PROCESO 19-IP-98 Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Sala Político-Administrativa de la Honorable Corte Suprema de Justicia de Venezuela, e interpretación de oficio de los artículos 3 y 7 ibídem, del artículo 1 de la Decisión 288, artículo 3 de la Resolución 422 de la Junta del Acuerdo de Cartagena y de los artículos 3, 5 y 27 del Tratado de Creación del Tribunal.

Actor NAVIERA DEL PACÍFICO C.A. Expediente Interno Nº 14298. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA En Quito a los siete días del mes de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. VISTOS La Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela, a través de su Presidente Dra. Cecilia Sosa Gómez, solicita a este Tribunal Comunitario la interpretación prejudicial de los artículos 1, 2 y 9 de la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Que se plantea la solicitud en virtud del proceso instaurado por la Sociedad Mercantil Naviera Pacífico C. A., a través de apoderado judicial, por el que se pretende obtener se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº CJ-013, emanado del Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 15 de julio de 1997, mediante el cual ese Despacho declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra el oficio Nº DM/DGSTACUAT/97-159 de fecha 14 de febrero de 1997, emanado del Ministro, a través del cual se declaró improcedente el recurso interpuesto en fecha 24 de enero de 1997 contra la conducta omisiva de la Dirección General Sectorial de Transporte Acuático del Ministerio de Transporte y Comunicaciones.

Considera el Tribunal insuficiente para proceder a la interpretación, el resumen de los hechos apuntados por la alta instancia consultante y procede por eso a complementar los que se desprenden de la propia demanda y de otros recaudos procesales, no sin antes advertir que desde los inicios de su funcionamiento este Tribunal ha prevenido de la importancia del informe sucinto de los hechos relevantes para la interpretación que le corresponde hacer al consultante.

En efecto, ya en decisiones emitidas desde el propio comienzo de su funcionamiento, y constantemente reiteradas luego, este Tribunal Comunitario ha expresado: “Tanto la relación como el informe elaborado por la instancia nacional, orientan al órgano comunitario y permiten que éste centre su labor en los aspectos definidos por aquella, quien es en definitiva la que habrá de aplicar la interpretación del Tribunal al caso concreto.

Sinembargo, por vía de amplitud y pese a que no se han cumplido cabalmente todos los requisitos previstos en el artículo 61 del Estatuto, el Tribunal procede a absolver la presente consulta excepcionalmente y en beneficio de la celeridad de la justicia, y ya que es posible extraer y precisar de los documentos remitidos por el juez nacional, tanto las normas de derecho comunitario que tienen relación con el procedimiento principal, como los hechos pertinentes.” (Sentencia de 25.V.88, emitida en el procedimiento de interpretación prejudicial Nº 1-IP-88, que había sido precedida incluso por la del 03.XII.87.

Véase: Jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Tomo I, 1994, págs. 100, 105, 126 y 40; y, Tomo III, págs. 97, 180 y 181. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en sentencia expedida en el Proceso 1-IP-87, G.O. Nº 28 de 15 de febrero de 1988, dice lo siguiente: "Que si bien este documento procedente de la sociedad demandante ha sido remitido a este Tribunal por el juez nacional en calidad de 'informe sucinto' de los hechos para la consulta prejudicial, no es propiamente el informe a que se refiere el artículo 61, producido por el mismo juez o Tribunal que formula la consulta, como sin duda lo quiere la citada norma, se lo acepta, porque a criterio del Tribunal resulta suficiente como relato de los hechos básicos pertinentes, sin que tal aceptación haya de constituir precedente válido para futuros casos".

" La exigencia del Estatuto, de que tales hechos se informen al Tribunal de manera sucinta, ha de entenderse entonces no en el sentido de que éste se ha de pronunciar sobre ellos -lo cual le está vedado- sino para que, conociéndolos, pueda el Tribunal enfocar u orientar la doctrina de suerte que su interpretación resulte útil para el juez que debe fallar.

De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario". Con estas consideraciones el Tribunal procede a realizar un resumen de los hechos en base a la solicitud presentada por la sociedad Mercantil NAVIERA PACÍFICO y que ha sido remitida por la alta instancia consultante.

Como antecedentes en la demanda constan: 1. El 15 de abril de 1996, el Presidente de Naviera del Pacífico, presentó ante la Dirección General Sectorial de Transporte Acuático del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (Dirección), una comunicación en que le manifiesta a ese Despacho la difícil situación que está atravesando la marina mercante en Venezuela, y en particular, esa empresa naviera venezolana al no existir incentivos, por lo cual se plantea una política de incentivos a la Marina Mercante Nacional. 2.

El 29 de abril de 1996, se presentó un escrito ante la Dirección a fin de: (i) participar al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, que NAVIERA PACÍFICO había firmado un Acuerdo de Cooperación con la empresa naviera noruega GEARBULK LTD., con el propósito de desarrollar y atender el tráfico comprendido entre los puertos de la Costa Oeste de los Estados Unidos y el Canadá y los puertos venezolanos, tráfico éste que había sido tradicionalmente prestado por NAVIERA PACÍFICO con su M/N RÍO CHAMA; y (ii) solicitar que se analice la posibilidad de dar apoyo a NAVIERA PACÍFICO para que pueda continuar operando competitivamente al igual que lo ha hecho en el pasado, toda vez que posterior a la firma del acuerdo, había tenido noticias que NORSUL había anunciado su servicio a Venezuela, amparado en la fijación de fletes más bajos (dumping) y la inexistencia en Venezuela de una Ley de Protección de la Marina Mercante, todo lo cual les permitía tocar en Venezuela sin ninguna restricción. 3.

El 6 de junio de 1996, la actora dirige a la Dirección una nueva comunicación, en la cual expresaba su preocupación por la falta de respuesta a los planteamientos presentados el 15 de abril. 4. El 1 de octubre de 1996, presenta ante la Dirección un escrito, mediante el cual ratifica lo solicitado el 29 de abril, ya que no había recibido respuesta alguna.

El escrito se presenta en los términos siguientes: 1) Que se excluya a NORSUL de toda posibilidad de transportar carga en la ruta asignada a NAVIERA PACIFICO, porque la normativa brasileña en materia de reserva de carga excluye a las empresas navieras de la subregión andina de toda posibilidad de transportar carga originada por el comercio exterior de ese país en determinados tráficos que interesan a la actividad naviera de Venezuela, y 2) Que se aplique por parte de la Dirección la totalidad de la normativa de reserva de carga establecida en la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional.

Fundamenta su petición en la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre “Libertad de Acceso a las Cargas Transportadas por vía marítima y políticas para el desarrollo de la Marina Mercante del Grupo Andino”, la cual establece una conexión imprescindible entre la eliminación de la reserva de carga y el establecimiento de las medidas de incentivo previstas en el artículo 9 de esa Decisión Comunitaria Andina, medidas que hasta la fecha no han sido tomadas por las autoridades venezolanas, lo cual constituye un claro incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Decisión 314. 5.

El 24 de octubre de 1996, la Dirección mediante comunicación Nº 1095 dio respuesta únicamente a los planteamientos formulados el 1 del mes; señalando solamente que el contenido del escrito estaba siendo analizado a la luz de la Decisión 314, y de la Resolución 422 de la Junta del Acuerdo de Cartagena relativa al “Reglamento para la Aplicación Comunitaria del Principio de Reciprocidad en el Transporte Marítimo”.

Dichos planteamientos se presentaron en los términos siguientes: “que la Dirección excluya a NORSUL de toda posibilidad de transportar carga en la ruta asignada a NAVIERA PACÍFICO, porque la normativa brasilera en materia de reserva de carga excluye a las empresas navieras de la subregión andina toda posibilidad de transportar carga originada por el comercio exterior de ese país en determinados tráficos que interesan a la actividad naviera de Venezuela; y, que la Dirección aplique en su totalidad la normativa de reserva de carga establecida en la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional.

Mi representada fundamentó su petición en la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena sobre Libertad de Acceso a las Cargas Transportadas por Vía Marítima y Políticas para el Desarrollo de la Marina Mercante del Grupo Andino (la “Decisión 314”) la cual establece una conexión imprescindible entre la eliminación de la reserva de carga y el establecimiento de las Medidas de Incentivo previstas en el Artículo 9 de esa Decisión Comunitaria Andina, medidas que hasta la fecha no han sido tomadas por las autoridades venezolanas, lo cual constituye un claro incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Decisión 314.

Asimismo, se le plantea a la Dirección que preste su colaboración en la aplicación de la normativa de reserva de carga establecida en la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, indispensable a fin de evitar que mi representada siguiera enfrentando en condiciones desventajosas la competencia de empresas navieras de países que restringen el acceso de las Empresas Subregionales a sus tráficos de exportación o importación, como es el caso de Brasil”. 6.

Ante las infructuosas gestiones realizadas para lograr la aplicación de las medidas de incentivo previstas en la Decisión 314, Naviera Pacífico acudió ante la Junta del Acuerdo de Cartagena denunciando el incumplimiento por parte de la República de Venezuela de las obligaciones impuestas por la Decisión 314. 7. El 24 de enero de 1997, la actora interpuso recurso de queja ante el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, contra la conducta omisiva de la Dirección, frente a las solicitudes presentadas en ese despacho, por haberse abstenido de resolver y dar oportuna respuesta. 8.

Con la misma fecha del 24 de enero de 1997, la demandante recibió una comunicación de la Junta del Acuerdo de Cartagena en la que le informa sobre los resultados de la consulta realizada por ese organismo comunitario a las autoridades de Transporte Marítimo de los Países Miembros, respecto a la aplicación de la Decisión 314 y en particular, en relación al estado actual de implementación de las medidas de incentivo previstas en la Decisión Comunitaria.

La Junta señala que la Autoridad Competente en materia de transporte marítimo de Venezuela al acusar recibo de la consulta se limitó a señalar: “En la legislación nacional de Venezuela se han eliminado totalmente las restricciones para el fletamento de buques por parte de empresas nacionales, dentro de la idea de facilitar su participación en los tráficos internacionales.

Asimismo, actualmente se está preparando un Proyecto Legal cuyo objetivo es atenuar las cargas fiscales en el caso de importación de buques”. 9. En fecha 14 de febrero de 1997, el Ministro dictó el oficio Nº DM/DGSTACUAT/97-159, mediante el cual declaró improcedente el recurso de queja interpuesto. En ese oficio, el Ministro da algunas respuestas a los planteamientos en relación a la eliminación de la reserva de carga reguladas por las normas comunitarias, sobre la base de una errónea y antijurídica interpretación de la Decisión 314. 10.

En fecha 7 de marzo, se presenta el recurso de reconsideración, al mencionado oficio, siendo declarado improcedente por el Ministro. 11. Consta además, la resolución Nº CJ-013 del 15 de julio de 1997, expedida por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, por el cual se resuelve el recurso de reconsideración. 12. El 15 de enero de 1998 el apoderado judicial de NAVIERA PACIFICO C.A. interpone ante la sala Político-Administrativa un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio JC-013, mediante el cual declaró improcedente el recurso de reconsideración y en el que pide que además de declarar con lugar el susodicho recurso declare consecuentemente que “la reserva de carga dispuesta en la Ley de Protección y Desarrollo se encuentra en pleno vigor y efecto hasta tanto no se dicten las medidas de incentivo previstas en la Decisión 314.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONSIDERANDO: I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Este Tribunal es competente para absolver la solicitud de Interpretación Prejudicial requerida por la Sala Político- Administrativa de la Honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela, de conformidad con los artículos 28 y 29 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

II. NORMAS A INTERPRETARSE Sobre este punto es de observar, la obligatoriedad para el solicitante de señalar, al tenor de lo establecido en el artículo 61 literal b) del Estatuto del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo cuya interpretación se requiere. Además de las normas señaladas por la alta instancia solicitante el Tribunal, en uso de su competencia, considera pertinente interpretar los artículos 3, 7 y 9 de la Decisión 314, el artículo 1 de la Decisión 288, el artículo 3 de la Resolución 422 de la Junta del Acuerdo de Cartagena y los artículos 3, 5 y 27 del Tratado de Creación del Tribunal; cuyos textos se transcriben a continuación: DECISIÓN 314 “DE LA LIBERTAD DE ACCESO Y DE LA RECIPROCIDAD” "Artículo 1.- Se establece la libertad de acceso a las cargas transportadas por vía marítima que genere el comercio exterior de los países de la Subregión, conforme a los requisitos y condiciones que se consagran en esta Decisión. "Ecuador podrá sujetar el acceso a sus hidrocarburos transportados por vía marítima, a las disposiciones de su legislación nacional".

"Artículo 2.- La libertad de acceso a que se refiere la presente Decisión se efectuará dentro del principio de la reciprocidad, de forma tal que las restricciones, exclusiones o Reservas de Carga existentes a favor de buques que naveguen bajo bandera nacional de los Países Miembros o empresas asociadas o fletados u operados por empresas de transporte marítimo de la Subregión, se eliminen con arreglo al siguiente calendario: "1.- El transporte entre puertos de los Países Miembros, según lo previsto en la Decisión 288 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

"2.- El transporte entre puertos de Países Miembros y puertos de terceros países que se efectúe en buques de propiedad, fletados u operados por empresas de transporte marítimo de los Países Miembros, a más tardar el 31 de diciembre de 1991. "3.- El transporte entre puertos de Países Miembros y puertos de terceros países que se efectúe por empresas de transporte marítimo de terceros países a más tardar el 31 de diciembre de 1992".

“Artículo 3.- La reciprocidad es la mutua concesión que países o comunidades de países se otorgan entre sí para permitir el acceso a las cargas que deben transportarse por vía marítima. Este acceso comprende tanto las cargas que se movilizan entre estos países o comunidades de países como las que se originan para desde terceros países o comunidades de países.

“El acceso de las empresas de transporte marítimo de los países o comunidades de países extrasubregionales al transporte de cargas de importación y exportación que los países de la Subregión generan, se concederá en similares condiciones y proporción de acceso al que se conceda a las empresas de transporte marítima de la Subregión o a las naves fletadas u operadas por ellas”.

“POLÍTICAS PARA EL DESARROLLO DE LA MARINA MERCANTE DEL GRUPO ANDINO” “Artículo 7.- La política para el desarrollo de la marina mercante de los Países Miembros propenderá por el logro de los siguientes objetivos específicos: “a) Armonizar las políticas de transporte marítimo con las políticas generales de apertura y los esquemas de competitividad internacional que se establezcan en la Subregión para todos los sectores de la economía;

“b) Mejorar la competitividad de las empresas de transporte marítimo subregionales; “c) Coordinar las políticas y normas de transporte marítimo de los Países Miembros, dotándolas de mecanismos adecuados para lograr el equilibrio frente a posibles competencias desleales de terceros países”. “Artículo 9.- Para el cumplimiento de los objetivos señalados en el presente Capítulo, los Países Miembros adoptarán acciones tales como: "a) La implantación de una política de flexibilización en materia de registro de naves, que constituya una alternativa de competitividad para las empresas de transporte marítimo de la Subregión, que comprenda el uso de naves de bandera de conveniencia, segundos registros, y otros;

“b) La concesión de créditos a largo plazo para la obtención de buques adecuados a los tráficos; "c) La promoción de consorcios y empresas de transporte marítimo consolidadas para servicios en la Subregión y con terceros países; "d) La implantación de una legislación que libere a las empresas de transporte marítimo de la Subregión de las medidas que afectan su actividad e inciden en sus costos de operación y que se reflejan de modo particular en exigencias de carácter laboral, arancelario y tributario;

"e) La flexibilización de los controles actuales para la facilitación del transporte marítimo; “f) La flexibilización de las exigencias legales en materia de porcentajes de capital nacional para la constitución de empresas de transporte marítimo, permitiendo de esta forma una mayor participación de capitales extranjeros". DECISIÓN 288 “Artículo 1.- Se establece libertad de acceso para la carga originada y destinada, por vía marítima, dentro de la Subregión, a ser transportada por buques de propiedad, fletados u operados por Compañías Navieras de los Países Miembros y de terceros países”.

RESOLUCIÓN 422 “Artículo 3.- Cuando terceros países o comunidades de países impongan a las empresas navieras nacionales cualquier tipo de limitación o establezcan restricciones, exclusiones o un trato discriminatorio para el acceso a las cargas, los Países Miembros adoptarán en reciprocidad medidas de restricción total o parcial a las empresas navieras de dichos países o comunidades de países, aun cuando éstas se encuentren asociadas con empresas navieras nacionales”.

TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA “Artículo 3.- Las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen un fecha posterior. “Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro”.

“Artículo 5.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. “Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

“Artículo 27.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países Miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 5 del presente Tratado, en casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”.

III. MOMENTO EN QUE DEBE SOLICITARSE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El artículo 28 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dice: "Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros", todo esto con un fin integracionista.

Es en razón de ello que "el Tribunal tiene que limitarse a 'precisar el contenido y alcances' de las citadas normas principales y derivadas. No puede -como es obvio- 'interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos del proceso' (art. 30 del tratado)" (Proceso 2-IP-91, G.O. Nº 78 de 18 de marzo de 1991). Al respecto ha concluido el Tribunal que por "Interpretación debe entenderse la búsqueda de la significación de la norma para precisar su alcance y su sentido jurídico, tarea esencialmente distinta a la de aplicar la norma a los hechos, la cual está reservada al juez nacional, como ya se indicó, dentro de las correspondientes esferas de competencia".

(Proceso 1-IP-87, G.O. Nº 28 de febrero 15 de 1988) Se ha señalado también, por parte del Tribunal: "La solicitud de Interpretación Prejudicial, en consecuencia, bien sea de oficio o a petición de parte, puede hacerse en cualquier estado y grado de la causa, aunque debería hacerse de preferencia cuando el proceso esté listo para que se dicte sentencia de fondo, puesto que se trata de allegar un criterio hermenéutico que tan solo resulta operativo para el juez nacional en el momento de dictar su fallo, ya que se plantea una cuestión de puro derecho como lo es la interpretación de las normas jurídicas del Acuerdo de Cartagena.' Y agregó: 'Distinta es la solución de la legislación interna para las cuestiones de hecho, en las cuales sí existe una oportunidad procesal para que las partes puedan promoverlas o presentarlas ante el juez nacional' (Proceso 1-IP- 87, G.O. N° 28 de 15 de febrero de 1988)".

Citado por la sentencia del Proceso 3-IP-91, G.O. Nº 93 de 11 de noviembre de 1991. IV. PREEMINENCIA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMUNITARIO El ordenamiento jurídico comunitario prevalece en su aplicación sobre normas internas o nacionales; prevalencia reconocida de tal forma por la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento expresado en el Vigésimo Noveno período de sesiones ordinarias (Lima, 29 de mayo - 5 de junio de 1980), cuando declaró la 'validez plena' de los siguientes conceptos: a) el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomías propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales, b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros, c) las Decisiones que impliquen obligaciones para los Países Miembros entran en vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario, en la fecha del Acta Final de la reunión respectiva, de conformidad con el artículo 21 del Reglamento de la Comisión. Tales criterios han sido recogidos por la jurisprudencia del Tribunal en la siguiente forma: "En consecuencia, dichas Decisiones adquieren fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de la fecha de vigencia".

(Proceso 1- IP-87, G.O. Nº 28 de febrero 15 de 1988) “Las normas comunitarias son de inmediata aplicación, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior (arts. 2 y 3 del Tratado Constitutivo del Tribunal)”. “El profesor Dámaso Ruiz-Jarabo, define el principio manifestando que 'La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.

Ello supone que la norma comunitaria tiene efectos en el orden interno, sin requerirse su incorporación al derecho nacional por acto interno y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla”. “El mismo jurista al referirse al principio de la aplicación directa del derecho comunitario ha dicho: 'El derecho comunitario, por consiguiente, además de ser un ordenamiento jurídico autónomo, con su propio sistema de producción normativa, posee una fuerza específica de penetración en el orden jurídico interno de los Estados Miembros nacida de su propia naturaleza, que se manifiesta en su aplicabilidad inmediata y, fundamentalmente, en su efecto y primacía".

(Proceso 3-AI- 96, G.O. Nº 261 del 29 de abril de 1997). Sobre la preeminencia y la aplicabilidad directa del Derecho Comunitario ha dicho este Tribunal en la Sentencia 2-IP-97 de junio de 1998, lo siguiente: “Este Tribunal ha reconocido el principio de la preeminencia de la norma comunitaria sobre el derecho nacional de los Países Miembros, adoptando la tesis de la inaplicabilidad de la ley interna, mediante la cual se considera que la ley interna no será aplicable si contraviene lo dispuesto por la norma comunitaria, tesis de suma importancia dentro del ámbito andino, pues debe ser ésta y no la de derogación tácita de la ley interna, la que debe prevalecer, pues tal y como lo ha venido afirmando este Tribunal comunitario en reiteradas oportunidades, (Procesos 2-IP-88, 3-IP-94, 6-IP-94, 9-IP-94, 10-IP-94 entre otros), las normas internas deben estar en estricta concordancia con la ley comunitaria so pena de quedar con el efecto de inaplicabilidad -no derogatoria- frente a ésta”.

( ) “Según la jurisprudencia del Tribunal adoptada en sentencia 2-IP-88 se describe el fenómeno de la inaplicabilidad de la ley interna respecto de la comunitaria como aquel en el que una disposición de orden supranacional ejerce una especie de “ocupación del terreno con desplazamiento de las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen inaplicables en cuanto resulten incompatibles con las previsiones del derecho comunitario (“preemption”).

La norma interna, sinembargo, podría continuar vigente aunque resulte inaplicable, y permanecer en estado de latencia hasta que el derecho comunitario que la desplazó se modifique eventualmente y le deje libre el terreno, si es que la norma nacional llega a resultar compatible con él”. (Gaceta Oficial Nº 33 de 26 de julio de 1988) Los principios de aplicación directa y de preeminencia del derecho comunitario no pueden depender o estar condicionados a las acciones que para su cumplimiento deban adoptar los Países Miembros.

En virtud del artículo 3 del Tratado de creación del Tribunal, las Decisiones de la Comisión son directamente aplicables en los Países Miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Consecuentemente, las Decisiones 288 y 314 de la Comisión referentes a la libertad de acceso a las cargas transportadas por vía marítima y al desarrollo de las marinas mercantes de los respectivos Países Miembros eran aplicables por el Gobierno de Venezuela a partir de las fechas en que fueron dictadas.

Los Países Miembros según el artículo 5 del Tratado de creación del Tribunal están obligados a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. En el caso subjudice se trata de la obligación que tenía el Gobierno de Venezuela de aplicar correctamente y desarrollar las previsiones de política contenidas en la Decisión 314.

“El artículo 5º del Tratado fundacional del Tribunal Andino, como ya se ha dicho anteriormente, establece las obligaciones de: “hacer” por parte de los Países Miembros, en cuanto ellos “están obligados” a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento del ordenamiento jurídico y también la de “no hacer” cuando los signatarios del Tratado se comprometen a no adoptar medidas contrarias al ordenamiento jurídico o medidas que “de algún modo obstaculicen su aplicación”.

(Proceso 06- IP-94, G.O. Nº 170 de 23 de enero de 1995) Como expresara el Tribunal en la Sentencia de Nulidad de la Resolución 253 de la Junta del Acuerdo, Proceso 2-N-86 (G.O. Nº 21 de 15 de julio de 1987) “ el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento el cual regula el proceso de integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino”.

Refiriéndose al artículo 5 del Tratado que crea el Tribunal de Justicia decía “Esta obligación de los países, al tenor del mismo artículo, encierra el compromiso incondicional de no contrariar las normas del indicado ordenamiento y no obstaculizar su aplicación, es decir, en la práctica, la obligación de no oponerse, en modo alguno, a los preceptos válidamente acordados por las partes”.

(Proceso 5-IP-89, G.O. Nº 50 de 17 de noviembre de 1989) Por la primera obligación de “hacer” impuesta por el artículo 5 del Tratado “ los países miembros del Acuerdo de Cartagena se vinculan jurídicamente al compromiso de adoptar toda clase de medidas -sean legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas o de cualquier otro orden- que contengan manifestaciones de voluntad del Estado expresadas en leyes, decretos, resoluciones, decisiones, sentencias o en general actos de la administración, destinados a garantizar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Por la segunda obligación de no hacer, las mismas autoridades deben abstenerse de adoptar toda medida de la misma índole que pueda contrariar u obstaculizar dicho ordenamiento. (Proceso 6-IP-93, G.O. 150 de 25 de marzo de 1994) En el caso en que los Países Miembros incumplan las obligaciones emanadas del artículo 5º del Tratado de creación del Tribunal y de tal incumplimiento resultasen sus derechos afectados, tienen en virtud del artículo 27 del mismo Tratado el derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones de su derecho interno. V. LA DECISIÓN 314 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Como antecedente debe mencionarse que en el Acta de La Paz suscrita con motivo del Cuarto Consejo Presidencial Andino, los Presidentes de los países de la Subregión, dispusieron que “con miras a mejorar la competitividad del comercio exterior, recomiendan a la Junta del Acuerdo de Cartagena que analice y proponga, para su adopción en la próxima reunión del Consejo Presidencial Andino, una política de eliminación de la reserva de carga para el transporte marítimo intrasubregional y frente a terceros”.

Consecuentemente la Comisión del Acuerdo de Cartagena adoptó en Lima el 21 de marzo de 1991 la Decisión 288 por la que se decide, siguiendo el criterio de la libre prestación del servicio de transporte marítimo internacional y la supresión de las restricciones vigentes en los Países Miembros, establecer la “libertad de acceso para la carga originada y destinada, por vía marítima, dentro de la Subregión, a ser transportada por buques de propiedad, fletados u operados por Compañías Navieras de los Países Miembros y de terceros países”.

En la Gaceta Oficial 102 del Acuerdo de Cartagena, de 18 de febrero de 1992, se publica la Decisión 314 de la Comisión, que trata sobre "LIBERTAD DE ACCESO A LAS CARGAS TRANSPORTADAS POR VÍA MARÍTIMA Y POLÍTICAS PARA EL DESARROLLO DE LA MARINA MERCANTE DEL GRUPO ANDINO", cuyos principales objetivos, expresados en los considerandos, se los puede resumir en los siguientes: 1.

Lograr una apertura de la economía, que busca exponer al aparato productivo a los rigores de competencia e inducir a niveles de competitividad. 2. La liberación comercial y una apertura externa en los países andinos. 3. Ejecutar políticas y acciones tendientes a mejorar, ampliar y modernizar la capacidad de la infraestructura y la prestación de servicios de transporte y comunicaciones, cuya insuficiencia y altos costos actuales impiden la rápida y segura vinculación entre los centros de producción y de consumo. 4.

Mejorar la competitividad del comercio exterior, recomendando a la Junta del Acuerdo que proponga una política de eliminación de la Reserva de Carga para el transporte marítimo intrasubregional y frente a terceros. 5. Llegar a una supresión paulatina de las restricciones establecidas en los Países Miembros. 6. Establecer mecanismos que permitan revisar los distintos tráficos, concordantes con los intereses comerciales de cada país. 7.

Tomando en cuenta que los países o comunidades de países desarrollados han diseñado y tienen en aplicación normas, beneficios y subsidios en favor de sus empresas de transporte marítimo, que no permiten un total juego de las libres condiciones del mercado, adoptar disposiciones que otorguen a las empresas de transporte marítimo de la Subregión instrumentos para enfrentar la competencia internacional que les permita lograr una libre, efectiva y equitativa participación en el comercio marítimo internacional.

Del análisis de los considerandos, se puede deducir que esta Decisión es eminentemente proteccionista, que busca desarrollar y amparar a las industrias y servicios marítimos nacionales, hasta que se logre una competencia equitativa frente a las otras compañías del mundo. VI. LIBERTAD DE ACCESO A LAS CARGAS Y RECIPROCIDAD Por el artículo 1º de la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se establece la libertad de acceso respecto de las cargas transportadas por vía marítima generadas en el comercio exterior de los países de la Subregión, sujeta a los requisitos y condiciones que se señalan en dicha Decisión. Esta libertad de acceso está sinembargo sujeta a los requisitos y condiciones que se señalan en la Decisión 314.

La libertad de acceso a las cargas equivale a la eliminación de la “reserva de carga” la cual se define como la obligación de transportar las cargas, en forma total o parcial, exclusivamente por buques de bandera nacional, es decir, navieras nacionales, estatales o mixtas. Se entiende que tal libertad de acceso se propicia, entre otras cosas, para exponer el aparato productivo a los rigores de la competencia e inducir mejores niveles de competitividad, todo ello dentro de una tendencia de liberación comercial y de apertura externa de los países andinos. Al eliminarse la llamada reserva de carga se debe tener presente que así como los países o comunidades de países desarrollados aplican normas, beneficios y subsidios en favor de sus empresas de transporte marítimo, resulta imprescindible adoptar equitativamente disposiciones en favor de las empresas de transporte marítimo de la Subregión y dotarlas de instrumentos que les permita enfrentar la competencia internacional y participar en forma efectiva y equitativa en el comercio internacional.

Es por tales razones que el artículo 2 de la Decisión 314 dispone que la referida libertad de acceso a las cargas que elimina la llamada reserva de carga “se efectuará” dentro del principio de la reciprocidad, buscando que “las restricciones”, exclusiones o reserva de carga existentes a favor de los buques que naveguen bajo bandera nacional de los Países Miembros o empresas asociadas, o fletados u operados por empresas de transporte marítimo de la Subregión“, sean eliminados conforme al calendario que establece.

La reciprocidad que es el principio dentro del cual debe efectuarse la libertad de acceso se encuentra claramente definida en el artículo 3 de la Decisión 314 que la describe como “la mutua concesión que países o comunidades de países se otorgan entre sí para permitir el acceso a las cargas que deben transportarse por vía marítima”. Añade que el acceso se refiere tanto a las cargas que se movilizan entre esos países o comunidades de países como las que se originan para ellos desde terceros países o comunidades de países.

El 2º acápite del artículo 3 prescribe que el acceso de las empresas extrasubregionales al transporte de cargas de importación y exportación que generan los países de la Subregión debe concederse “en similares condiciones y proporción de acceso al que se conceda a las empresas de transporte marítimo de la Subregión o a las naves fletadas u operadas por ellas”.

Aquí se establece una igualdad de trato, similar al trato de nación más favorecida. El Reglamento para la Aplicación Comunitaria del Principio de Reciprocidad en el Transporte Marítimo aprobado en la Resolución 422 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, dispone en el artículo 3º que cuando terceros países o comunidades de países impongan a las empresas navieras nacionales cualquier tipo de limitación o establezcan restricciones, exclusiones o un trato discriminatorio para el acceso a las cargas, los Países Miembros adoptarán en reciprocidad medidas de restricción total o parcial a las empresas navieras de dichos países o comunidades de países.

Es decir que frente a un trato discriminatorio se autoriza, en reciprocidad, medidas de restricción. En el mismo sentido, cuando las empresas navieras nacionales fueran objeto de medidas restrictivas o discriminatorias de terceros países, el País Miembro afectado podrá solicitar a la Junta que autorice la aplicación del principio de reciprocidad a nivel de la subregión, adoptándose a tal efecto una resolución de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros mediante los organismos nacionales competentes de transporte acuático respectivo.

VII. POLÍTICAS PARA EL DESARROLLO DE LA MARINA MERCANTE DEL GRUPO ANDINO El artículo 9 de la Decisión 314 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena cuya interpretación se solicita, forma parte integrante del Capítulo II de dicha Decisión que trata de las “Políticas para el Desarrollo de la Marina Mercante del Grupo Andino”. Se trata en el mencionado capítulo de un conjunto de normas comunitarias orientadas hacia el desarrollo de las marinas mercantes de los Países Miembros, por lo que corresponde interpretarlas dentro del sentido teleológico o finalista de las mismas.

La política destinada a lograr el desarrollo de las marinas mercantes nacionales en la Subregión Andina debe propender a alcanzar los objetivos que se especifican en el artículo 7 de la Decisión, los cuales son: “a) Armonizar las políticas del transporte marítimo con las políticas generales de apertura y los esquemas de competitividad internacionales;

“b) Mejorar la competitividad de las empresas de transporte marítimo subregionales; y, “c) Coordinar las políticas de transporte marítimo nacionales dotándolas de mecanismos adecuados para lograr un equilibrio frente a posibles competencias desleales de terceros países”. Evidentemente, se trata de que los Países Miembros del Grupo Andino lleven adelante como contrapartida de la libertad de acceso a las cargas que establecen, una política eficaz destinada a dotar a sus respectivas marinas mercantes de las condiciones de competitividad suficientes y adecuadas que les permitan hacer frente a las posibles competencias desleales provenientes de países extrasubregionales.

La eliminación de la reserva de carga al establecerse la libertad de acceso a las cargas originadas y destinadas dentro de la Subregión, fue decidida primordialmente por la Decisión 288 de 21 de marzo de 1991, sin restricciones ni condicionamiento alguno, dentro de un plazo de 90 días, siendo reiterada posteriormente en la Decisión 314 de 6 de febrero de 1992 que establece para la eliminación de las restricciones un calendario que debía finalizar el 31 de diciembre de 1992 y que estaba claramente relacionada con la obligación de adoptar por parte de los Países Miembros medidas de incentivo a favor de sus respectivas marinas mercantes.

Esa correlación se evidencia en el considerando 7º de la Decisión 314 en el cual se expresa: “que al eliminarse la reserva de carga se debe tener presente que los países o comunidades de países desarrollados han diseñado y tienen en aplicación normas, beneficios y subsidios en favor de sus empresas de transporte marítimo, que no permiten un total juego de las libres condiciones del mercado, por lo que se hace imprescindible adoptar decisiones que otorguen a las empresas de transporte marítimo de la Subregión instrumentos para enfrentar la competencia internacional que les permita lograr una libre, efectiva y equitativa participación en el comercio marítimo internacional”.

En el artículo 9 se señala, de forma ejemplificativa y no taxativa, las acciones que los Países Miembros podrán adoptar, para el cumplimiento de los objetivos específicos señalados en el art. 7 de la Decisión 314, es decir las medidas no pueden ir contra los objetivos, y al contrario deben ayudar a su plena realización. Los objetivos arriba citados son tres y se puede comprobar que el literal c) del mismo artículo señala: "c) Coordinar las políticas y normas de transporte marítimo de los Países Miembros, dotándolas de mecanismos adecuados para lograr el equilibrio frente a posibles competencias desleales de terceros países".

Es decir que los Estados Miembros deben lograr un equilibrio en la actividad marítima, tanto para los buques andinos como para los de Terceros Estados que utilicen medios desleales dentro de su competencia. La Decisión consigna en su artículo 9, ejemplos de las medidas o acciones que los Países Miembros puedan adoptar para lograr los objetivos previstos, pudiendo adoptar una o varias de éstas, u otras, a elección del País de acuerdo a su realidad y viendo el interés de la integración. Las medidas adoptadas por los Estados, deben ser idóneas, aplicables y útiles.

No pueden ser superficiales, nominales o meramente programáticas. Todas las acciones o medidas que pueden adoptar los Países Miembros están estrechamente vinculadas al cumplimiento de los objetivos señalados en el considerando 7 de la Decisión 314 y así se desprende claramente del texto mismo que encabeza al artículo 9 de la misma cuyo alcance se ha solicitado interpretar.

Las siete acciones que ejemplifica tienen el carácter de medidas de incentivo y de apoyo al desarrollo de la respectiva marina mercante y en su conjunto deben interpretarse como una obligación impuesta por el derecho comunitario a las autoridades nacionales con el claro propósito de fomentar ese desarrollo no sólo como un modo de lograr la finalidad general de la integración de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida en los habitantes de la Subregión sino específicamente como el medio de alcanzar una compensación y equilibrio a raíz de la liberación del acceso a las cargas transportadas por vía marítima.

El no cumplimiento por un país de adoptar las medidas de incentivo no restringe el derecho de las empresas navieras mercantes a acogerse a los beneficios derivados del artículo 1 de la Decisión 314. Es preciso aclarar que el incumplimiento de un país respecto a la adopción de esas medidas de incentivo, no restringe el derecho de sus empresas navieras mercantes a que se acojan a los beneficios del artículo 1 de la Decisión 314.

La Decisión 314 establece unos plazos para efectuar la eliminación de las reservas de carga de acuerdo a un calendario que finaliza el 31 de diciembre de 1992, pero no contempla un plazo fijo para la adopción de las medidas de incentivo, pero es obvio entender que esas medidas debían ser adoptadas por los países a partir de la fecha de la Decisión y dentro de los plazos a que se refiere el artículo 1º de dicha Decisión. Si por un lado se obliga a la eliminación de restricciones, exclusiones o reserva de carga, por otro, debe acoplarse en forma automática las medidas de protección a las marinas mercantes nacionales para que el sistema funcione adecuadamente.

Sin embargo, el hecho de que no se hayan tomado esas medidas no significa que un país continúe manteniendo restricciones u obstaculizando la libre navegación de las marinas mercantes y los compromisos adquiridos a través de la Decisión 314. Si así ha sucedido, el empresario naviero tiene derecho a que se le apliquen las disposiciones de la libertad de acceso a las cargas transportadas por vía marítima.

En todo caso, aplicando el principio del efecto útil de la norma y siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de la Comunidad Europea hay que señalar que el plazo es el razonable para cumplir con las obligaciones y que no se debe entender que es un plazo indefinido sujeto a la volutad o a la discrecionalidad de los Países Miembros. VIII. APLICACIÓN DIRECTA DE LAS DECISIONES DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA El artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina prescribe que las Decisiones de la Comisión serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

En tal virtud, la Decisión 314 sobre “Libertad de Acceso a las Cargas Transportadas por vía marítima y políticas para el desarrollo de la Marina Mercante del Grupo Andino” desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial Nº 102 del 18 de febrero de 1992 devenía por el principio de la aplicación directa en obligatoria para todos los Países Miembros.

El artículo 5 establece la obligación que tienen los Países Miembros de adoptar todas las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena y no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación. “La forma y procedimiento para exigir el cumplimiento de las obligaciones que adquieran los Estados miembros en virtud de los compromisos de protección a la integridad jurídica del Acuerdo de Cartagena, que contempla el artículo 5º del Tratado del Tribunal, está consagrada en el artículo 27 del mismo ordenamiento, que otorga garantías incluso procesales a los individuos, al asignar a los tribunales nacionales competencia, de acuerdo con las prescripciones del derecho interno, para conocer las causas que les presenten las personas naturales o jurídicas de cada país, que resulten afectadas por el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por cada Estado según el artículo 5º del Tratado”.

(Proceso 6-IP-93, G.O. Nº 150 de marzo 25 de 1994) Por las consideraciones que anteceden, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: 1. La libertad de acceso a las cargas transportadas por vía marítima generadas en el comercio exterior de los países de la Subregión debe efectuarse dentro del principio de reciprocidad. 2.

Consecuentemente el acceso a las cargas debe concederse en condiciones similares y proporcionales al acceso que se conceda a las empresas de transporte marítimo de la Subregión, incluyendo las naves fletadas u operadas por ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Decisión 314 y en la Resolución 422 de la Junta del Acuerdo de Cartagena. 3.

Las normas comunitarias expedidas en materia de libertad de acceso a las cargas exigen en contrapartida, mas no como condición de su vigencia, aplicabilidad inmediata, efecto directo y supremacía, que los Países Miembros adopten las necesarias medidas de incentivo en favor del desarrollo de sus respectivas marinas mercantes. 4. La anterior obligación general impuesta por la normativa comunitaria constituye la contrapartida para compensar la libertad de acceso a las cargas y se dirige a favorecer a las marinas mercantes de la subregión, lo cual se infiere del propio texto del artículo 9 de la Decisión 314. 5.

En el caso de incumplimiento de la adopción de las medidas de incentivo previstas en la Decisión 314, los particulares cuyos derechos resulten afectados podrán acudir ante los Tribunales nacionales competentes de conformidad con las prescripciones del derecho interno. Conforme al artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, la honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela, Sala Político- Administrativa, deberá adoptar la presente interpretación al emitir sentencia en el Proceso Interno Nº 14298.

En cumplimiento del art. 64 del Estatuto de este Tribunal, notifíquese a la honorable Corte Suprema de Justicia de la República de Venezuela, Sala Político-Administrativa, mediante copia certificada y sellada y remítase igualmente copia de esta sentencia de interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su correspondiente publicación en la Gaceta Oficial.

Roberto Salazar Manrique PRESIDENTE Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Patricio Bueno Martínez MAGISTRADO Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- El auto que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Patricio Peralvo Mendoza SECRETARIO a.i