universitaria y la prestación de servicios, especialmente para la transmisión y desarrollo de conocimientos cientlficos y tecnológicos, el desarrollo de la cultura y el fomento al esplritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la Comunidad Andina. con la finalidad de coadyuvar a la realización y el forlafecimiento de los principios fundamentales que presiden la integración y el desarrollo de la Subregión. 7 r GACETA OFICIAL 31/01/2017 43 de 60 público internacional, cuyo patrimonio está compuesto por el aporte de los pafses de la Comunidad Andina, entre ellos, Bolivia.

Ello resulta concordante con el Articulo 12 del Convenio de Sede celebrado entre Bolivia y la referida Universidad Andina. 6.2 los Artículos 1, 7 y 11 del Convenio de Sede6 señalan que, a efectos de lograr sus objetivos y cumplir adecuadamente sus fines y funciones, los funcionarios de la Universidad Andina gozan de inmunidad penal, civil o administrativa, siempre que estén acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan la nacionalidad boliviana. 6.3 Por su parte, el Artículo 49 del Protocolo de Trujilfo9 establece que ULos representantes [entiéndase rector de la Universidad Andina] y 2.

La Universidad Andina Simón Bollvar es un organismo de derecho público internacional, creado por el Parlamento Andino. Forma parte del Sistema Andino de Integración y sus actividades cubren todos los pafses de la Comunidad Andina n. ·Articulo XVII. PATRIMONIO ( ) 2. 8 Los países de la Comunidad Andina deben asignar una cuota anual para el funcionamiento de la Sede Central de la Universidad.• Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina "Simón Bolívar'', ratificado por Ley Nº 1814 del 16 de diciembre de 1997."Artlculo 10.- La Universidad Andina gozará en el territorio de Bolivia de la personalidad jurldica y de los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones y la realización de sus objetivos, dentro de las previsiones de su Estatuto Orgánico.

Tendrá capacidad legal para celebrar actos jurldicos, adquirir derechos y contraer obligaciones indispensables para el desarrollo de sus actividades.• ·Artículo 7o.- El Gobierno de Bolivia reconocerá la inmunidad civil, penal o administrativa de /os funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la Universidad Andina siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana aplicándose en esta materia las normas que rigen para los funcionarios Mcnicos de organismos internacionales reconocidos en Bolivia.· Esta inmunidad será extensiva a los familiares que dependan de los funcionarios, profesionales y expertos mencionados.· ·Articulo 11o.- Los privilegios e inmunidades que se otorgan al personal de la Universidad Andina son exclusivamente en interés de la misma y para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones.

Por consiguiente, la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionario, profesional o experto que se hubiere eKcedida en el ejercicio de sus funciones o hubiere hecho uso ilegal o prohibido de sus franquicias. • 9 Protocolo de Trujlllo modificatorio del Acuerdo de Integración Subreglonal Andino (Acuerdo de Cartagena).•Att/cu/o 49.- La Secretarla General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema, gozarán en el territorio de cada uno de los Palses Miembros, de los privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeflar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus 8 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 44 de 60 funcionarios internacionales gozarán (...) asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones( )" Es decir, los funcionarios internacionales de la Comunidad Andina gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial. 6.4 Con la aprobación del Protocolo de Trujillo del 1 O de marzo de 1996 se incorporó el régimen de privilegios e inmunidades aplicables a los funcionarios de la estructura institucional de la Comunidad Andina por parte de los Estados miembros.

Asf, se estableció que: " los representantes [entiéndase rector de la Universidad] y funcionarios internacionales, gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que se renuncie expresamente a esta.

No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria". 6.5 De conformidad con el Articulo 49 ª precitado, no puede desconocerse la existencia de inmunidad judicial en favor de los representantes o funcionarios internacionales de la Universidad Andina, indistintamente de que sean nacionales o extranjeros. 6.6 Conforme al Numeral 4 del Articulo VII del Estatuto de la Universidad Andina, el Consejo Superior es el máximo órgano de dirección de la Universidad Andina y se encuentra encargado de recibir el informe de gestión anual de los rectores de dicha casa de estudios. 1 En ese sentido, º 1 º bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta.

No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria.• Estatuto de la Universidad Andina "Simón Bollvar".· "Articulo VIII. EL PRESIDENTE DEL CONSEJO SUPERIOR Q. I 1. El Presidente del Consejo Superior es el representante directo del Parlamento Andino en la Universidad Andina. Su función primordial es velar por que la institución responda a sus objetivos.

Es electo por un periodo de cuatro ailos por la Asamblea del Parlamento Andino, a propuesta de su Comisión de Educación y Cultura. 2. Para ser Presidente se requiere ser ciudadano de cualquiera de los palses miembros de la Comunidad Andina, mayor de 35 ailos, poseer titulo académico, experiencia profesional, relevante trayectoria en el campo de la educación superior, la ciencia y la cultura y haber estado vinculado a las actividades de la Universidad Andina. 3.

Son atribuciones y deberes del Presidente: Presidir el Consejo Superior y en esa calidad ejercer la representación de este a) organismo. Presentar informes sobre la marcha de la Universidad al Consejo Superior y en b) nombre de este organismo al Parlamento Andino; Celebrar, a nombre de la Universidad, convenios internacionales o delegar al Rector c) o a los rectores de las sedes nacionales para que lo hagan; d) Presentar a conocimiento del Consejo Superior las propuestas para la designación de Rector de la Universidad y rectores de las sedes nacionales; 9 GACETA OFICIAL 31/01/2017 45 de 60 por mandato de sus propios estatutos, correspondería al Consejo Superior determinar la existencia de conductas punibles y la responsabilidad que corresponda; asimismo, será esta instancia la encargada de determinar las acciones a aplicar ante la estructura de la Comunidad Andina.

Por tanto, la conducta denunciada debe ser analizada en el ámbito de la normativa comunitaria y no bajo la competencia de la jurisdicción boliviana. 6.7 En efecto, en el caso concreto, la conducta denunciada fue ejecutada en ejercicio de las funciones de rector de la Universidad Andina; es decir, respecto de una institución que tiene la calidad de institución internacional de integración. Como consecuencia de ello y en aplicación del Estatuto de la Universidad Andina, corresponde al Consejo Superior determinar si las conductas imputadas resultan punibles y definir las acciones legales que deberían aplicarse. 6.8 De acuerdo con lo previsto en el parágrafo II del Artículo 410 de la Constitución Polttica del Estado, 11 las normas del Derecho Comunitario integran el bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, el Protocolo de Trujillo y el Estatuto de la Universidad Andina constituyen normas de aplicación preferente frente a la normativa sustantiva o adjetiva penal boliviana. Las demás que establecen este Estatuto, los reglamentos, y las que le encargue el Consejo Superior. e) 4. El Presidente ejerce sus funciones en el pals de su residencia. Se mantiene en estrecho contacto con la Sede Central y las sedes nacionales. 5.

A falta temporal del Presidente, será sustituido por los miembros principales del Consejo,, Superior designados por el Parlamento Andino, en el orden de su elección. Si la falta es definitiva, el Parlamento Andino designará a la persona que deba completar el periodo para el que el titular fue electo.· Constitución Polltlca del Estado.·Anfculo 410. l. Todas las personas, naturales o Jurfdicas, asf como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. 11.

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurldico boliviano y goza de primacfa frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el pals. La aplicación de las normas Jurldicas se regirá por la siguiente jerarqula, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: ( ). 10 { GACETA OFICIAL 31/01/2017 46 de 60 7.

Argumentos del recurso de apelación interpuesto por José Arce Arancibia, en representación de la Universidad Andina: 7.1 La juez interpola indebidamente en el Artículo 49 del Protocolo de Trujillo n la expresión "entiéndase rector de la Universidad Andina cuando esta no fluye de la literalidad de dicha norma. De la revisión del texto completo de la referida disposición, no se aprecia que se haya incluido el cargo de "rector de la Universidad Andina" como uno a los que se le debería aplicar los privilegios e inmunidades allí previstos. 7.2 Asimismo, en la sentencia del Proceso 01-DL-2013, el TJCA señaló que Julio Garret Ayllón, ex rector de la Universidad Andina, no tiene calidad de funcionario internacional por expresa decisión del Artículo 7 del Convenio de Sede, sino que es un funcionario superior de nacionalidad boliviana al que se le aplica la normativa boliviana vigente y no las inmunidades y privilegios reconocidos en el Convenio de Sede. í1 �J. 7.3 El TJCA tiene competencia para conocer las controversias laborales suscitadas entre los organismos u órganos comunitarios y sus funcionarios o empleados.

Sin embargo, este colegiado comunitario resuelve tales causas de acuerdo con la Ley General de Trabajo, el Código Procesal del Trabajo y la jurisprudencia nacional boliviana, en cumplimiento del Convenio de Sede que constituye un instrumento legal comunitario. 8. Argumentos del recurso de apelación interpuesto por los señores Julián Marca Pérez y Elizabeth Viveros Guzmán, Fiscales de la Materia de la Fiscalfa Especializada en Persecución de Delitos de Corrupción: 8.1 El señor Julio Garret Ayllón habría cometido en el territorio nacional varias conductas delictivas que calificarlan como delitos que deben ser investigados y procesados por la jurisdicción boliviana, conforme a lo establecido en el Numeral 1 del Articulo 4 del Código Penal.

Se trataría de conductas de carácter penal y de persecución pública, cuya naturaleza no se correspondería con la competencia del Consejo Superior de la Universidad Andina. 8.2 Los gastos de residencia o bono funcional percibidos por el señor Julio Garret Ayllón estaban destinados para residentes no bolivianos que se consideran como cualquier servidor público en el territorio nacional.

La norma es taxativa al señalar que las inmunidades son un privilegio que solo estarla destinado para los no nacionales, pues los bolivianos no pueden ostentar la calidad de funcionarios internacionales. 11 GACETA OFICIAL 31/01/2017 47 de 60 9. Argumentos de Julio Garret Ayllón en respuesta a los recursos de apelación incidental presentados 9.1 La apelación incidental presentada no cumple con los requisitos exigidos por la normativa.

Ello, debido a que no indica cuál es la norma que habría sido violentada, ni el extremo de la resolución impugnada que es materia de cuestionamiento. Asimismo, tampoco se señala los derechos y garantías constitucionales que habrían sido vulneradas. 9.2 Mediante esta apelación lo que realmente se busca es introducir elementos de prueba al proceso que nunca fueron ofrecidos y menos producidos en Audiencia de Producción de Prueba.

Este es el caso de la sentencia laboral referida en el escrito de apelación, la cual no fue actuada en el análisis de la excepción de incompetencia, motivo por el cual no corresponde que sea valorada en esta etapa del proceso. B. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 9, 10 y 11 del Convenio de Sede 12 con relación a los Articulas 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.13 12 Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Universidad Andina "Simón Bolivar'', ratificado por Ley Nº 1814 del 16 de diciembre de 1997."Artlculo 9o.- El régimen laboral y el de la seguridad social para el personal superior no boliviano de la Universidad Andina podrá ser establecido por esta siempre que sus disposiciones no sean menos ventajosas que las vigentes en Bolivia.

Ef personal administrativo y técnico y el personal de servicio, trátese de bolivianas o de extranjeros, contratadas por la Universidad Andina, se sujetarán a las leyes de trabajo y de la seguridad social vigentes en Bolivia•. "Arlfculo 10o.- El Gobierno de Bolivía no reconocerá privilegios o inmunidades a sus nacionales ni a los extranjeros con residencia permanente en Bolivia, que ejercieren funciones o fueren contratadas en la Universidad Andina·.

"Arlfculo 110.- Los privilegios e inmunidades que se otorgan al personal de la Universidad Andina son exclusivamente en interés de la misma y para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones. Por consiguiente, la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionario, profesional o experto que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones o hubiere hecha uso ilegal o prohibido de sus franquicias.• 13 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores publicada el 28 de Junio de 2001.·Artlculo 136.- Objeto y finalidad Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivas funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable. • "Articulo 137.- Titulares de la acción 12 GACETA OFICIAL 31/01/2017 48 de 60 No procede la interpretación del Articulo 9 del Convenio de Sede y los Artículos 136 y 137 del Estatuto del TJCA, en atención a que en este caso no se advierte la existencia de una controversia de naturaleza laboral entre las partes.

En ese sentido, solo procede la interpretación de los Artículos 7, 10 y 11 del Convenio Sede que versan sobre el objeto de la controversia; es decir, la determinación del régimen de inmunidades aplicable a los funcionarios de la Universidad Andina. De oficio, también se interpretará el Artículo 7 del Convenio Sede, 14 el cual también se encuentra vinculado a la temática mencionada.

C. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La naturaleza jurídica de la Universidad Andina. 2. El régimen de inmunidades en el Acuerdo de Integración Subregional Andino (en adelante, el Acuerdo de Cartagena). 3. El Convenio de Sede y el ordenamiento jurídico comunitario andino. 4. El régimen de inmunidades en el Convenio de Sede suscrito entre el Estado Plurinacional de Bolivia y la Universidad Andina. 5.

Adicionalmente, se responderán consultas en el sentido de que: 5.1 Se determine si el Juez Instructor o la Sala Penal Segunda debe aplicar preferentemente los Artículos 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; o, si dichas disposiciones pueden anular las competencias de los tribunales nacionales en las controversias penales suscitadas entre los Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimiento de sus derechos laborales, /os funcionarios o empleados a que se refiere el articulo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el articulo 6 del Acuerdo de Cartagena." 14 Convenio de Sede entre el Gobierno de la República de Bolivia y la Un iversidad Andina "Simón Bolivar'', ratificado por Ley N· 1814 del 16 de diciembre de 1997."Artlculo 7o.- El Gobierno de Bolivia reconocerá la inmunidad civil. penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la universidad andina. siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana aplicándose en esta materia las normas que rigen para los funcionarios técnicos de organismos internacionales reconocidos en Bolivia.# 13 GACETA OFICIAL 31/01/2017 49 de 60 órganos del Sistema Andino de Naciones y sus funcionarios o ex funcionarios. 5.2 Se determine si los funcionarios de la Universidad Andina "Simón Bolívar" Sede Central Bolivia pueden ser enjuiciados penalmente en tribunales nacionales por delitos cometidos contra la Universidad Andina; o, únicamente deben responder ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; o, si actuar ante ambas jurisdicciones es un aspecto potestativo del sujeto afectado por el delito.

D. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La naturaleza juridica de la Universidad Andina 1.1 El Articulo 6 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo, estipula que la Universidad Andina es uno de los organismos conformantes del Sistema Andino de Integración - SAi. De manera textual, dicha disposición señala lo siguiente: "Articulo 6.- El Sistema Andino de Integración está conformado por los siguientes órganos e instituciones: El Consejo Presidencial Andino;

El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores; La Comisión de la Comunidad Andina; La Secretarla General de la Comunidad Andina; El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; El Parlamento Andino; El Consejo Consultivo Empresarial; El Consejo Consultivo Laboral; La Corporación Andina de Fomento; El Fondo Latinoamericano de Reservas;

El Convenio Simón Rodríguez, /os Convenios Sociales que se adscriban al Sistema Andino de Integración y los demás que se creen en el marco del mismo; La Universidad Andina Simón Bollvar; Los Consejos Consultivos que establezca la Comisión; y, Los demás órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina." (Subrayado agregado) 1.2 El hecho de que la Universidad Andina forme parte del Sistema Andino de lntegración 15 le otorga las características propias de un organismo 15 En la Interpretación Prejudicial del Proceso 67-IP-2014, el TJCA efectuó una revisión de los antecedentes de la creación de la Universidad Andina, señalando lo siguiente: "Tras la emisión da la Resolución 18181, la Recomendación 21183, la Decisión 69/84, la Resolución 11183 del Convenio Andrés Bello y el Informe Técnico de la UNESCO 14 GACETA OFICIAL 31/01/2017 50 de 60 comunitario andino; esto es, ser un organismo independiente de los paises miembros que forman parte del proceso de integración. 1.3 Lo anterior significa que, en su calidad de organismo comunitario del SAi, la Universidad Andina no pertenece a la estructura del Estado o de la Administración Pública del pals donde se encuentra ubicada físicamente (Bolivia) ni a la de ningún pals miembro, sino que tiene una naturaleza propia relacionada con el carácter de organismo comunitario conformante de la Comunidad Andina. 1.4 De otra parte, el Articulo 48 del Acuerdo de Cartagena, señala que u/a Comunidad Andina es una organización subregional con personerfa o personalidad jurfdica intemacionar.

Mediante esta disposición se configura el acto formal de atribución de personalidad jurídica internacional a la Comunidad Andina y a sus órganos e instituciones conformantes. 16 1.5 En virtud a dicha disposición, la Universidad Andina -como organismo conformante del Sistema Andino de Integración de la Comunidad Andina- ostenta personalidad jurídica internacional, con todas las atribuciones que ello implica.

CRESALC, el Parlamento Andino, que es parte del SAi, aprobó la Decisión 132/V de 14 de diciembre de 1985 (La Paz, Bolivia} mediante la cual resolvió crear la "Universidad Andina Simón Bolfvar" con sede en la ciudad de Sucre, Bolivia. Del mismo modo, el Parlamento Andino creó la Comisión encargada de elaborar los estatutos y reglamentos de la universidad.

El Estatuto Universitario fue aprobado por el Parlamento Andino mediante la Decisión ftJO 204/NI de 16 de marzo de 1987. Tomando como fundamento las disposiciones del Parlamento Andino, el 3 de noviembre de 1986 se firmó el Convenio de Sede de la UASB entre la República de Bolivia y dicho centro de estudios, el mismo que tiene por objeto establecer los privilegios e inmunidades necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

A pesar de que las normas adoptadas por el Parlamento Andino no poseen carácter vinculante y que el texto del Acuerdo de Cartagena vigente en esa fecha no preveía la existencia de la UASB como parte del SAi; la República de Bolivia de motu propio y de manera unilateral y soberana, otorgó y reconoció a la UASB un conjunto de privilegios e inmunidades que, en los hechos, asimila a la UASB a un organismo internacional.

Cabe indicar que si bien la UASB fue creada en 1985 por el Parlamento Andino, recién formó parte del SAi 11 a/los después. Ello se verifica a partir del Protocolo de Trujillo de 1996. En efecto, mediante dicho Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Cartagena los Países Miembros de la Comunidad Andina procedieron a convalidar soberanamente el origen y la situación de la UASB y se determinó que la misma hacia parte del SAi, de conformidad con el nuevo articulo 6 del Acuerdo de Cartagena.

Empero, no lo incluyó dentro del listado del artfculo 49 del Acuerdo de Cartagena. Finalmente, mediante la Ley 1814 de 16 de diciembre de 1997, se aprobó y ratificó el Convenio de Sede de 1986 suscrito por la República de Bolivia y la UASB. • 18 Acuerdo de Integración Subreglonal Andino (Acuerdo de Cartagena)."Art/cu/o 48.- La Comunidad Andina es una organización subregional con personería o personalidad jurídica internacional. • 15 ( GACETA OFICIAL 31/01/2017 51 de 60 1.6 Respecto al concepto de personalidad jurídica internacional y sus manifestaciones, la doctrina17 senala lo siguiente: "... es suieto del derecho internacional el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas iurldicas internacionales.

Esta definición de la subjetividad internacional se completa con una segunda parte de marcado carácter procesal que alude a la legitimación activa o pasiva del ente en cuestión. Para que un ente esté investido de personalidad jurldica internacional debe poseer, en añadido, la aptitud para hacer valer estos derechos ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de sus obligaciones (... ) Las manifestaciones tlpicas de la personalidad jurldica internacional a las que nos referimos normalmente son: a) b) c) d) e) (...)" la capacidad de celebrar tratados internacionales (el denominado ius ad tractatum) -la más representativa de todas ellas-, de las que disponen genéricamente /os Estados y de modo circunscrito a sus competencias algunas organizaciones internacionales, pero que no se reconoce a /os individuos; la capacidad de mantener relaciones con otros sujetos de Derecho internacional (ius communicandi), que poseen /os Estados y las organizaciones internacionales, y también ha sido reconocida muy limitadamente a algunas ONGs (i/ustrativamente mediante su participación como observadoras en ciertos órganos de las organizaciones internacionales o en conferencias internacionales); la capacidad de recibir y enviar representantes (ius legationis o el ius representationis), disfrutando de dertas prerrogativas a modo de privilegios o inmunidades.

Se reconoce de modo general a /os Estados y. para el eiercicio de sus funciones, a las organizaciones internacionales: La capacidad de acceder a instancias internacionales con el objetivo de reivindicar derechos a través de una reclamación internacional o quedar sometido a aquéllas por vulnerar una obligación internacional que tenia a su cargo, o lo que es /o mismo, la aptitud para participar en relaciones jurídicas de responsabilidad internacional ( ) n O la capacidad de estar obligados por las reglas del ius in bello (o derecho de la guerra) en caso de que participe en un conflicto armado ( ).

" 1.7 No obstante, no todos los organismos internacionales ejercen las manifestaciones propias de su condición con la misma intensidad, puesto que ello dependerá de las previsiones previstas en el acto de atribución de la personalidad jurídica. 18 Así, por ejemplo, no todos los organismos {¡- 17 18 PÉREZ BERNARDEZ, Carmela. Personalidad jurfdica internacional.

En: SANCHEZ, Víctor M. y otros. Derecho Internacional Público. Segunda Edición, Huygens Editorial, Barcelona, 2010, pp. 134 al 136. lbldem, pp.135 y 136. 16 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 52 de 60 que poseen personalidad jurídica internacional se encuentran en la capacidad de "recibir y enviar representantes disfrutando de ciertas prerrogativas a modo de privilegios o inmunidades" ni de "celebrar tratados internacionales." 1.8 Desde esa misma perspectiva, el ejercicio de la manifestación de "recibir y enviar representantes disfrutando de ciertas prerrogativas a modo de privilegios o inmunidades" de la Universidad Andina está circunscrito a las disposiciones previstas en el Acuerdo de Cartagena. 2.

El régimen de inmunidades en el Acuerdo de Cartagena 2.1 En el proceso interno se discute si el Juzgado de Instrucción en lo Penal N º 3 de la capital de Bolivia es competente o no para conocer el proceso penal iniciado contra el señor Julio Garret Ayllón. 2.2 La controversia se genera debido a que el referido procesado alega que, en tanto ejerció el cargo de rector de la Universidad Andina, tendría la condición de funcionario sujeto a la jurisdicción internacional de la Comunidad Andina (Consejo Superior de la Universidad Andina y del TJCA), y no a de los tribunales nacionales de Bolivia.

Por tal motivo, resulta pertinente revisar las disposiciones normativas comunitarias que regulan la situación juridica y el régimen de inmunidades aplicable a los funcionarios de la Universidad Andina. 2.3 El Articulo 49 del Acuerdo de Cartagena, modificado por el Protocolo de Trujillo, establece cuáles son los órganos y organismos de la Comunidad Andina a los que se les aplica el régimen de privilegios e inmunidades del derecho comunitario andino: "Articulo 49.- La Secretarla General, el Tribunal de Justicia, el Parlamento Andino. la Corporación Andina de Fomento. el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema gozarán, en el territorio de cada uno de los Pafses Miembros. de /os privilegios e inmunidades necesarios para la realización de sus propósitos.

Sus representantes y funcionarios internacionales gozarán, asimismo, de los privilegios e inmunidades necesarios para desempeñar con independencia sus funciones, en relación con este Acuerdo. Sus locales son inviolables y sus bienes y haberes gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, salvo que renuncie expresamente a ésta. No obstante, tal renuncia no se aplicará a ninguna medida judicial ejecutoria." (Subrayado agregado) 2.4 Como se puede observar, el Articulo 49 precitado acota el ámbito de aplicación de su régimen de privilegios e inmunidades restringiéndolo a la Secretaria General, el TJCA, el Parlamento Andino, la Corporación 17 GACETA OFICIAL 31/01/2017 53 de 60 Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales que son parte del Sistema Andino de Integración. 2.5 El Artículo 49 del Acuerdo de Cartagena no incluye a la Universidad Andina como parte de los órganos y organismos comunitarios a los que se les aplica privilegios e inmunidades para la realización de sus funciones. 2.6 Siguiendo la misma linea de pensamiento, en la Interpretación Prejudicial del Proceso 67-IP-2014, el TJCA ya ha señalado que, por derecho propio, la Universidad Andina no goza de las inmunidades y privilegios que el Acuerdo de Cartagena sí concede a los países miembros y a otros organismos.

Textualmente este Tribunal sostuvo lo siguiente:.(...) 32. Desde la perspectiva del Derecho internacional público y en lo atinente a las inmunidades y privilegios que se confieren para su adecuado funcionamiento, se puede advertir que dentro del SAi existe, en primer lugar, un grupo de órganos comunitarios que carecen de lugar de sede puesto que cumplen sus funciones a través de reuniones ordinarias y extraordinarias y que gozan de inmunidades y privilegios na en atención a su carácter internacional sino porque sus integrantes o representantes lo son de Estados soberanos. Ellos son los representantes nacionales de los Países Miembros: el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina. 33.

En segundo lugar se debe hacer referencia a los órganos e instituciones comunitarios que integran el SAi y que, para su funcionamiento independiente de los Estados que /os crearon, deben contar can una sede y, según la práctica internacional reconocida en diversos Tratados, gozar de inmunidades y privilegios. Este es el caso de los que paseen personerla jurídica internacional según dispone el articulo 48 y que, en un listado de naturaleza taxativa, fueron determinados mediante el artículo 49 del Acuerdo de Cartagena.

Ellos son la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas y los Convenios Sociales. 34. En tercer lugar, se debe hacer referencia a otras instituciones creadas o por crearse que coadyuvan con el perfeccionamiento del proceso de integración andino y que, por derecho propia na gozan de las inmunidades y privilegios que, tal como se ha indicado y de conformidad con el Derecho internacional público en general y el Acuerdo de Cartagena en particular, gozan los Estados y sus representantes, as/ como /os organismos internacionales.

Sabre el particular se hace referencia, a la fecha, al Consejo Consultivo Empresarial, el Consejo Consultivo Laboral, la Universidad Andina 18 I GACETA OFICIAL 31/01/2017 54 de 60 Simón Bollvar y los Consejos Consultivos que establezca la Comisión. 35. Como se puede observar, de conformidad con los artículos 48 y 49 del Acuerdo de Cartagena, resulta pacifico interpretar que la UASB no goza, por derecho propio. de ningún privilegio ni inmunidad.

Sin embargo, en el presente caso, el Estado P/urinacional de Bolivia, de manera unilateral y soberana, decidió en su momento conferir a la UASB el conjunto de privilegios e inmunidades que se incluyen el Convenio de Sede materia de interpretación. Ellos son obligatorios para el Estado Plurinacional de Bofívia, tal como se verá más adelante.

(...)" (Subrayado agregado) 2.7 De acuerdo a lo expuesto, es posible afirmar que, conforme al Artículo 49 precitado, la Universidad Andina no forma parte del conjunto de órganos y organismos comunitarios a los que se les aplica el régimen de inmunidades y privilegios del Acuerdo de Cartagena. 19 3. El Convenio de Sede y el ordenamiento jurldico comunitario 3.1 El 3 de noviembre de 1986, la República de Bolivia y la Universidad Andina suscribieron el Convenio de Sede que estableció el régimen laboral, de seguridad social, así como los privilegios e inmunidades aplicables a los funcionarios de la dicha universidad.

Dicho Convenio Sede, posteriormente, fue aprobado y ratificado por Ley N º 1814 de 16 de diciembre de 1997. 3.2 La jurisprudencia del TJCA se ha pronunciado sobre la naturaleza del Convenio Sede previamente citado, estableciendo que se trata de "un instrumento que forma parte del ordenamiento jurfdico comunitario" como producto de una interpretación amplíada del Articulo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

En la interpretación prejudicial recalda en el Proceso N º 67-IP-2014 textualmente se señala lo siguiente: �61. 19... En efecto, dicho convenio constituye ·un instrumento que forma parte del ordenamiento iurldico comunitario, toda vez que se enmarca. baio una interpretación ampliada, en lo previsto en el inciso e) del artículo 1 del Tratado de Creación y el articulo 2 del Estatuto. puesto que aunque no se trata de un convenio suscrito entre Pafses Miembros, involucra a uno de ellos y la institución educativa del Si bien posteriormente, mediante la aprobación del Protocolo de Trujillo de 1996, se reconoció a la Universidad Andina como parte del Sistema Andino de Integración, no se la incluyó como parte de los organismos a los que se les aplica el régimen de inmunidades y privilegios previsto en el Articulo 49 del Acuerdo de Cartagena. 19 b I GACETA OFICIAL (...) 31/01/2017 55 de 60 Sistema Andino de Integración (SAi), con la finalidad de contribuir al proceso de integración a través del establecimiento de las condiciones que viabilicen el funcionamiento de la UASB y el logro de sus fines como parle del proceso de integración comunitario. 73.

Es así que la lista del articulo 1 del Tratado de Creación no puede ser numerus clausus por lo que debe admitir, de manera excepcional, la incorporación de actos nuevos y distintos a través de la práctica de los Pafses Miembros o de los órganos comunitarios. 74. En consecuencia, tanto la existencia real como la legitimidad jurídica de la UASB fue consolidada mediante su introducción en el SAi.

Adicionalmente, tomando en cuenta que el Convenio de Sede tiene carácter vinculante para sus destinatarios, el Estado Plurinacional de Bolivia y la UASB; también se puede advertir que si no existiera el proceso de integración andino no se hubieran dado las condiciones para que el Parlamento Andino hubiera decidido crear una universidad, para que los Pafses Miembros convalidaran esta situación mediante el Protocolo de Trujillo y que, con posterioridad, la República de Bolivia hubiera decidido unilateralmente suscribir el Convenio de Sede materia de análisis.

Por estas circunstancias este Tribunal considera que no hay lugar a dudas de que dicho Convenio de Sede es parte del ordenamiento iurfdico andino." (Subrayado agregado) 3.3 En ese sentido, el Tribunal ya se ha pronunciado sobre la naturaleza del Convenio de Sede suscrito entre Bolivia y la Universidad Andina, estableciendo que se trata de un instrumento normativo que forma parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. 4.

El régimen de inmunidades en el Convenio de Sede de la Universidad Andina 4.1 Conforme a lo expuesto en el acápite anterior, a fines de 1986, la Universidad Andina ya contaba con un instrumento normativo que establecla las reglas para la aplicación de sus privilegios e inmunidades, así como el régimen laboral y de la seguridad social para el personal superior, administrativo, técnico y personal de servicio.

Dicho instrumento normativo era el Convenio de Sede suscrito el 3 de noviembre de 1986, aprobado y ratificado por Ley N º 1814 de 16 de diciembre de 1997. 4.2 De esta manera, el régimen de inmunidades aplicable a los funcionarios de la Universidad Andina no fluye de lo señalado en el Articulo 49 del Acuerdo de Cartagena, si no de la voluntad de Bolivia, la cual fue plasmada en el Convenio de Sede suscrito el 3 de noviembre de 1986.

Es por esa razón que los estatutos20 y reglamentos que actualmente rigen las 20 Estatuto de la Universidad Andina "Simón Bolívar''.- 20 6 GACETA OFICIAL 31/01/2017 56 de 60 actividades de dicha universidad, se sujetan a las disposiciones contempladas en el referido Convenio de Sede. 4.3 Los Artículos 7, 10 y 11 del Convenio de Sede establecen el régimen de inmunidades y privilegios aplicables a la Universidad Andina en los siguientes términos: "Articulo lo.- El Gobierno de Bolivia reconocerá la inmunidad civil, penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la universidad andina. siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana aplicándose en esta materia /as normas que rigen para los funcionarios técnicos de organismos internacionales reconocidos en Bolivia".

"Articulo 1 Oo. - El Gobierno de Bolivia no reconocerá privilegios o inmunidades a sus nacionales ni a /os extranieros con residencia permanente en Bolivia. que eiercieren funciones o fueren contratados en la Universidad Andina. ·Articulo l. DEFINICIÓN 1. La Universidad Andina Simón Bolívar es una institución académica autónoma que se dedica a la investigación, la ensellanza universitaria y la prestación de servicios, especialmente para la transmisión y desarrollo de conocimientos cientlficos y tecnológicos, el desarrollo de la cultura y el fomento al espíritu de cooperación y coordinación entre las universidades de la Comunidad Andina, con la finalidad de coadyuvar a la realización y el forlalecimiento de los principios fundamentales que presiden la integración y el desarrollo de la Subregión. 2.

La Universidad Andina Simón Bollvar es un organismo de derecho público internacional, creado por el Parlamento Andino. Forma parte del Sistema Andino de Integración y sus actividades cubren todos los países de la Comunidad Andina.· ·Articulo XVI. PERSONAL/DAD JURIDJCA 1. La Universidad Andina Simón Bollvar es una persona jurídica de derecho internacional público que forma parle del Sistema Andino de Integración. Para el desarrollo de sus labores goza de las facilidades, privilegios e inmunidades inherentes a su naturaleza, de acuerdo al ordenamiento jurídico internacional y los convenios de sede celebrados con el Gobierno de Bolivia y con los demás de la Comunidad Andina. 2.

De acuerdo con las atribuciones establecidas en este Estatuto, el Consejo Superior, su Presidente, el Rector y los rectores de sedes nacionales ejercerán la representación legal de la Universidad Andina Simón Bolfvar, en el ámbito de sus competencias·. "Articulo XVII. PATRIMONIO 1. El patrimonio de la Universidad Andina está integrado por los bienes e inmuebles que adquiera, por los capitales y rentas provenientes de sus actividades y por las contribuciones y donaciones hechas en su beneficio. 2.

Los palses de la Comunidad Andina deben asignar una cuota anual para el funcionamiento de la Sede Central de la Universidad·. (Subrayado agregado) 21 GACETA OFICIAL 31/01/2017 57 de 60 Articulo 110.- Los privilegios e inmunidades que se otorgan al personal de la Universidad Andina son exclusivamente en interés de la misma y para el adecuado cumplimiento de sus fines y funciones.

Por consiguiente. la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionario, profesional o experto que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones o hubiere hecho uso ilegal o prohibido de sus franquicias." (Subrayado agregado) 4.4 El Artículo 7 precisa que el Gobierno de Bolivia reconoce la inmunidad civil. penal o administrativa de los funcionarios superiores y de los profesionales y expertos contratados por la Universidad Andina siempre que sean debidamente acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y no tengan nacionalidad boliviana.

En la misma línea, el Artículo 10 señala que "Bolivia no reconoce privilegios o inmunidades a sus nacionales ni a los extranieros con residencia permanente en Bolivia que ejercieren funciones o fueren contratados en la Universidad Andina." 4.5 Asimismo, mediante el Articulo 11 se precisa que los privilegios e inmunidades son otorgados exclusivamente en interés de la Universidad y para el cumplimiento de sus fines y funciones.

Como consecuencia de ello, se establece que "(...) la Universidad Andina asume el compromiso de renunciar a cualquier inmunidad o privilegio del funcionaria, profesional o experto que se hubiere excedido en el ejercicio de sus funciones o hubiere hecho uso ilegal o prohibido de sus franquicias." 4.6 En tal sentido, en el marco del Convenio de Sede precitado, no se reconoce privilegios ni inmunidades (inmunidad penal, civil y administrativa) a favor de los funcionarios superiores y profesionales y expertos que tengan nacionalidad boliviana o a los extranjeros que cuenten con residencia permanente en Bolivia. 4.7 Conforme a lo expuesto previamente, el régimen de inmunidades y privilegios aplicable a los funcionarios de la Universidad Andina no tiene como fuente el Acuerdo de Cartagena, sino los Artículos 7, 1 O y 11 del Convenio de Sede suscrito entre dicha universidad y Bolivia, el cual establece un régimen de inmunidades sujeto al cumplimiento de determinados requisitos. 4.8 En atención a ello, el órgano consultante deberá verificar si la persona que alega encontrarse excluida de la jurisdicción penal boliviana, reúne los requisitos necesarios para que se le aplique el régimen de inmunidades y privilegios previstos en los Artículos 7, 10 y 11 del Convenio Sede. 22 GACETA OFICIAL 31/01/2017 58 de 60 5.

Consultas formuladas por la Corte consultante 5.1 u Se determine si el Juez Instructor o la Sala Penal Segunda debe aplicar preferentemente los Artículos 136 y 137 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; o, si dichas disposiciones pueden anular las competencias de los tribunales nacionales en las controversias penales suscitadas entre los órganos del Sistema Andino de Naciones y sus funcionarios o ex funcionarios 11 Los Artículos 136 y 137 21 del Estatuto del T JCA no regulan aspectos de carácter penal.

Estos artículos regulan la acción laboral como mecanismo de solución de controversias originadas en la relación de trabajo entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados. La acción laboral prevista en los Artículos 136 y 137 precitados se circunscriben a dirimir controversias derivadas de la relación de trabajo existente entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus funcionarios o empleados, incluyendo a los ex funcionarios y ex empleados por aspectos vinculados a cuando existió la relación laboral.

Sí es importante precisar, respecto de los alcances de los Artículos 136 y 137 del Estatuto del TJCA, que lo referido a las remuneraciones y otras bonificaciones laborales (v.g. bonificaciones familiares, gastos de representación, subsidio de vivienda, etc.) son aspectos de carácter laboral, por lo que este Tribunal sí es competente para resolver una controversia con relación a dichos aspectos de la relación de trabajo.

Considerando que lo regulado en los Artículos 136 y 137 del Estatuto del TJCA tiene carácter laboral, dichos artículos no pueden ser utilizados para determinar la competencia de un juez nacional respecto de la presunta comisión de un delito. 21 Estatuto del Tribuna! de Justicia de la Comunidad Andina, aprobado por la Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores publicada el 28 de junio de 2001.·Artfculo 136.- Objeto y finalidad Las acciones laborales que se propongan ante el Tribunal tienen por objeto dirimir las controversias que, originadas en una relación de trabajo, se susciten entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados, de conformidad con el Convenio de Sede que resulte aplicable".

"Articulo 137.- Titulares de la acción Pueden acudir en demanda ante el Tribunal, para reclamar el cumplimlento de sus derechos laborales, los funcionarios o empleados a que se refiere el articulo anterior, que tengan o hayan tenido relación laboral con cualquiera de los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración determinados en el articulo 6 del Acuerdo de Cartagena.' ' 23 GACETA OFICIAL 5.2 31/01/2017 59 de 60 Se determine si los funcionarios de la Universidad Andina "Simón Bollvar'' Sede Central Bolivia pueden ser enjuiciados penalmente en tribunales nacionales por delitos cometidos contra la Universidad Andina; o, únicamente deben responder ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; o, si actuar ante ambas jurisdicciones es un aspecto potestativo del sujeto afectado por el delito" 11 Si se trata de funcionarios que gozan de inmunidad (identificados en los Artículos 7° y 10° del Convenio Sede suscrito entre Bolivia y la Universidad Andina), estos no pueden ser procesados penalmente mientras dicha inmunidad no sea levantada por el órgano u organismo competente del Sistema Andino de Integración. Constituyen vías procesales distintas la penal y la laboral.

El TJCA tiene competencia para conocer casos de carácter laboral (conforme a lo explicado en el acápite 5.2 precedente), mas no las de carácter penal. Asimismo, es diferente la situación jurldica de quien tiene legitimidad para obrar tratándose de un proceso laboral, de aquel que se considera sujeto afectado por un delito. Las vlas laboral y penal tienen características y finalidades diferentes, de modo que no hay posibilidad de elección entre una y otra.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte consultante al resolver el proceso interno 201311780 (FIS1303679), la que deberá adoptar al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Cecilia C isa A ón Quinteros MAGISTRADA 24 ( GACETA OFICIAL 31/01/2017 60 de 60 Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO ' De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

Notifíquese a la Entidad Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 25