TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 7 de mayo de 2026 VISTOS: El oficio 17510-2021-00045-OFICIO-00598-2022 del 10 de noviembre de 2022, recibido físicamente el 14 de noviembre de 2022, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en lo sucesivo, el Tribunal o el TJCA) de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Integración Subregional Andino (en adelante, el Acuerdo de Cartagena), y de los párrafos 1 y 2 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), a fin de resolver el proceso interno 17510-2021-00045.
CONSIDERANDO
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Attenza DF Ecuador S.A. Demandada: Dirección Distrital de Guayaquil del Servicio Nacional de Aduana de la República del Ecuador Síntesis de hechos relevantes Mediante la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M) del 1 de noviembre de 2017, publicada en el Suplemento del Registro Oficial de la República del Ecuador (en lo sucesivo, Ecuador) número 115 del 8 de noviembre de 2017, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante, el Senae) estableció una tasa de servicio de control aduanero que tenía por objeto «el servicio de control aduanero efectuado en todo el territorio nacional por parte del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, en las fases de control anterior, concurrente y posterior».
Esta tasa estaba dirigida a los sujetos pasivos «que ingresen mercancías extranjeras al territorio ecuatoriano y que se acojan a los regímenes aduaneros de importación, de excepción y otros regímenes aduaneros». El 11 de enero de 2018, mediante Oficio 001-2018-MINCETUR/VMCE/DGGJCI, la República del Perú presentó ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en lo sucesivo, la SGCA) una solicitud de inicio de procedimiento de investigación para que se califique la tasa de servicio de control aduanero impuesta por el Senae como un gravamen al comercio intrasubregional.
Mediante Resolución 1999 del 20 de abril de 2018, la SGCA declaró que la tasa de servicio de control aduanero establecida y aplicada por el gobierno del Ecuador mediante la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M), y sus modificaciones, constituía un gravamen que restringía el comercio conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, el cual incidía sobre la importación de productos originarios del territorio de los Países Miembros, por lo que vulneraba el Programa de Liberación de bienes establecido en el Acuerdo de Cartagena.
Asimismo, la SGCA dispuso que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 55 de la Decisión 425 — «Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina» (en adelante, la Decisión 425), Ecuador debía retirar el gravamen establecido en un plazo de diez (10) días hábiles, contado a partir del día siguiente de la publicación de la resolución en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
El 7 de mayo de 2018, mediante Oficio MCEI-SDYNC-2018-0044, el entonces Ministerio de Comercio Exterior e Inversiones del Ecuador presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 1999 de la SGCA y solicitó, como medida cautelar, la suspensión temporal de sus efectos mientras se tramitaba dicho recurso. Mediante Resolución 2002 del 8 de mayo de 2018, la SGCA resolvió suspender los efectos de la Resolución 1999.
Por Resolución 2007 del 6 de junio de 2018, la SGCA declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por Ecuador en contra de la Resolución 1999, por lo que se confirmó la Resolución 1999 de la SGCA que declaró que la tasa de servicio de control aduanero establecida y aplicada por el gobierno del Ecuador mediante la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M), y sus modificaciones, constituía un gravamen que restringía el comercio conforme a lo dispuesto en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
El 7 de junio de 2018, mediante Resolución SENAE-SENAE-2018-0003-RE (M), publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial del Ecuador número 260 del 12 de junio de 2018, el Senae derogó la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M) y sus modificaciones. El 31 de julio de 2018, Attenza DF Ecuador S.A. (en lo sucesivo, Attenza) presentó ante el Senae el reclamo administrativo signado con número 305-2018 con la finalidad de obtener la devolución de lo pagado por concepto de la tasa de control aduanero declarada como gravamen por la SGCA.
El 21 de diciembre de 2018, mediante Resolución SENAE-DDG-2018-0518-RE, el Senae desestimó el reclamo administrativo 305-2018. El 25 de marzo de 2019, Attenza impugnó la Resolución SENAE-DDG-2018-0518-RE ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, del Ecuador.
El proceso fue tramitado con el número 17510-2019-00127. En su demanda, Attenza alegó, entre otros, que durante la tramitación del reclamo 305-2018, la administración aduanera no había valorado la interpretación prejudicial emitida por el TJCA en el proceso 155-IP-2011 del 6 de junio de 2012, que resultaba aplicable mutatis mutandis a su solicitud de pago indebido.
El Senae contestó la demanda señalando que no había un pago indebido pues la tasa de control aduanero había sido establecida mediante una resolución válida en ejercicio de su potestad reglamentaria, y aplicada conforme a Derecho, y que los documentos probatorios aportados por Attenza no constituían prueba nueva ni relevante ya que correspondían a las mismas declaraciones y documentos evaluados por la administración aduanera.
El 19 de febrero de 2020, mediante sentencia dictada en el proceso 17510-2019-00127, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, de Ecuador declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, ordenando que el Senae emitiera una nueva resolución considerando el escrito probatorio presentado por Attenza.
El juzgado consideró que el Senae no valoró adecuadamente las pruebas solicitadas por Attenza durante el procedimiento de reclamo administrativo 305-2018. Contra la sentencia del 19 de febrero de 2020, el Senae presentó recurso de aclaración, el cual fue negado el 2 de marzo de 2020. El 21 de octubre de 2020, mediante Resolución SENAE-DDG-2020-0324-RE, la Dirección Distrital de Guayaquil del Senae declaró sin lugar el reclamo administrativo 305-2018 y, como consecuencia jurídica, ratificó el pago de las liquidaciones por las importaciones realizadas por Attenza.
El 1 de febrero de 2021, Attenza presentó demanda de impugnación contra la Resolución SENAE-DDG-2020-0324-RE, argumentando lo siguiente: La tasa aduanera cobrada por el Senae al amparo de la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M) fue declarada como un gravamen que restringe el comercio por la SGCA y, en consecuencia, contraviene el ordenamiento jurídico comunitario andino de superior jerarquía. Si la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M), que impuso la tasa, es incompatible con las normas comunitarias andinas, por lo que resulta inaplicable, esta antinomia normativa justificaría la devolución de lo indebidamente pagado.
Se habría configurado una aceptación tácita de su reclamo por pago indebido. El Senae sería la autoridad competente para conocer y resolver reclamos de pago indebido. La interpretación prejudicial emitida en el proceso 155-IP-2011 resulta aplicable mutatis mutandis a la controversia y demuestra que un País Miembro está obligado a inaplicar normas internas contrarias al Acuerdo de Cartagena.
El 14 de febrero de 2022, el Senae contestó la demanda, negó las pretensiones de Attenza y sostuvo, en esencia, lo siguiente: No se configuraría un pago indebido pues el tributo (tasa) fue legalmente exigido sobre la base de una norma vigente. Las pruebas aportadas por Attenza ya constan en el expediente administrativo y no desvirtúan el fundamento de la resolución impugnada.
Mediante oficio Nº 17510-2021-00045-OFICIO-00598-2022 del 10 de noviembre de 2022, el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial al TJCA, y formuló la siguiente consulta: «¿Puede un país miembro de la Comunidad Andina reconocer un derecho particular aplicando una norma comunitaria pese a que exista una norma de derecho interno la cual con posterioridad hubiese sido declarada por la Secretaría General de la Comunidad Andina como un gravamen que no cumple con uno o más disposiciones previstas en el Acuerdo de Cartagena?».
ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la autoridad consultante, este Tribunal considera que, de todos los temas controvertidos en el proceso interno, el que resulta pertinente para la presente interpretación prejudicial, por estar vinculado con la normativa andina, es el siguiente: Si procede la devolución de los pagos efectuados por Attenza por concepto de la «tasa de servicio de control aduanero» establecida mediante la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M), posteriormente calificada por la Secretaría General de la Comunidad Andina como un “gravamen” incompatible con el Programa de Liberación de bienes, así como precisar el alcance temporal de dicha restitución, en particular, si esta comprende los pagos realizados con anterioridad a dicha calificación o únicamente aquellos efectuados con posterioridad a la determinación de su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico comunitario andino. Para mayor claridad sobre el hecho controvertido que forma parte del proceso interno, se presenta a continuación una línea de tiempo de los hechos ocurridos en el proceso interno: Gráfico Fuente: elaboración propia.
El Tribunal no se referirá a la normativa nacional aplicable en lo referente a la validez de los actos administrativos o al medio idóneo para revisarlos, pues no tiene relación con el derecho comunitario andino. NORMAS OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL La autoridad consultante solicitó la interpretación prejudicial de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, y de los párrafos 1 y 2 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
Únicamente procede la interpretación de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, por ser pertinentes. Además, se interpretarán de oficio el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena que atribuye a la SGCA la competencia para velar por la aplicación del Programa de Liberación y, en ese marco, para calificar gravámenes y restricciones; y, de oficio el artículo 32 de la Decisión 671 ― «Armonización de Regímenes Aduaneros» de la Comisión de la Comunidad Andina (en adelante, la Decisión 671), dado que la controversia versa sobre la procedencia de la devolución de pagos por concepto de un tributo aduanero calificado como gravamen, y que dicha disposición forma parte del marco normativo aduanero andino directamente vinculado al caso.
No se interpretarán los párrafos 1 y 2 del GATT, por cuanto dicho instrumento no forma parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obligación de eliminar gravámenes incompatibles con el Programa de Liberación de bienes y sus efectos sobre las solicitudes de devolución por pagos indebidos. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN La obligación de eliminar gravámenes incompatibles con el Programa de Liberación de bienes y sus efectos sobre las solicitudes de devolución por pagos indebidos Mediante la Resolución SENAE-SENAE-2017-0001-RE (M), el Ecuador impuso y aplicó la «tasa de servicio de control aduanero».
Posteriormente, mediante la Resolución 1999 de 20 de abril de 2018, la SGCA declaró que dicha tasa constituía un gravamen que vulneraba el Programa de Liberación de bienes. Más adelante, mediante la Resolución 2002, publicada el 8 de mayo de 2018, la SGCA dispuso, como medida cautelar, la suspensión temporal de los efectos de la Resolución 1999.
Sin embargo, por Resolución 2007 del 6 de junio de 2018, la SGCA declaró infundado el recurso de reconsideración presentado por Ecuador en contra de la Resolución 1999 y levantó la medida cautelar de suspensión, por lo que se confirmó la Resolución 1999 de la SGCA que calificó como gravamen la tasa de servicio de control aduanero establecida y aplicada por el gobierno del Ecuador.
En tal virtud, para el análisis del caso concreto, la autoridad consultante deberá considerar la secuencia de los actos andinos relevantes, distinguiendo: el período anterior a la emisión de la Resolución 1999, durante el cual la medida nacional se encontraba formalmente vigente, si bien su compatibilidad con el Programa de Liberación de bienes ya era susceptible de cuestionamiento en virtud de la obligación general prevista en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena; el período comprendido entre la entrada en vigor de la Resolución 1999 y la suspensión temporal de sus efectos mediante la Resolución 2002, lapso durante el cual la calificación de “gravamen” surtía plenos efectos; el período de suspensión cautelar dispuesta por la Resolución 2002, durante el cual los efectos de la Resolución 1999 quedaron temporalmente sin eficacia; y, el período posterior al levantamiento de la medida cautelar y la confirmación de la Resolución 1999 mediante la Resolución 2007.
Esta precisión es necesaria para determinar el alcance temporal de la obligación de no aplicar el gravamen declarado incompatible y las consecuencias jurídicas que, en cada etapa, pudieran derivarse en el proceso interno, conforme a los criterios desarrollados en los numerales 1.8 a 1.12 infra. El artículo 1 del Acuerdo de Cartagena establece que este acuerdo de integración «tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano».
En ese marco, el Programa de Liberación de bienes constituye una de las herramientas para alcanzar los objetivos mencionados. De acuerdo con lo establecido por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, el Programa de Liberación de bienes tiene por objeto «eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro».
En tal sentido, corresponde determinar, en primer término, si la medida cuestionada constituye un gravamen o una restricción de todo orden, conforme a las definiciones previstas en el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. En el caso de un recargo o derecho, quedará excluido de la calificación como gravamen cuando corresponda al costo aproximado de los servicios prestados, en los términos expresamente previstos en esa disposición. Por otro lado, una medida no será considerada una restricción de todo orden si se encuentra comprendida en alguna de las excepciones contempladas en el segundo párrafo del artículo 73 del Acuerdo de Cartagena.
De no configurarse alguno de estos supuestos, la medida resultará incompatible con el Programa de Liberación de bienes. Las resoluciones emitidas por la SGCA, sean estas reglamentos o actos administrativos, constituyen actos jurídicos vinculantes dentro del sistema normativo de la integración andina. El ordenamiento jurídico comunitario andino otorga a las resoluciones de la SGCA una naturaleza normativa que trasciende la simple declaración administrativa, insertándolas en la jerarquía normativa propia del derecho comunitario andino. En otras palabras, las Resoluciones de la SGCA son actos normativos o decisorios del ordenamiento jurídico andino y resultan vinculantes.
Asimismo, conforme a la Decisión 425, las resoluciones de la SGCA, por regla general, adquieren vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena (GOAC). Sin embargo, dicha vigencia no agota el análisis de las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de los principios de primacía y efecto directo del ordenamiento jurídico comunitario andino, en conjunción con el carácter declarativo que, según las circunstancias, puede revestir una resolución de la SGCA que califique una medida como gravamen incompatible con el Programa de Liberación, en los términos que se procede a explicar a continuación. Tomando en cuenta que los gravámenes son cargas pecuniarias que inciden sobre las importaciones, mientras que las restricciones son medidas administrativas, financieras o cambiarias que impiden o dificultan las importaciones, este Tribunal considera que, para efectos de analizar el tema objeto de la presente interpretación prejudicial, se hará referencia únicamente a los gravámenes, dado que el caso concreto remitido por la autoridad consultante se relaciona con la procedencia de la devolución de pagos por el supuesto cobro indebido de un gravamen declarado por la SGCA.
En este orden de ideas, resulta pertinente precisar la naturaleza jurídica de la resolución mediante la cual la SGCA califica una medida como gravamen incompatible con el Programa de Liberación. Dicha resolución tiene una doble dimensión: es declarativa, en cuanto constata una situación de incompatibilidad que existía desde el momento en que la medida nacional contradijo la obligación general prevista en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (esto es, eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden sobre los productos originarios de la subregión); y, es constitutiva, en cuanto genera la obligación específica, concreta y exigible, de retirar la medida dentro del plazo previsto en la normativa comunitaria.
En otras palabras, la incompatibilidad material de la medida con el Programa de Liberación de bienes no surge con la resolución de la SGCA, sino que esta la constata formalmente. Lo que sí nace con la resolución es el mandato formal e individualizado de cese dirigido al País Miembro, cuyo incumplimiento puede dar lugar a una acción de incumplimiento ante el Tribunal.
Es decir, debe distinguirse entre la incompatibilidad material de la medida con el derecho andino (que preexiste) y la declaración formal de dicha incompatibilidad mediante resolución (que genera la obligación de cese). Esta distinción es esencial para que la autoridad consultante pueda evaluar adecuadamente los efectos jurídicos de los cobros realizados en cada uno de los períodos identificados.
La eventual incompatibilidad material de una medida nacional con el Programa de Liberación puede apreciarse desde el momento en que dicha medida contradice los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena; sin embargo, para los efectos jurídicos propios del ordenamiento comunitario andino, la determinación específica de si una medida unilateral constituye gravamen o restricción corresponde a la SGCA, en los términos del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.
En tal sentido, la resolución de la SGCA que declara que una medida nacional constituye un gravamen contrario al Programa de Liberación no crea ex novo la contradicción material con el derecho andino, pero sí la califica formalmente con fuerza vinculante y delimita, según su ámbito temporal de eficacia —incluidas las incidencias derivadas de una eventual suspensión cautelar y de su posterior levantamiento—, el momento a partir del cual las autoridades nacionales deben cesar la aplicación de la medida y valorar, por los cauces previstos en el derecho interno y en las normas andinas pertinentes, si procede o no la devolución de los pagos efectuados.
En esa línea, cabe señalar que el ordenamiento jurídico comunitario andino contempla disposiciones específicas en materia de devolución de tributos aduaneros. En particular, el artículo 32 de la Decisión 671 dispone que «[l]as autoridades aduaneras autorizarán la devolución de los derechos e impuestos, cuando se compruebe que se ha pagado un importe en forma indebida o en exceso».
Si bien la determinación de lo que constituye un pago «indebido» en el caso concreto corresponde a la autoridad nacional competente, dicha determinación debe realizarse en el marco del principio de primacía del derecho comunitario andino. En consecuencia, la circunstancia de que la medida que sustentó el cobro haya sido calificada como un gravamen incompatible con el Programa de Liberación constituye un elemento jurídicamente relevante que la autoridad nacional deberá considerar al evaluar la procedencia de la devolución solicitada.
De esta forma, cuando una resolución de la SGCA determina que la medida impuesta por el País Miembro constituye un gravamen incompatible con el derecho andino, nace para el País Miembro la obligación de retirarla o dejarla sin efecto. Desde ese momento, el País Miembro no puede desconocer la fuerza vinculante de la resolución de la SGCA ni invocar su norma interna para mantener el cobro que venía realizando.
De acuerdo con lo anterior, y en aplicación del principio de primacía del derecho comunitario andino, la vigencia de la norma nacional, identificada como incompatible, debe ser desplazada por el acto administrativo supranacional. Ahora bien, resulta asimismo necesario distinguir dos situaciones jurídicas diferenciadas, sin perjuicio de los períodos intermedios derivados de la secuencia de actos andinos relevantes: Respecto de los montos cobrados con anterioridad a la calificación del gravamen realizada por la SGCA: si bien los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena no establecen, por sí solos, un mecanismo de restitución de los pagos efectuados por una medida declarada como un gravamen —pues ambas normas se orientan primordialmente a disponer el cese de la medida incompatible con el ordenamiento jurídico comunitario andino—, ello no significa que los cobros realizados durante ese período queden al margen de toda valoración jurídica bajo el derecho comunitario.
Como se ha señalado, la incompatibilidad material de la medida (el gravamen) con el Programa de Liberación preexiste a su calificación formal. En consecuencia, corresponderá al juez nacional determinar, en aplicación del derecho interno y de las disposiciones andinas pertinentes —entre ellas, el artículo 32 de la Decisión 671—, interpretados de conformidad con el principio de primacía del derecho comunitario andino, si los pagos realizados al amparo de una medida materialmente incompatible con el Acuerdo de Cartagena pueden considerarse indebidos y, en tal caso, si procede su devolución. Al respecto, en la Sentencia del 18 de julio de 2023, emitida en el proceso 02-AI-2019, este Tribunal señaló que: «…resulta evidente que si la SGCA concluye que no correspondía aplicar una medida correctiva de salvaguardia (…) dicha medida, en rigor, nunca debió haber entrado en vigencia y mucho menos debió haber sido aplicada en el territorio de uno de los Países Miembros, pues es fácil colegir que, desde su génesis, era una medida contraria a las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, al Programa de Liberación y al principio de libre circulación de mercancías.
En ese sentido, se trata de una medida correctiva que fue aplicada indebidamente y los eventuales cobros que se hubiesen realizado constituyen, del mismo modo, cobros indebidos. En ese supuesto, es natural que la Resolución de la SGCA tenga efectos retroactivos, toda vez que frente a la denegatoria de una solicitud de aplicación de salvaguardia y la consecuente suspensión de su aplicación, corresponde también que la SGCA ordene la devolución de aquellos montos que hubieren sido cobrados indebidamente durante la aplicación provisional de la medida y antes del pronunciamiento de la SGCA.
Lo contrario significaría convalidar actos nacionales contrarios a los compromisos y obligaciones de los Países Miembros, establecidos en el Acuerdo de Cartagena». (Énfasis agregado) Si bien el supuesto de hecho del Proceso 02-AI-2019 se refiere al régimen de medidas correctivas de salvaguardia previsto en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, el criterio subyacente de la Sentencia —según el cual una medida materialmente contraria al derecho andino genera cobros indebidos aun respecto de pagos realizados antes del pronunciamiento comunitario— resulta aplicable, mutatis mutandis, al presente caso, en el cual la medida fue calificada como gravamen incompatible con el Programa de Liberación. Ello por cuanto una medida declarada como gravamen evidencia una incompatibilidad material preexistente con el derecho comunitario andino, que goza de primacía. Al respecto, resulta necesario precisar que el fundamento jurídico de la devolución de los montos cobrados al amparo de una medida declarada como gravamen no se agota en la resolución de la SGCA, sino que se integra con el propio ordenamiento jurídico comunitario andino; es decir, en los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, en los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del TJCA, y en el artículo 32 de la Decisión 671 (actual artículo 32 de la Decisión 848), normas todas ellas preexistentes a la medida nacional y al acto de calificación de la SGCA.
La resolución de la SGCA, si bien produce efectos obligatorios desde su publicación en la GOAC conforme al artículo 3 del Tratado de Creación, no constituye la incompatibilidad: la constata formalmente. En otras palabras, la medida nacional presentaba una incompatibilidad material con el Programa de Liberación con anterioridad a su calificación formal, en la medida en que los gravámenes sobre importaciones originarias de la subregión se encuentran prohibidos por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, disposición que goza de aplicación inmediata, efecto directo y primacía sobre toda norma interna.
Esta conclusión se ve reforzada por el principio de cooperación leal consagrado en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, en cuya virtud los Países Miembros están obligados no solo a abstenerse de adoptar medidas nacionales contrarias al ordenamiento comunitario, sino también a eliminar las consecuencias ilícitas de aquellas que lo contravengan.
Cabe señalar, adicionalmente, que este razonamiento es plenamente convergente con la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sistema de integración que comparte con el andino los principios de aplicación inmediata, efecto directo y primacía sobre toda norma interna. En efecto, en la Sentencia del 8 de junio de 2023 dictada en el asunto C-322/22, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) reiteró: «30.
Según reiterada jurisprudencia, en virtud del principio de cooperación leal, establecido en el artículo 4 TUE, apartado 3, los Estados miembros están obligados a eliminar las consecuencias ilícitas de una violación del Derecho de la Unión (…) todo administrado al que una autoridad nacional haya impuesto el pago de una tasa, un derecho, un impuesto u otro gravamen infringiendo el Derecho de la Unión tiene, en virtud de este, derecho a obtener del Estado miembro de que se trate no solo la devolución de la cantidad de dinero indebidamente recaudada, sino también a percibir los intereses que compensen la imposibilidad de disponer de dicha cantidad de dinero (…) El derecho a la devolución de las cantidades de dinero cuyo pago ha impuesto un Estado miembro a un administrado infringiendo el Derecho de la Unión y el derecho a los intereses sobre esas cantidades constituyen la expresión de un principio general de reclamación del pago de lo indebido (…) La circunstancia de que una autoridad nacional haya impuesto el pago de una tasa, un derecho, un impuesto u otro gravamen "infringiendo el Derecho de la Unión" es lo que fundamenta y justifica los referidos derechos (…) A falta de normas en el Derecho de la Unión en materia de solicitudes de devolución de impuestos formuladas a los Estados miembros (…) corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las condiciones en que deben abonarse tales intereses en caso de devolución de impuestos recaudados infringiendo el Derecho de la Unión (…)».
La cita precedente expresa un razonamiento estructuralmente equivalente al que rige en el ordenamiento jurídico comunitario andino. En éste, el deber de eliminar las consecuencias de una infracción al derecho supranacional encuentra fundamento normativo expreso en el artículo 4 del Tratado de Creación del TJCA, conforme al cual los Países Miembros están obligados a “adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina” y a “no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.
En consecuencia, en el sistema andino, lo que fundamenta y justifica la devolución no es el acto declarativo de la SGCA, sino la infracción misma del derecho comunitario andino que goza de primacía y aplicación inmediata. La resolución de la SGCA constata una incompatibilidad preexistente; el carácter eventualmente indebido del cobro se deriva, en concurrencia normativa, de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena (que prohíben la imposición de gravámenes sobre las importaciones originarias de la subregión), de los artículos 3 y 4 del Tratado de Creación del TJCA (que consagran, respectivamente, los efectos obligatorios de las decisiones y resoluciones del ordenamiento andino y el deber de cooperación leal y de remoción de las consecuencias de su infracción) y del artículo 32 de la Decisión 671 (actual artículo 32 de la Decisión 848), que prevé la devolución de derechos e impuestos pagados en forma indebida o en exceso.
Todas estas normas son anteriores tanto a la medida nacional cuestionada como a su calificación formal por la SGCA. Corresponderá al juez nacional, en aplicación del principio de complemento indispensable y de conformidad con los principios de primacía, efecto directo y aplicación inmediata del derecho comunitario andino, determinar, conforme a su derecho interno, las condiciones, el procedimiento y el alcance concreto de la restitución, así como los plazos de prescripción o caducidad de los reclamos respectivos.
Dicha conclusión no puede entenderse en el sentido de que la sola constatación de la incompatibilidad material de la medida o su posterior calificación formal como gravamen por la SGCA generen, por sí mismas, una restitución automática, general e irrestricta de todos los montos recaudados. En efecto, el propio artículo 32 de la Decisión 671 no consagra un mecanismo automático de devolución, sino que supedita esta consecuencia a que ‘se compruebe’ que se ha pagado un importe en forma indebida o en exceso.
Por tanto, aun cuando la incompatibilidad de la medida con el derecho comunitario andino constituya un elemento jurídico de la mayor relevancia para dicho análisis, corresponderá a la autoridad nacional competente verificar, en cada caso concreto y por los cauces previstos en el derecho interno aplicable en armonía con el principio de primacía del derecho andino, si se configuran los presupuestos para la devolución y cuál es su alcance temporal y patrimonial.
Las consideraciones precedentes resultan igualmente aplicables a los pagos exigidos durante el período de suspensión cautelar dispuesta por la Resolución 2002, una vez que dicha suspensión fue levantada y la calificación confirmada por la Resolución 2007. Respecto de los montos cobrados con posterioridad a la calificación del gravamen: la persistencia del cobro, pese a la calificación formal de la medida como gravamen incompatible con el Programa de Liberación, resulta manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico comunitario andino. Desde la eficacia del acto andino vinculante, el País Miembro tenía la obligación de cesar la aplicación de la medida y abstenerse de continuar el cobro.
Los montos recaudados en contravención de esa obligación constituyen, en principio, pagos susceptibles de devolución, correspondiendo al juez nacional la determinación de los efectos restitutorios concretos conforme a su derecho interno. Ahora bien, dado que la norma andina no ha previsto un procedimiento detallado para la devolución de los montos cobrados, la tramitación de dichos reclamos (incluyendo la oportunidad para realizarlos, considerando las figuras de prescripción o caducidad) debe sustentarse en el derecho interno, en aplicación del principio de complemento indispensable.
En consecuencia, la restitución de los montos cobrados se determinará en función de las circunstancias de cada caso concreto, atendiendo a: (i) la incompatibilidad material de la medida con el Programa de Liberación (que preexiste a su declaratoria formal como gravamen); (ii) la declaración formal de la SGCA que califica la medida como gravamen contrario al ordenamiento comunitario;
(iii) de ser el caso, la presentación oportuna del reclamo por parte de los sujetos pasivos de la medida, atendiendo a los plazos de prescripción o caducidad de las peticiones o recursos respectivos, lo cual dependerá del derecho interno de los Países Miembros, en aplicación del complemento indispensable; y, (iv) las disposiciones andinas pertinentes, interpretadas de conformidad con el principio de primacía del derecho comunitario andino, con el objeto de corregir los efectos económicos y patrimoniales derivados de la aplicación de la medida declarada incompatible con el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
Respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante Antes de dar respuesta a la pregunta formulada por la autoridad consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, sino que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. «¿Puede un país miembro de la Comunidad Andina reconocer un derecho particular aplicando una norma comunitaria pese a que exista una norma de derecho interno la cual con posterioridad hubiese sido declarada por la Secretaría General de la Comunidad Andina como un gravamen que no cumple con uno o más disposiciones previstas en el Acuerdo de Cartagena?» Sí, un País Miembro debe aplicar preferentemente la norma comunitaria andina y desplazar la norma interna incompatible; y, de ser el caso, reconocer el derecho particular reclamado cuando la autoridad nacional competente compruebe que se configuran los presupuestos aplicables para ello.
En el marco de la consulta, esto es así porque la obligación de abstenerse de imponer gravámenes que incidan sobre las importaciones originarias de la subregión emana directamente del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, y porque la resolución de la SGCA que califica una medida como gravamen tiene carácter vinculante y produce efectos obligatorios para el País Miembro.
Asimismo, conviene destacar que según el artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA: “Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”.
En ese sentido, la autoridad nacional debe aplicar preferentemente el derecho andino y no puede seguir atribuyendo efectos jurídicos a la medida interna incompatible con el Programa de Liberación, desde que la resolución de la SGCA (que declara la medida como gravamen) es eficaz. La determinación del derecho subjetivo reclamado y de la eventual devolución de los montos pagados —tanto los cobrados con posterioridad a la calificación como, en su caso, los cobrados con anterioridad a ella— corresponde al juez nacional, de conformidad con su ordenamiento interno y las normas andinas pertinentes, interpretados de manera compatible con los principios de primacía, efecto directo y aplicación inmediata del derecho comunitario andino. Para mayor amplitud de esta respuesta, la autoridad consultante puede remitirse especialmente a los criterios jurídicos interpretativos desarrollados en los párrafos 1.4 a 1.14 del acápite E de la presente interpretación prejudicial, así como en los precedentes jurisprudenciales del TJCA (véanse los procesos 155-IP-2011 y 02-AI-2019, ya citados).
De conformidad con lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, DECIDE:
PRIMERO: Interpretar los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena, así como el artículo 32 de la Decisión 671, en el sentido de que los Países Miembros están obligados a abstenerse de establecer o mantener gravámenes que incidan sobre las importaciones originarias de la subregión y que resulten incompatibles con el Programa de Liberación. Cuando la Secretaría General de la Comunidad Andina haya calificado, mediante resolución obligatoria, y en virtud de su deber contemplado en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena, que una medida nacional constituye un gravamen incompatible con el ordenamiento jurídico andino, las autoridades nacionales deberán asegurar su no aplicación y el cese de sus efectos desde la eficacia de dicho acto comunitario andino. Corresponderá al juez nacional determinar, en cada caso concreto y conforme a su derecho interno, al principio de complemento indispensable y a las normas andinas pertinentes (incluidas las disposiciones en materia de devolución de tributos aduaneros), interpretados de manera compatible con los principios de primacía, efecto directo y aplicación inmediata del derecho comunitario andino, las consecuencias jurídicas y patrimoniales derivadas de la aplicación de la medida declarada incompatible, teniendo en consideración que la incompatibilidad material de la medida con el Programa de Liberación preexiste a su calificación formal como gravamen.
SEGUNDO: Consignar la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la autoridad consultante al resolver el proceso interno 17510-2021-00045, la cual deberá adoptar al emitir el correspondiente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 127 de su Estatuto.
TERCERO: Solicitar al Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, de la República del Ecuador, que, una vez emitida la sentencia correspondiente dentro del proceso interno 17510-2021-00045, remita copia de dicha decisión a este Tribunal, de conformidad con el artículo 128 de su Estatuto, según el cual «los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial».
CUARTO: Publicar esta sentencia de interpretación prejudicial en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta sentencia de interpretación prejudicial fue aprobada por mayoría en la sesión judicial de fecha 7 de mayo de 2026, conforme consta en el Acta 19-J-TJCA-2026, y se firma por los magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal.
De acuerdo con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente sentencia de interpretación prejudicial la magistrada presidenta y la secretaria del Tribunal. *****