PROCESO 1-AI-97 Acción de incumplimiento interpuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena (hoy Secretaría General) contra la República de Venezuela El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los 11 días del mes de Diciembre de 1997, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Junta del Acuerdo de Cartagena (hoy Secretaría General) contra la República de Venezuela.
V I S T O S: El escrito J/AJ/C003-97 de 17 de febrero de 1997, recibido el 19 del mismo mes, mediante el cual la Junta del Acuerdo de Cartagena interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela, por supuesta contravención a la Resolución 430 expedida por la Junta el 11 de septiembre de 1996, de los artículos 41, 42, 43, 45, 46 y 54 del Acuerdo de Cartagena, (hoy 71, 72, 73, 75, 76 y 84), del artículo 5º del tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 13 y 14 de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina.
Las observaciones formuladas por la entonces Junta a dicho País Miembro, que fueron contestadas por la República de Venezuela y consideradas infundadas y el Dictamen motivado de incumplimiento emitido por la misma Junta, Nº 15-96, en el cual estima que la República de Venezuela ha persistido en el incumplimiento de normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, al aplicar restricciones a las importaciones de ajo procedentes de Perú. El escrito de contestación a la demanda; el acta de la audiencia pública, celebrada en este Tribunal el día Miércoles 15 de octubre de 1997; las conclusiones de las partes; las pruebas aportadas por la demandante y la demandada y demás actuaciones obrantes en el expediente, entre ellos el auto del Tribunal de fecha 18 de noviembre de 1997 sobre requerimiento de certificaciones, el cual fue respondido por la República de Venezuela y por la Secretaría General el día 3 de Diciembre de 1997.
No se recibió respuesta por parte de la República del Perú. Que todo lo anterior se efectuó de conformidad con las disposiciones procedimentales establecidas por el Tratado de Creación del Tribunal, su Estatuto y su Reglamento Interno. C O N S I D E R A N D O: La competencia del Tribunal para conocer de la acción planteada en virtud de los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal, en concordancia con las normas del capitulo I del título segundo del Estatuto del Tribunal (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y en el Capítulo V del Reglamento Interno del Tribunal, de 19 de junio de 1985.
1. SINTESIS DE LA DEMANDA Fundamentos de Hecho.- La Junta tan pronto tuvo conocimiento por parte del Perú de la prohibición de la República de Venezuela de importar ajos provenientes de aquel país, el 16 de noviembre de 1994 (fax J/DA/1342) requirió del Gobierno de Venezuela información sobre la posible expedición de una norma que prohibiera las importaciones de ajos del Perú, ya que en opinión de la Junta no se había dado trámite al registro de una norma de esta naturaleza.
Observa este Tribunal que no figura afirmación de la actora sobre si Venezuela contestó o no la nota antedicha. Ante nuevas solicitudes del Perú para que la Junta interpusiera sus oficios para el levantamiento de las medidas aplicadas por Venezuela (fax 092-96ITINCI/DM de la Ministra de Industrias, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales y fax de 8 de julio de 1991, Nº 259-96, suscrito por el Viceministro de esa cartera) ampliados posteriormente en notas de 5 y 29 de agosto de 1996, la Junta puso tales reclamos en conocimiento del Presidente del instituto de Comercio Exterior de Venezuela (fax J/AJ/405-96 de 18 de julio de 1996) para conocer sus comentarios.
El 23 de julio de 1996 este último funcionario (fax 2223/226 de julio 23 de 1996) comunicó a la Junta que puesto que el ajo procedente del Perú “no forma parte de la zona andina de libre comercio en virtud del régimen especial permitido al Perú… el procedimiento establecido en el artículo 43 del Acuerdo de Cartagena no es aplicable”. El 11 de septiembre de 1996 la Junta emitió la Resolución 430, que califica la prohibición de importación de ajos provenientes del Perú aplicada por el Gobierno venezolano, como una restricción al comercio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena.
Con fecha 14 de octubre de 1996, por requerimiento de la Junta, el Gobierno de Venezuela le remitió la comunicación 114/107, en la cual manifestó que la prohibición de importaciones de ajo provenientes de Perú obedecía a razones de orden fitosanitario, “por cuanto Venezuela es un área libre de Urocystis Cepulae, plaga cuarentenaria de difícil control y erradicación, que ha sido detectada en cargamentos de ajo procedentes de Perú, y cuya introducción podría ocasionar grandes pérdidas económicas a la agricultura venezolana”.
El 18 de noviembre de 1996 la Junta emitió el Dictamen 15-96, sobre incumplimiento por Venezuela de obligaciones derivadas de normas del ordenamiento jurídico andino, particularmente la Resolución 430 de la Junta, y los artículos 41 al 43 del Acuerdo de Cartagena, 5 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo y 13 y 14 de la Decisión 328 de la Comisión sobre Sanidad Agropecuaria Andina.
La Junta indica además que la “decisión de no expedir Permisos Fiotosanitarios para las importaciones de ajo es contraria a la naturaleza y funciones de este instrumento y tiene por efecto impedir o dificultar las importaciones, por lo que debe eliminarse o corregirse de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 41 del Acuerdo de Cartagena”.
La acción de incumplimiento.- La actora se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia acerca de su opinión frente al artículo 5º del Tratado de Creación sobre las obligaciones por parte de los Países Miembros de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del ordenamiento jurídico y de abstenerse de adoptar aquellas contrarias al mismo o de aplicar las que de algún modo obstaculicen su aplicación”.
Agrega la actora algunas consideraciones sobre la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de la acción por el incumplimiento de un País Miembro contenidas en los artículos 23 y 24 del Tratado que crea a este órgano y se refiere a la aplicación cabal del procedimiento previo mediante la nota de observaciones J/AJ/F 554-96 enviada al Gobierno venezolano el 30 de septiembre de 1996; la respuesta presentada por éste a la Junta el 14 de octubre de 1996, y, finalmente el dictamen 15-96 que la Junta emitió el 18 de noviembre de 1996.
El incumplimiento del Gobierno de Venezuela.- Según la actora desde el 20 de septiembre de 1996, fecha en que se publicó la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 226, entró en vigor la Resolución 430 basada en los artículos 13 y 43 del Acuerdo, que goza de presunción de legalidad; el Gobierno venezolano quedó obligado a cumplirla conforme lo dispone el artículo 5 del Tratado del Tribunal.
Agrega la actora que la República de Venezuela incumple, además de las disposiciones contenidas en el Capítulo V del Acuerdo de Cartagena sobre el programa de Liberación, pues ha mantenido medida que ha sido calificada por la Junta como restricción, los artículos 45, 46 y 54 del Acuerdo. Explica que si bien es cierto que la Decisión 321 de la Comisión suspende las obligaciones del Perú con respecto al Programa de Liberación y al Arancel Externo Común, esta norma ha sido derogada por decisiones posteriores que propenden a su reincorporación gradual.
Estima que de modo alguno se han anulado o suspendido las obligaciones que para los Países Miembros se derivan de los compromisos en materia de restricciones al comercio, contenidos en el Acuerdo de Cartagena, y agrega que en todo caso la Resolución 430 está plenamente vigente. Argumenta la demandante que el Gobierno venezolano no presentó ante la Junta ningún documento legal que señale la existencia de una norma legal aplicable a los permisos fitosanitarios para la importación de ajo, y que la negativa del Gobierno de Venezuela a otorgarlos obedece únicamente a criterios discrecionales de la administración. Por las razones expuestas solicita se declare el incumplimiento de la República de Venezuela de la Resolución 430 de la Junta; los artículos 41, 42, 43, 45, 46 y 54 del Acuerdo de Cartagena; el artículo 5º del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo, y los artículos 13 y 14 de la Decisión 328 de la Comisión, sobre Sanidad Agropecuaria Andina.
Igualmente solicita que se ordene al Gobierno de Venezuela poner fin a la prohibición de importar ajos provenientes de Perú o de cualquier otro País Miembro. 2. CONTESTACION A LA DEMANDA Antecedentes del caso.- Se refiere la República de Venezuela en su contestación a la demanda los antecedentes del caso y afirma que en fecha 18 de mayo de 1988, fue examinado en La Guaira un cargamento de semillas de ajo proveniente del Perú, cuyo análisis reveló la presencia de larvas y pupas de lepidópteros y larvas de coleópteros, todos vivos; hongos de los géneros Aspergillus Penicillium, Fusarium y ésporas del Carbón del ajo de la cebolla (Urocystis Cepulae).
Añade que en vista de lo anterior, dicho cargamento, por considerarse un riesgo desde el punto de vista fitosanitario fue decomisado y destruido por las autoridades competentes venezolanas y a partir de ese momento, se prohibieron las importaciones de ajo procedentes del Perú, debido a los riesgos fitosanitarios que tal producto conlleva.
Indica que en abril de 1995, la Dirección de Sanidad Vegetal del Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria de Venezuela (SASA), remitió un cuestionario a dicha Embajada, para análisis de Riesgos de Plagas, pero que tal cuestionario no cumplió con los requisitos exigidos por el SASA, y las gestiones intentadas para solventar la situación fueron infructuosas.
Después de citar las comunicaciones cruzadas con el Gobierno del Perú y con la Junta sobre el particular, indica la demandada que el 20 de septiembre de 1996 la Junta dictó su Resolución Nº 430 y remitió la comunicación Nº J/AJ/F 554-96, al ciudadano Freddy Rojas Parra, Presidente del Instituto de Comercio Exterior de Venezuela, solicitando aclarar si el Gobierno de Venezuela ha eliminado las restricciones a la importación de ajo procedente del Perú, la cual fue respondida por Venezuela el 14 de octubre de 1996.
Finalmente con fecha 18 de noviembre de 1996 la Junta emitió el Dictamen de Incumplimiento 15-96 considerando que el Gobierno de Venezuela estaba violando normas del ordenamiento jurídico andino. La Situación Jurídica del Perú.- Se refiere la demandada a la Resolución 430 según la cual, se consideró que si bien la Decisión 321 de la Comisión establecía expresamente que Perú suspendería ‘…sus obligaciones con respecto al programa de Liberación y al Arancel Externo Común…’, esta Decisión ha sido derogada por Decisiones posteriores que propenden hacia la reincorporación gradual del Perú en el Programa de Liberación y el Arancel Externo Común” y que su “ámbito de exclusión debe entenderse en forma restringida, privilegiando siempre la aplicación del ordenamiento comunitario andino”.
Entra a analizar el representante de Venezuela la Decisión 321, mediante la cual se acuerda la suspensión temporal del Perú con respecto al programa de Liberación y al Arancel Externo Mínimo Común hasta el 31 de diciembre de 1993 (prorrogada hasta el 30 de abril de 1994 por la Resolución 347) y se establece que el Perú mantendrá una condición equivalente a la de observador.
Se refiere a la Decisión 353 para indicar que si bien el ajo se encuentra dentro de las partidas que debían ser incluidas a futuro en forma progresiva, esto no se hizo nunca realidad, porque el Perú no cumplió dicho mandato. A juicio de la demandada la Decisión 353 no derogó en su totalidad la Decisión 321 y quedaron en vigor los artículos 3 y 4 sobre facultad al Perú para celebrar acuerdos comerciales con los Países Miembros en el marco del Pacto Andino y sobre posibilidad de que los Países Miembros suspendieran las obligaciones del programa de liberación con aquel.
Se remonta la demandada a la Decisión 377 sobre tentativa de reincorporación del Perú a la zona de libre comercio y al mantenimiento en vigencia de los Acuerdos bilaterales con los Países Miembros. Agrega que la referencia a los Acuerdos Bilaterales, indica claramente la derogatoria parcial y no total de la Decisión 321, subsistiendo ésta en el ámbito jurídico andino en forma parcial.
Se refiere al Acuerdo Bilateral suscrito entre Venezuela y Perú con fundamento en la Decisión 321 y -en cuanto a la cita que allí se hace del artículo 42 del Acuerdo de Cartagena, el cual regula el comercio de diversos productos, entre los cuales se encuentra el ajo sobre excepciones al programa de liberación- indica que dentro de las medidas no consideradas como restricciones al comercio intra-subregional están las destinadas a la protección de la vida y la salud de las personas, los animales y los vegetales.
Anota el representante del la República de Venezuela que el país ha actuado en este caso sometido a la más estricta legalidad con sujeción a las normas del ordenamiento jurídico andino por lo cual resulta imposible considerar que al ejercer medidas de protección fitosanitaria se esté imponiendo restricciones indebidas al comercio en la subregión. En vista de las razones alegadas la demandada solicita declarar SIN LUGAR la Acción de Incumplimiento intentada por la Junta en contra del Gobierno de Venezuela en el caso de la prohibición de importación de ajo procedente del Perú.
3. CONCLUSIONES DE LAS PARTES La Junta.- La propia actora resume los alegatos de conclusión en la siguiente forma: “a) El Gobierno demandado no ha disputado la existencia de una prohibición a la importación de ajo proveniente del Perú, sino que por el contrario, la ha admitido expresamente; “b) La prohibición aplicada por el Gobierno de Venezuela para la importación de ajo del Perú constituye una “restricción al comercio” en los términos del artículo 72 del Acuerdo de Cartagena (antiguo artículo 42), y así fue calificada por la Junta, mediante la Resolución 430 del 11 de septiembre de 1996.
Al expedir su Resolución, la Junta actuó en el marco de las competencias que le asignaba el ordenamiento jurídico comunitario y se basó en consideraciones técnicas y en estudios efectuados por la propia Junta y por otros organismos especializados. Esta resolución está vigente y -hasta donde la Secretaría General conoce- no ha sido impugnada por el Gobierno demandado; y, “c) El hecho de que el Perú estuviera sometido a un régimen especial y de que, en ese contexto, el ajo no formará parte de la zona andina de libre comercio, no exceptuaba al gobierno demandado de la prohibición de imponer restricciones de cualquier orden, contenidas en el Acuerdo de Cartagena”.
Por las razones expuestas, la Secretaría General (que sustituye ahora a la Junta) reitera la solicitud de que el Tribunal de Justicia declare que la aplicación por parte del Gobierno de Venezuela de restricciones a la importación de ajo proveniente del Perú, por una supuesta presencia de la plaga “carbón de la cebolla y el ajo” (Urocystis cepulae), constituye un incumplimiento de obligaciones derivadas de normas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.
La República de Venezuela.- Después de breve relación de los hechos y de reiterar que mediante acuerdo de alcance parcial con el Perú se excluyó el ajo de la zona de libre comercio, anota que el Gobierno de Venezuela ha hecho importantes esfuerzos para solventar la situación planteada, tratando de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Bilateral, sin que haya habido una respuesta adecuada del Perú, ya que una vez remitida la contestación al cuestionario sobre análisis de riesgos citado, el Gobierno del Perú no mostró interés en continuar la búsqueda de una solución satisfactoria para ambas partes, que hubiera evitado llevar las diferencias hasta la Junta.
Cita como ejemplo de la buena disposición de Venezuela para arreglar estos problemas, el Protocolo suscrito con Chile “Para el Establecimiento de Medidas Cuarentenarias contra el carbón de la cebolla”. La demandada hace manifestación expresa del “deseo de alcanzar un acuerdo similar con el Gobierno del Perú, a los fines de dar cumplimiento a los compromisos asumidos dentro de la Comunidad Andina”.
Concluye manifestando: “Finalmente, cabe destacar, que siendo éste, como ya manifestamos, un problema de índole fitosanitaria, que constituye una amenaza inminente para los cultivos de ajo venezolano, el Gobierno de Venezuela ha intentado una acción de nulidad en contra de la Resolución Nº 430 de la Junta, por ante este Honorable Tribunal, por considerar, entre otras cosas, que la Junta no apreció debidamente la situación de facto en que fundamentó su Resolución”. 4.
ANTECEDENTES DE LA ACCION DE INCUMPLIMIENTO Como se ha hecho en otras oportunidades -a manera de análisis preliminar- el Tribunal entra a examinar en el presente caso los pasos dados por la Junta del Acuerdo de Cartagena (hoy Secretaría General) para la emisión del dictamen de incumplimiento, a fin de establecer si ella cumplió con los requisitos exigidos por los artículos 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal y sí aquel tiene plena eficacia jurídica, y se ajusta a los siguientes criterios determinados por el Tribunal en su fallo 3-AI-96, cuando señaló la naturaleza jurídica y las características de la acción de incumplimiento.
Para este Tribunal son tres los pre-requisitos que deben preceder a la acción de incumplimiento: a) El cumplimiento de una fase previa administrativa en la que debe abrirse el diálogo entre el órgano comunitario y el País Miembro para la solución del asunto controvertido en etapa administrativa. b) La oportunidad procesal que debe otorgarse al País Miembro para corregir o enmendar su conducta. c) La correspondencia entre las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones y las contenidas en el dictamen de incumplimiento. a) La fase previa.- Como consecuencia de las atribuciones que se confieren a la Junta en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal, ésta mediante notas Nº J/AJ/F405-96/18 de Julio y J/AJ/F554- 96 de 30 de septiembre (folio 33 y 70), puso en conocimiento de la República de Venezuela por conducto del Presidente del Instituto de Comercio Exterior de ese País, las reclamaciones formuladas por el Perú, le dio traslado y le abrió la oportunidad para emitir los comentarios del caso a fin de establecer si la medida adoptada por Venezuela constituía un obstáculo al comercio.
Ante la respuesta del Director General de Integración Económica en el sentido de que el ajo no formaba parte de la zona andina de libre comercio y por tanto no le era aplicable el artículo 43 del Acuerdo de Cartagena, y una vez expedida la Resolución 430 de 11 de septiembre de 1996 que calificó como restricción al comercio las medidas fitosanitarias adoptadas con respecto al ajo por Venezuela, la Junta envió a este país la nota J/AJ/F/554-96 de 30 de septiembre, destinada a aclarar si las restricciones a la importación de ajo habían sido eliminadas.
Advirtió la Junta que de lo contrario podría haber lugar a incumplimiento en los términos del artículo 23 del Tratado del Tribunal. b) La oportunidad Procesal del país Miembro.- Venezuela tuvo oportunidad de responder en oficio de 14 de octubre de 1996 anotando que la prohibición de dichas importaciones, se debía “a razones de orden fitosanitario por cuanto Venezuela es un País libre de urosystis cepulae o carbón de la cebolla el cual es una enfermedad de difícil control y erradicación”.
Agregó Venezuela que siendo el carbón de la cebolla “una plaga cuarentenaria, capaz de ocasionar importantes pérdidas económicas a la agricultura nacional, el gobierno de Venezuela” se (ha) visto en la necesidad de impedir la entrada de cargamentos de ajo procedentes del Perú.” Opina el Tribunal que se dio así oportunidad procesal de defensa. c) Consistencia entre Observaciones e Incumplimiento.- Mediante dictamen de incumplimiento Nº 15-96 debidamente motivado, la Junta reiteró la calificación de restricciones al comercio para los efectos de los artículos 41 a 43 y 46 del Acuerdo de Cartagena.
Asimismo en el dictamen se alude al incumplimiento de la Decisión 328 y del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal reiterando las notas de observaciones en el dictamen de incumplimiento.
5. LA POSICION DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA Al repasar las piezas que figuran en el expediente como prueba de la posición venezolana, el Tribunal denota con preocupación que ellas conllevan el desconocimiento de reglas fundamentales de liberación comercial del Acuerdo Subregional Andino como se demostrará a lo largo de la presente sentencia. Los siguientes documentos sirven de punto de partida para ilustrar dicha aseveración: - Oficio de 29 de septiembre de 1994 dirigido por el Director de Sanidad Vegetal al Primer Secretario de la Embajada del Perú en ese país, manifestando que “se ha tomado como medida preventiva rechazar toda solicitud de permisos fitosanitarios para la importación de ajos provenientes de su país”. - Oficio de 23 de julio de 1996 enviado por el Director General de Integración Económica del ICE al Coordinador de la Junta en respuesta a la reclamación del Perú, manifestando que el ajo “no forma parte de la Zona Andina de Libre Comercio en virtud del régimen especial permitido al Perú, por lo que el procedimiento establecido en el artículo 43 del Acuerdo de Cartagena no es aplicable en esta oportunidad”. - Respuesta del Director del Instituto de Comercio Exterior al Coordinador de la Junta del 14 de octubre de 1996, manifestando que la prohibición de importación de ajo del Perú obedece a razones fitosanitarias y expresando la dificultad de comprender “el motivo por el cual esa Junta ha calificado como restricción al comercio, la negativa por parte del Gobierno de Venezuela a conceder permisos fitosanitarios a los cargamentos de este producto procedentes del Perú… Por cuanto esta actitud obedece estrictamente a razones de tipo fitosanitario, como lo es el evitar la entrada a nuestro país de una plaga cuarentenaria de difícil control y erradicación”.
6. LA REPUBLICA DEL PERU Y EL PROGRAMA DE LIBERACION Como se desprende del dictamen Nº 15-96 de la Junta del Acuerdo de Cartagena (folio 100) la tacha de incumplimiento a la República de Venezuela se produjo como consecuencia de los oficios 708/94-AGDGSV-SENASA y 620/94-AG-DGSV-SENASA del 29 de noviembre y 13 de diciembre de 1994 en los que el Director General de Sanidad Agropecuaria del Perú puso en conocimiento de la Junta las medidas de prohibición de importación de ajos procedentes del Perú, consistente en el rechazo de las solicitudes de permisos fitosanitarios para la importación del producto.
Las diferencias entre los dos países por las importaciones de ajo parecen datar del año de 1988, como consta en los siguientes documentos: en el Informe de 23 de Mayo de 1988 sobre “Inspección de un Lote de semillas de Ajo procedente del Perú” (folios 554 y 555), anexo al oficio DSAVEG/DSV 09.020 de Enero de 1995 enviado por el Director General Sectorial del SASA al representante de la FAO en Caracas; oficio 091248 de 10 de noviembre de 1995, en el oficio enviado por el Director General del SASA de Venezuela al Agregado Comercial de la Embajada del Perú en ese país (folios 485 y 486) y en el fax 259-96 de 8 de julio de 1996 suscrito por el Ministro de Turismo, Integración y Negociación Comercial Internacional del Perú (en adelante MITINCI) (folios 484).
Según fax 092-96 MITINCI/DM de 24 de junio de 1996 (folio 492) se dice datar el conflicto desde el año 1984. Sinembargo, tales afirmaciones no están corroboradas con pruebas que presten mérito para que este Tribunal pueda retrotraer su análisis a esos años. El Tribunal parte del año 1994, en razón de que la reclamaciones del Perú y las tachas del dictamen de la Junta citado se refieren, entre otras, a la falta de registro de medidas fitosanitarias, de conformidad con lo establecido en la Decisión 328 de la Comisión y a la afirmación hecha por el Director Encargado de Sanidad Vegetal del Ministerio de Agricultura y Cría de Venezuela, en carta de 29 de septiembre de 1994 dirigida al primer Secretario de la Embajada del Perú (folio 21), en la que se afirma que “Se ha tomado como medida preventiva rechazar toda solicitud de permiso fitosanitario para la importación de ajo proveniente de su país”.
Durante el período comprendido entre 1994 y la fecha de presentación de la demanda en la presente causa (febrero 19 de 1997) han regido para el Perú las siguiente Decisiones relativas a su status frente a las obligaciones de desgravación arancelaria y a su participación en la zona de libre comercio, cuya cronología conviene establecer para determinar en cada momento si, como sostiene la parte demandada, el Perú estaba o no cubierto por las obligaciones y derechos derivados de la desgravación arancelaria y el programa de liberación. En agosto 27 de 1992 entró a regir la Decisión 321 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Allí se dispuso que el Perú suspendería sus obligaciones con respecto al programa de liberación y al arancel externo mínimo común hasta el 31 de diciembre de 1993; dicha fecha fue prorrogada hasta el 30 de abril de 1994 por la Decisión 347. Dentro del régimen de la Decisión 321, se estableció, entre otras cosas, que el Perú no participaría en la adopción de decisiones relativas al perfeccionamiento de la zona de libre comercio andina, de manera que las decisiones adoptadas en esas materias no serían aplicables al Perú. La norma dispuso además en su artículo 4º inciso 2º que los Países Miembros podrían suspender las obligaciones del programa de liberación con respecto al Perú dentro de los 60 días siguientes a la entrada en vigencia de la misma Decisión. Uno de los argumentos de la parte demandada es el de que las restricciones aplicadas a las importaciones de ajo del Perú no transgreden la norma comunitaria por estar suspendido ese país del programa de liberación. Si en gracia de discusión la anterior afirmación resultare válida, por programa de liberación debió entenderse según lo establecido en el artículo 41 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 71) la eliminación no sólo de los gravámenes arancelarios sino de “las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro”, sería obvio concluir en principio que por virtud de la Decisión 321 el Perú habría quedado excluido de la eliminación de restricciones, entendiendo por ellas según lo establecido en el inciso 2º del artículo 42 del Acuerdo de Cartagena (actual artículo 72) “cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral”.
La ratio legis sugeriría además que si como consecuencia del régimen de excepción aplicable al Perú, éste quedaba exonerado del cumplimiento de sus obligaciones con respecto al programa de liberación, tampoco le eran aplicables los beneficios correlativos sobre libertad de comercio con los Países Miembros. Si bien las Decisiones 321 y 347 llevan a pensar que el programa de liberación enmarcado en el Acuerdo de Cartagena propiamente dicho, no era exigible, lo cierto es que los dos países decidieron que sus relaciones comerciales se rigieran por el acuerdo comercial bilateral celebrado entre ellos en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 3º de la Decisión 321.
Por virtud del artículo 2º de dicho acuerdo (folio 135), las partes convinieron en otorgarse desgravación total de los productos incluidos en las listas anexas, así como eliminar las restricciones de todo orden para los productos de importación originarios de sus respectivos territorios. Dentro de la citada lista se incluye la partida arancelaria 07032000 correspondiente a los ajos, según consta en el folio 157 del expediente (Anexo II del Acuerdo Bilateral).
En cuanto al punto de restricciones el inciso 2º del artículo 3º del Convenio bilateral se acogió a lo dispuesto en el programa de liberación del Acuerdo de Cartagena concretamente al artículo 42 del Tratado (hoy 72) sobre definición de restricciones de todo orden, con las excepciones estipuladas en los literales a) hasta g) del mismo artículo.
Lo inmediatamente dicho significa que los países, de consuno, entendieron que en sus relaciones bilaterales continuaba rigiendo el mecanismo de liberación del flujo de bienes trazado en el Acuerdo de Cartagena para los productos comprendidos en ellos. El hecho de que el acuerdo bilateral entre los dos países hubiere establecido como mecanismo de administración de las obligaciones adquiridas por los dos países, una comisión administrativa binacional a la que se otorgó la función de “velar por el cumplimiento y la correcta aplicación de las disposiciones del presente acuerdo” (artículo 10, literal a), no implicó derogatoria alguna de la jurisdicción del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena con respecto a la vigilancia y control legal de las obligaciones surgidas de la calidad de Países Miembros que tienen las dos repúblicas dentro de la comunidad andina, como lo ordena el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y lo ratifica el artículo 47 del Tratado de la Comunidad Andina.
Como se dijo atrás el régimen de la Decisión 321 se modificó mediante la Decisión 353 en la cual se dispuso que el Perú incorporaría a la zona libre comercio las sub-partidas que al momento de expedirse la Decisión 335 (no publicada en la Gaceta Oficial) se encontraban con niveles arancelarios del 0% y 5%. Si bien de conformidad con certificación solicitada por este Tribunal a la Secretaría General de la Comunidad Andina el ajo no quedó incluido dentro de la lista que finalmente se incorporó a la Decisión 356 publicada en la Gaceta Oficial Nº 153 de 4 de mayo de 1994, las relaciones comerciales entre los dos países continuaron siendo reguladas por el Acuerdo bilateral que, como se anotó atrás, confirmó la aplicación de las reglas del programa de liberación del Acuerdo de Cartagena.
Posteriormente por Decisión 377 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se dispuso que antes del 31 de enero de 1996 el Perú decidiría definitivamente sobre su incorporación plena a la zona de libre comercio. Por Resolución 387 sobre perfeccionamiento de la Integración Andina se trazaron directrices para avanzar en el libre comercio mediante la ampliación de acuerdos bilaterales suscritos por el Perú y por los demás países andinos y para tal fin se dispuso emprender negociaciones bilaterales a partir del primer trimestre del 96 con el objeto de incorporar al libre comercio las corrientes actuales de comercio y privilegiar su multilateralización. A juicio de este Tribunal la Decisión 387 tiene simplemente un carácter indicativo y si bien se dirige a la efectiva liberalización de la totalidad del comercio subregional, como obligación de resultado, establece unas obligaciones de medio que no dependen en su cumplimiento de la decisión individual de los países sino de negociaciones bilaterales.
En otras palabras la disposición contenida en el artículo 2º de la Decisión 387 se erige como una norma meramente declarativa sujeta a la libre voluntad de las partes. De todas maneras, a juicio de este Tribunal la disposición en comento en nada varió el status del Perú que venía rigiendo en la Comunidad Andina. Este Tribunal desea destacar como conclusión del análisis de las Decisiones 321, 347, 353 y 387 citadas atrás, cómo ellas muestran el desorden normativo que vivió la subregión andina en momentos en que por circunstancias que no corresponde a este Tribunal juzgar, decidió mantenerse en situación de indefinición el status de uno de sus Países Miembros.
Además el Tribunal anota que los regímenes establecidos en las Decisiones citadas constituían un retroceso en el proceso de multilateralización de las relaciones comerciales entre los Países Miembros. Esta técnica legislativa consistente en volcar en la ley la ausencia de voluntad política para eludir la solución de las incidencias de la integración, se traduce en situaciones de indefinición que desdibujan el carácter mandatorio del ordenamiento jurídico, y resultan contrarias al principio de seguridad jurídica que recomienda contar con reglas claras para el cumplimiento de las obligaciones de los Países Miembros.
Ante esta situación caótica corresponde al Tribunal dilucidar y precisar el régimen jurídico aplicable en cada caso a las relaciones entre los Países Miembros, como se deja consagrado en esta sentencia. Sólo mediante la expedición de la Decisión 414 de la Comisión de la Comunidad Andina (publicada en la Gaceta Oficial Nº 283 de 31 de julio de 1997) se empieza a vislumbrar la situación con respecto a la liberación de gravámenes arancelarios, dentro del programa gradual establecido en el artículo 1º de la citada Decisión, pues nada dijo la norma en comento respecto del régimen de eliminación de restricciones.
Se confirma así el entendido y la interpretación que dieron el Perú y Venezuela a la Decisión 321 al suscribir el acuerdo comercial bilateral atrás aludido. Los términos de la parte resolutiva de la Decisión 414 van en apoyo de la tesis que sostiene este Tribunal en el sentido de que el espíritu del manejo de la situación de excepción del Perú fue el de que las obligaciones relativas al programa de liberación se refirieron sólo a la desgravación arancelaria y no afectaran otras normas que forman parte del Capítulo V sobre programa de liberación. Por todo lo anterior el Tribunal no puede aceptar el argumento de la demandada consistente en justificar la medida restrictiva de prohibir la importación de ajo del Perú porque dicho país se hallaba fuera de la zona de libre comercio. 7.
ORIGENES Y DESARROLLO DE LA DECISION 328 La Junta en su demanda y la Secretaría General de la Comunidad Andina en sus conclusiones consideran además violada por Venezuela la Decisión 328 la cual, en su artículo 13, establece que la importación de productos agropecuarios originarios de la subregión por algún País Miembro sólo podrá ser objeto de la aplicación de Normas Sanitarias Registradas (subrayado del Tribunal).
En concordancia con lo anterior el artículo 12 de la misma Decisión establece que las normas sanitarias únicamente pueden ser invocadas frente a otro País Miembro si están inscritas en el registro subregional. Las disposiciones atrás comentadas se basan en el Capítulo VII del Acuerdo de Cartagena, particularmente en los artículos 69 y 70 (hoy 99 y 100); el primero de ellos señala los objetivos del programa de desarrollo agroindustrial, y entre estos el del literal e) apunta a la necesidad de lograr la complementación y la especialización subregional de la producción con miras al incremento del intercambio de productos agropecuarios y agroindustriales; el segundo, en su literal f) establece entre las medidas que podrá expedir la Junta, las de normas y programas comunes sobre sanidad vegetal y animal.
La sanidad agropecuaria pues se enmarca dentro de la necesidad de hacer frente a los riesgos de enfermedades y plagas para la agricultura y la ganadería en la subregión con el criterio de agilitar los procedimientos de control. Los objetivos del sistema andino de sanidad agropecuaria señalados en el artículo 2º de la Decisión 328 se orientan además hacia la necesidad de mantener vigilancia frente al riesgo de plagas y enfermedades exóticas para la agricultura y la ganadería a fin de prevenirlas sin que ello “constituya una restricción encubierta al comercio agropecuario intrasubregional”, tal como lo señalan los literales c) y d) de ese artículo.
Dentro de los instrumentos de que se vale el sistema andino de sanidad agropecuaria para su desarrollo está el del registro obligatorio de las normas sanitarias subregionales de aplicación al comercio agropecuario intra-subregional y con terceros países; así lo señala el literal e) del artículo 3º de la Decisión 328; el artículo 10 de la misma Decisión establece que el objetivo del registro es el de contribuir a un manejo seguro y ágil del comercio de productos agropecuarios de la subregión. Tal artículo reitera que el registro busca la prevención de plagas y enfermedades exóticas, evitando a la vez "que las normas sanitarias sean utilizadas como restricciones encubiertas al comercio intra-subregional”.
Las reglas anteriores desembocan en la disposición según la cual la introducción de productos agropecuarios originarios de la subregión a un País Miembro sólo puede ser objeto de aplicación de normas sanitarias registradas como lo señalan varias disposiciones del Capítulo VI, Sección I de la Decisión antes citada. Un repaso de las normas anteriores y de sus antecedentes contenidos en otras Decisiones de la Comisión, entre ellas la Nº 92 de 1975 permite advertir que el sistema de sanidad agropecuaria andina está en perfecta armonía con el principio de libre circulación de mercancías y que el registro de las normas sanitarias además de su finalidad propia de atender a la prevención de plagas y enfermedades de especies vegetales se dirige a garantizar que los países no adopten medidas unilaterales arbitrarias no recogidas en el registro de sanidad de la comunidad, que puedan constituir restricciones simuladas o encubiertas al intercambio de mercancías del sector agropecuario.
8. LAS MEDIDAS FITOSANITARIAS Y LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS Puede afirmarse que en materia de medidas fitosanitarias todos los caminos conducen a evitar que se menoscabe el principio de libertad de comercio y no lo contrario. Pensar siquiera que el fin perseguido por una medida fitosanitaria desproporcionada justifica cualquier restricción comercial, significaría incurrir en algo similar a lo que Grossio califica como el error de buscar un supuesto beneficio inmediato que lleva a destruir un mayor beneficio como sería eliminar la libertad de comercio.
Considera el Tribunal pertinente la afirmación de la actora (folio 11) cuando sostiene que “El objeto y propósitos del Acuerdo de Cartagena están contenidos en su capítulo I. Tales objeto y propósito se verían frustrados, si es que cualquier país miembro pudiera unilateralmente invocar los supuestos de los literales del artículo 42, sin tener que demostrar la validez de tal invocación” A pesar de que las medidas fitosanitarias estén inspiradas en el programa agropecuario del Acuerdo de Cartagena, ello no quiere decir que sean ajenas al principio general de libre circulación de mercancías, porque este principio se desprende no sólo del capítulo V sobre programa de liberación, sino fundamentalmente de los objetivos esenciales del Acuerdo establecidos en los artículos 1º y 3º del Tratado que propician el establecimiento de un mercado común latinoamericano. Es cierto que el programa de liberación es un instrumento para alcanzar el cumplimiento de la libre circulación de mercancías, pero no es el único, ni, en gracia de discusión, la suspensión del mismo puede afectar la filosofía “libre-cambista” que constituye pilar fundamental del Acuerdo Andino, cual es la meta de la liberación comercial para llegar al establecimiento de un mercado común. De esta manera han entendido los Países Miembros el sentido de la suspensión del programa de liberación -que ha tenido un desenvolvimiento más acorde con la desgravación arancelaria que con otras restricciones al comercio- cuando, por ejemplo, en el caso de Venezuela y Perú, se ha suscrito un acuerdo bilateral de comercio en el que se invocan precisamente las disposiciones del Acuerdo de Cartagena sobre liberación comercial para comprometerse a su eliminación. Así lo hace por ejemplo el artículo 2o., inciso 2o. del Acuerdo Bilateral mencionado que señala lo siguiente: “Asimismo, los países signatarios se comprometen a eliminar las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios de sus respectivos territorios; con excepción de aquellas a que se refieren los incisos a), b), c), d), e), f), g) del artículo 42 del Acuerdo de Cartagena.” Por ello el Tribunal considera del caso reafirmar en la presente causa, su tesis sentada desde la sentencia proferida en el Proceso 3-AI-96 (G.O. 261 de 29 de abril de 1997) con respecto al programa de liberación y al principio de libre circulación de mercancías: “…No tendría sentido desaprovechar oportunidades como las que ofrece el presente caso, dejando de abordar el análisis de los instrumentos previstos en el Acuerdo de Cartagena y en los Tratados y Protocolos complementarios y modificatorios, para alcanzar los propósitos de la liberación comercial.
“El artículo 1º del Acuerdo de Cartagena establece la meta primordial del proceso de integración andina como etapa intermedia para lograr gradualmente la formación de un mercado común latinoamericano. A su vez el artículo 3º del mismo instrumento señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del Acuerdo, la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALADI y el establecimiento de un arancel externo común. No cabe duda de que en virtud de estos instrumentos, la libertad de circulación de mercancías constituye hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina, hasta el punto de que es momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como parámetro de primer orden para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano. “No puede escapar a los órganos administrativos del Acuerdo y tampoco a la organización judicial andina, la necesidad de poner en ejecución los instrumentos jurídicos del Acuerdo para evitar que con la práctica de conductas que se separen del principio de liberación del comercio de mercancías, pueda éste resquebrajarse.
El programa de liberación del comercio a que se refiere el artículo 41 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 42 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.
“El artículo 43 a su vez otorga a la Junta del Acuerdo de Cartagena, de oficio o a petición de parte, la competencia para determinar, en los casos que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Por lo que se ha de entender que si la Junta no califica una medida como gravamen o restricción, no tendría para efectos comunitarios esa característica.
“Así como en otras normas comunitarias el artículo 42, literal d) del Acuerdo de Cartagena, señala los casos de excepción para el establecimiento de restricciones al comercio justificadas por la necesaria protección de la vida y de la salud de las personas, los animales y los vegetales. Es decir el artículo 42 consagra un régimen excepcional frente al principio fundamental de la libre circulación de mercancías contempladas en los artículos 41, 45 y siguientes del Acuerdo de Cartagena, que resulta de la aplicación de los programas de liberación del intercambio comercial.
En otras palabras, consagra que cualquier acción que afecte negativamente la libre circulación de mercancías únicamente se justificaría por la necesidad de salvaguardar, en el caso de la producción nacional, a que se refiere la presente causa, la inminencia de que se afecte la salud vegetal de la producción agrícola. “Para que la restricción adquiera la categoría de justificatoria, según la competencia asignada a la Junta, es necesario que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, el cual deberá aparecer como causa directa e inmediata para la solución de los problemas fitosanitarios.
Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías. Para la identificación de la correspondencia entre la medida restrictiva y el objeto específico de protección de la salud vegetal, por ejemplo, el Acuerdo Subregional Andino no contiene norma sustantiva relativa a las medidas de efecto equivalente contenidas en el artículo 30 del Tratado de la Comunidad Económica Europea; sinembargo ésta puede constituir valiosa fuente supletoria del derecho -junto con las normas aplicables al tema de restricciones cuantitativas a nivel de la Organización Mundial de Comercio- para concluir que un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida -en este caso la salud de la producción agrícola- dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pueda reunir las características de restricción al comercio y más aún, si una medida tiene el carácter discriminatorio.
En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la “medida interna” podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio…” La norma del artículo 30 del Tratado de Roma antes citado expresa: “Sin perjuicio de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas entre los Estados Miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente”… “Es esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminado los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región. “El panorama mundial de las relaciones de comercio se ha debatido entre el libre cambio y libre comercio de bienes, por una parte, y los denominados controles cambiarios a las transacciones comerciales y a las transferencias de capital, como instrumentos de protección económica unas veces, como mecanismos de rectificación de desequilibrios comerciales o de balanza de pagos otras veces o como prácticas de competencia comercial en no pocos casos, decididamente condenadas por los acuerdos comerciales.
Tales acontecimientos desembocan hoy día en movimientos generalizados que apuntan definitivamente hacia la liberación del intercambio. Este fenómeno no escapa al proceso de integración andina. “Un recuento histórico sobre la evolución del comercio mundial, destaca cómo con anterioridad al año de 1914 el panorama internacional se caracterizaba por la presencia de tres libertades: la libertad en el movimiento de las personas, la libertad en el movimiento de mercancías y la libertad en el movimiento de capitales, también protegidas hoy en la Unión Europea.
Esas libertades, deterioradas por las consecuencias económicas de la primera conflagración mundial y por los estragos de la depresión de los años 30, terminan destruyéndose en vísperas de la segunda guerra mundial con la aparición de progresivas limitaciones al comercio, la presencia cada vez más marcada de prácticas proteccionistas, la formación de tendencias autárquicas y la implantación de áreas económicas cerradas que desembocaron en un franco proceso de “desintegración de la economía mundial”.
“Resulta importante mencionar estos acontecimientos para entender el movimiento hacia la liberación del comercio, que surge en el período de la post-guerra como fórmula para contrarrestar las tendencias predominantes y proceder a la reconstrucción de las economías desvastadas por las conflagraciones mundiales. Se trata de un movimiento basado en la expansión comercial de los países industrializados como fórmula para asegurar el desarrollo equilibrado del mundo contemporáneo.
Surgen así organizaciones financieras, monetarias y comerciales moldeadas dentro del esquema de libre cambio y de apertura del comercio, como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, GATT, que sobre bases de libertad comercial establecen instrumentos de cooperación internacional para la liberación del intercambio mundial.
A este proceso se involucra el mundo en desarrollo a través de su adhesión a los acuerdos internacionales respectivos y más recientemente por conducto de su incorporación a los procesos de integración económica que, como el área andina, se inspiran en la liberación comercial. “Los instrumentos mencionados atrás, que han sido objeto de continua interpretación jurídica por la jurisprudencia y la doctrina internacional, ayudan a comprender el significado de dos conceptos fundamentales que se ventilan en las disposiciones del Acuerdo de Cartagena, de un lado la liberación comercial y del otro las restricciones al comercio contrarias a esa liberación. Asimismo el antecedente histórico referido a la estructura orgánica que sobre la materia contempla el Acuerdo de Cartagena, sirve de instrumento de análisis para comprender e identificar cuándo las restricciones al comercio y sus efectos sobre el sistema de integración andino son contrarias a las disposiciones del Tratado y cuándo están permitidas por el mismo y por las normas comunitarias, o no tienen la capacidad de contrariarlo.
“Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan por objeto y como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado sobre restricciones de todo orden. Por medida restrictiva se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones.
Dicho efecto puede consistir en imposibilitar las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional. Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones.
En sentencia 1-IP-90 este Tribunal decía: “No debe olvidarse finalmente que las normas que limitan la libertad deben ser interpretadas restrictivamente, como excepción que son a la regla general, según un principio de interpretación universalmente aceptado. …Tales limitaciones, que obviamente requieren la consagración expresa, han de ser interpretadas restrictivamente, como en este caso lo ha hecho el Tribunal.
“Este órgano judicial comunitario al referirse al programa de liberación en el proceso 3-IP-93 (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 138 de agosto 4 de 1993), lo ha calificado como “uno de los mecanismos que deben utilizar los Países Miembros para alcanzar los objetivos de dicho acuerdo’. En la misma sentencia se expresaba que “la meta final es el resultado de las directrices acordadas por los Presidente de los Países Miembros en el sentido de acelerar el Programa de Liberación a fin de ‘levantar en forma efectiva e inmediata las medidas de todo orden que impiden el pleno funcionamiento del Programa de Liberación, y abstenerse de aplicar unilateralmente nuevas restricciones’”.
“En la sentencia proferida en el Proceso 5-IP-90 el Tribunal ha anotado, sobre la base del Diccionario de Comercio Exterior de Domingo Valentín Budic, que una de las disposiciones fundamentales del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) era la de prohibir las restricciones cuantitativas. Esta norma del GATT fue establecida en momentos en que la restricciones constituían uno de los mayores obstáculos para el desenvolvimiento del comercio internacional….”.
Un instrumento que en sentir del Tribunal constituye fuente adicional importante para entender el punto relacionado con este tipo de medidas y su relación con los principios del libre comercio, es el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio -conocido como el Acuerdo SPS- aplicable en todos los países andinos. Tales principios, no sólo son preocupación de los instrumentos reguladores del Comercio Mundial de ahora, sino que se han establecido desde 1979 cuando se aprobó el Acuerdo sobre barreras técnicas al comercio.
Efectivamente el Acuerdo primeramente citado se refiere a las medidas para prevenir el contagio de plagas o enfermedades que afecten a los animales y a las plantas, así como a las medidas fitosanitarias que amenazan con convertirse en barreras al comercio. El Acuerdo basado en anteriores reglas del GATT se dirige a restringir el uso de medidas fitosanitarias injustificadas con el propósito de protección comercial o que resulten en barreras innecesarias al comercio internacional.
Los acuerdos de esta naturaleza procuran llegar a estándares internacionales de protección sanitaria, a fin de identificar medidas alternativas para combatir la enfermedad de las plantas, dentro de patrones aceptables de nivel de riesgo que no sean restrictivas del comercio más allá de lo indispensable para cumplir su cometido sanitario. El Acuerdo SPS respalda las medidas de prevención de enfermedades de las plantas sobre la base de que una vez determinado el nivel de riesgo se tomen medidas alternativas adecuadas (tales como tratamiento, cuarentena o mayor grado de inspección) debiendo escoger entre ellas las más adecuadas al logro de protección sanitaria con el mínimo efecto restrictivo para el comercio.
No puede este Tribunal convenir en el argumento de la parte demandada (folio 125) sobre justificación para la adopción de medidas de restricción al comercio, en el sentido de que el Perú se halla “desincorporado de la zona de libre comercio”, porque esta suspensión se montó sobre la base de los programas de desgravación arancelaria, y porque aún si se aceptara la efectividad de la referencia equívoca que la Decisión 321 hizo al programa de liberación, por encima de ésta prevalece el principio general de libre circulación de mercancías que los propios países en conflicto comercial han reconocido dentro del acuerdo bilateral suscrito por ellos.
9. OBLIGATORIEDAD DE LA RESOLUCION 430 Corresponde a la Secretaría General de la Comunidad Andina en concordancia con los artículos 43 del Acuerdo de Cartagena (hoy 73) de oficio o a petición de parte determinar los casos en que una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye gravamen o restricción. Esta facultad es el resultado de la función de vigilancia y seguimiento del cumplimiento de la obligaciones del Acuerdo asignada a la Junta y a la Secretaría General por el Tratado en su artículo 30 literal a).
Con base en ella, después de conocer la denuncia planteada por el Gobierno del Perú en relación con el problema suscitado con Venezuela respecto a las importaciones de ajo, y una vez solicitadas las explicaciones necesarias a ese país, la Junta expidió la Resolución 430 por la cual se determinó que la prohibición de importaciones de ajo procedente del Perú aplicadas por Venezuela mediante la negativa de conceder permisos fitosanitarios, constituía una restricción al comercio.
Esta declaración de la Junta y sus antecedentes sirvieron de base esencial para emitir el dictamen de incumplimiento del 18 de noviembre de 1996 Nº 15-96 el cual consideraba que con la negativa de conceder permisos fitosanitarios a importaciones de ajos del Perú persiste el incumplimiento de Venezuela a las obligaciones del capítulo V del Acuerdo sobre programa de liberación e incumplimiento de la Decisión 328 en cuanto a que la prohibición no se encuentra respaldada por normas sanitarias registradas.
La finalidad de la declaratoria de restricción de una medida administrativa como la tomada por el Gobierno venezolano, tiene como consecuencia la obligación por parte de dicho Gobierno de levantarlas, de manera que si eso no se logra o no se hace se produce un incumplimiento. No es que mediante la Resolución 430 se esté negando por la Junta del Acuerdo o por la Secretaría General, la posibilidad de tomar medidas destinadas a precaver contagios en la producción vegetal; tanto es así que por Resolución 431 se señalaron las medidas fitosanitarias posibles de tomar para prevenir el riesgo de enfermedades para las plantas.
Precisamente el artículo 10 de la Decisión 328, como lo sostiene la actora, busca, entre otros objetivos, prevenir la introducción de plagas y enfermedades exóticas que puedan amenazar la agricultura de la subregión y a la vez evitar que las normas sanitarias sean utilizadas como restricciones encubiertas al comercio intrasubregional. La obligatoriedad de la Resolución 430 está dada porque ella constituye, como toda resolución, una parte del ordenamiento jurídico comunitario vigente y goza -como el resto de las normas pertenecientes al ordenamiento jurídico andino, primario o derivado- de la virtud de primacía y de aplicación directa según lo dispuesto en el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal, que impone a los Países Miembros la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico andino y los obliga a no emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculicen su aplicación. El Tribunal ha desarrollado las disposiciones del artículo 5º en los siguientes términos: “…Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5º del Tratado de creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.
Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales. “La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. “Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5º del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1º; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación. “Por la primera obligación, de hacer los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.
Por la segunda obligación, de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. “Las obligaciones previstas en el artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1 del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo.
“En términos similares se ha pronunciado este Tribunal según sentencia 5-IP-89 (Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 50, de 17 de noviembre de 1989…”. “…Así como en el orden interno la responsabilidad del Estado se deriva de su régimen constitucional, en el orden comunitario dicha responsabilidad se sustenta además en el compromiso que adquiere cada Estado en virtud del artículo 5 del Tratado de Creación del Tribunal.
La obligación de cumplimento se debe tanto a los Estados partes como a los ciudadanos y a las personas jurídicas de dichos Estados, puesto que el ordenamiento jurídico comunitario se incorpora también al derecho interno…”. (Proceso 6-IP-93, G.O. 150 de 25 de marzo de 1994).
10. OBLIGATORIEDAD DE LA RESOLUCION 431 Para un País Miembro la única forma posible de aplicar una medida fitosanitaria sin haberse registrado en la Junta está contemplada en el artículo 14 de la Decisión 328, el cual exige que el país deberá previamente solicitar a la Junta su incorporación en el registro de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 30 de esta Decisión. No figura en el expediente prueba alguna de que así lo haya hecho la República de Venezuela.
Más bien la Junta, en cumplimiento de su función de armonización de medidas fitosanitarias, procedió a expedir su Resolución 431. Esta norma, que se sustenta entre otras cosas, en los principios establecidos en el Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la Organización Mundial de Comercio (SPS), señaló para el ajo el permiso fitosanitario y el certificado fitosanitario, la inspección fitosanitaria, la declaración adicional acerca de que el producto esté libre de trogoderma y otros derméstidos de importancia económica y el tratamiento fitosanitario.
En parte alguna de la Resolución comentada se autoriza la adopción de medidas relativas a la prohibición de importación del producto, lo que supone que el permiso fitosanitario deberá otorgarse si se da cumplimiento a los demás requisitos señalados en la norma. La Resolución 431 establece en su artículo 1º que los Países Miembros aplicarán los requisitos fitosanitarios establecidos en el anexo 1 de dicha Resolución. En su artículo 4º establece que ningún país exigirá requisitos fitosanitarios distintos a los del anexo citado
11. PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA FITOSANITARIA Independientemente de la exigencia del registro de la medida sanitaria establecida por el artículo 13 de la Decisión 328, el Tribunal hace las siguientes consideraciones inspiradas más en razones de equidad como uno de los fines que debe cumplir este Tribunal en la administración de justicia. Ya se había notado en el proceso 3-AI-96 que si una norma sanitaria puede ser sustituible por otro medio que, a la vez de garantizar la comercialización del producto minimice el efecto sobre la libertad comercial, dejaría de ser indispensable para el comercio y su efecto no estaría amparado por lo establecido en el artículo 42 (hoy 72) del Acuerdo de Cartagena.
Precisó además el Tribunal que son obstáculos o impedimentos a la libre circulación de mercancías aquellas medidas que se salgan del objeto específico de la protección fitosanitaria, dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación más difícil o más costosa, con mayor razón si una medida tiene el carácter de discriminatoria.
Ya lo dijo el Tribunal en la ocasión anotada que, para que una restricción de las autorizadas como excepción al libre comercio por el artículo 42 (hoy 72 del Acuerdo), adquiera la categoría de justificativa, es indispensable que el acto interno del País Miembro esté inspirado en el principio de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el objeto específico a que ella vaya dirigida, de manera que aparezca como causa directa e inmediata para la solución de los problemas fitosanitarios.
Agregando: “… Sólo así se garantiza que no haya lugar a duda de que la medida interna pueda amenazar subrepticiamente el propósito esencial de la integración consistente en la libre circulación de mercancías. Para la identificación de la correspondencia entre la medida restrictiva y el objeto específico de protección de la salud vegetal, por ejemplo, el Acuerdo Subregional Andino no contiene norma sustantiva relativa a las medidas de efecto equivalente contenidas en el artículo 30 del Tratado de la Comunidad Económica Europea; sinembargo ésta puede constituir valiosa fuente supletoria de derecho -junto con las normas aplicables al tema de restricciones cuantitativas a nivel de la Organización Mundial de Comercio- para concluir que un obstáculo o impedimento a la importación libre de mercancías que se salga del objeto específico de la medida -en este caso la salud de la producción agrícola- dirigiéndose a imposibilitar injustificadamente la importación de un determinado producto o de hacer la importación más difícil o más costosa, pueda reunir las características de restricción al comercio y más aún, si una medida tiene el carácter discriminatorio.
En igual sentido cabe concluir si el objeto que persigue la “medida interna” podría haberse alcanzado por otros medios que no obstaculizaran el comercio”. En esta materia la medida aplicada por Venezuela a las importaciones de ajo del Perú no reúne los requisitos anotados atrás por las siguientes razones: a) Las importaciones de ajo de marras, están destinadas al consumo y no a su utilización como semilla, según queda establecido por las afirmaciones hechas por la parte actora en el folio 8 del documento de conclusiones. b) La prohibición de importar o a la medida adoptada de rechazar la expedición de certificados fitosanitarios, resulta desproporcionada si se considera que existen otros métodos para afrontar el riesgo de contaminación generalmente aceptados como sería la cuarentena a que se refiere el representante de la FAO de Venezuela (folios 551 y 552) o las contenidas en el anexo 1 de la Resolución 431 (permiso fitosanitario, certificado fitosanitario de origen, inspección fitosanitaria, verificación de que debe estar libre de trogoderma SPS y otros derméstidos y tratamiento fitosanitario en caso necesario).
No ve el Tribunal que en la presente causa haya equilibrio entre la acción de la enfermedad y la reacción de la medida fitosanitaria, por cuanto mientras en la propia opinión de los expertos venezolanos y en concepto de los técnicos de organismos internacionales como el representante de la FAO, el carbón de la cebolla y el ajo es una enfermedad cuarentenaria, y en opinión de este Tribunal debe ser objeto de tratamiento y prevención distintos de la prohibición de importaciones o del rechazo de permisos fitosanitarios.
Como resultado de las consideraciones anteriores, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA en ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 23 y 24 del Tratado de su Creación y luego de haber cumplido el proceso que señala el Estatuto y los Reglamentos. D E C I D E: 1. Declarar el incumplimiento por la República de Venezuela de los artículos 5º del Tratado de Creación del Tribunal y 71, 72, 75 y 84 del Acuerdo de Cartagena, (codificación adoptada por la Decisión 406); de los artículos 13 y 14 de la Decisión 328 de la Comisión y de la Resolución 430 de la Junta. 2.
Declarar que los artículos 73 y 76 del Acuerdo de Cartagena contenidos en la codificación citada no han sido objeto de incumplimiento por la República de Venezuela. 3. Exhortar a la República de Venezuela para que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, adopte las medidas necesarias a los fines de adaptarse en forma inmediata a las normas fitosanitarias para las importaciones de ajo, de acuerdo con las disposiciones comunitarias vigentes, de manera que se restablezca el equilibrio y armonía de la normativa nacional con la andina. 4.
De conformidad con lo preceptuado en el artículo 81 inciso 2º del Reglamento Interno del Tribunal, no hay lugar a condenatoria en costas por haberse declarado la acción parcialmente fundada. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal.
Por secretaría remítase a la Secretaría General copia certificada y sellada de esta sentencia para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Tratado del Tribunal. Juan José Calle y Calle PRESIDENTE Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO Roberto Salazar Manrique MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i.