PROCESO 01-AN-98 Acción de Nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones 476 del 14 de mayo de 1997 y 505 del 23 de julio de 1997 emanadas de la Junta del Acuerdo de Cartagena. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones 476 del 14 de mayo de 1997 y 505 del 23 de julio de 1997 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, mediante las cuales se calificó como restricción al comercio el depósito no remunerado establecido por la Junta Directiva del Banco de la República para la financiación externa de importaciones.
Quito, a los 13 días del mes de octubre del año 2000 V I S T O S: La demanda interpuesta el 18 de mayo de 1998, por la cual la República de Colombia solicita que este Tribunal declare la nulidad de las Resoluciones 476 y 505, por supuesta violación de las normas del ordenamiento jurídico andino. El escrito SG/AJ/C 092–98, de fecha 3 de julio de 1998, recibido en este Tribunal el 6 de los mismos mes y año, de contestación a la demanda.
Las pruebas aportadas por las partes y las ordenadas por el Tribunal; el acta de audiencia pública celebrada el 9 de septiembre de 1999; los escritos de conclusiones; y demás documentos que cursan en el expediente; Con vista de todo lo cual este Tribunal pasa a realizar un resumen, con arreglo a lo que aparece de autos, tanto de los hechos y de las argumentaciones de las partes, como de los pedimentos formulados por las mismas en el libelo de demanda y en las conclusiones de la audiencia pública, aportadas por ellas al proceso. a) Antecedentes Con fechas 2 y 22 de abril de 1997 los Gobiernos de las Repúblicas de Venezuela y Bolivia, respectivamente, se dirigieron a la entonces Junta del Acuerdo de Cartagena con el objeto de solicitar el pronunciamiento de la referida Institución comunitaria respecto del alcance y legitimidad, a la luz del ordenamiento jurídico andino, de la Resolución Externa No. 4 del 12 de abril de 1997 expedida por el Gobierno de Colombia, específicamente por la Junta Directiva del Banco de la República de ese País Miembro.
En atención a la solicitud presentada por los Gobiernos de Venezuela y Bolivia, el 31 de marzo de 1997 la Junta del Acuerdo de Cartagena mediante comunicación J7AJ/F 107-97 solicitó del Gobierno de Colombia que informe y aclare si el Banco de la República efectivamente adoptó una medida que impondría controles al crédito externo de corto plazo, a través de la constitución de un depósito del cincuenta por ciento por un término de 18 meses.
El 11 de abril de 1997 el Gobierno de Colombia informó a la Junta que la Resolución Externa No. 4 de 1997, adoptada por el Banco de la República, corresponde a la modificación de una medida sobre endeudamiento externo que se encuentra vigente desde 1993 (Resolución externa No. 21 de la Junta Directiva del Banco de la República), que la modificación incorporada por la Resolución No. 4 de 1997, consistiría en la ampliación del plazo establecido para los préstamos en moneda extranjera, para los cuales se exige un depósito, el cual es un requisito para que el préstamo pueda registrarse en el banco central y canalizarse en el mercado cambiario.
Agregó el Gobierno de Colombia que la Resolución externa No. 4 de 1997 establece que los préstamos en moneda extranjera que obtengan los residentes en el país cuyo plazo sea igual o inferior a sesenta meses deben constituir un depósito en pesos equivalente al 50% del crédito, aclarando que anteriormente el plazo era de treinta y seis meses.
El 14 de mayo de 1997 la Junta del Acuerdo de Cartagena expidió la Resolución N° 476, por la cual determinó que “el depósito a efectos del registro de financiamiento de importaciones exigido por el Gobierno de Colombia, constituye una restricción que incide sobre la importación de productos originarios y procedentes de los Países Miembros, a los efectos del Capítulo V sobre el Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”.
Contra la Resolución N° 476, el 19 de junio de 1997 la República de Colombia interpuso recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por la Junta del Acuerdo de Cartagena, mediante la Resolución N° 505 de fecha 23 de julio de 1997. b) La demanda Con la presente acción, la República de Colombia pretende que el Tribunal declare la nulidad total de las Resoluciones 476 y 505 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, mediante las cuales se calificó como restricción al comercio, a los efectos del Programa de Liberación, el depósito, previo al registro de financiamiento de importaciones, exigido por el Gobierno de Colombia.
La actora invoca como violadas las disposiciones contenidas en los artículos 41, 42 y 43 del Acuerdo de Cartagena, correspondientes a los artículos 71, 72 y 73 de la vigente codificación (Decisión 406 de la Comunidad Andina), que prevén un programa de liberación cuyo objeto es eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden, incluyendo los cambiarios, que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier país miembro.
Expresa que Colombia, desde principios de la década de los 90, ha experimentado un fenómeno de entrada masiva de capitales que ha dificultado su manejo macroeconómico. Por esta razón —agrega— desde 1993 la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad cambiaria, impuso al financiamiento externo de corto plazo un mecanismo de depósito no remunerado, cuyo monto y duración se ha modificado desde entonces conforme al comportamiento del mercado cambiario colombiano. Señala que, a la fecha de la demanda, el depósito no remunerado se aplica a la financiación externa obtenida por los residentes colombianos sin importar el plazo pactado.
El monto del depósito es equivalente al 25% del valor desembolsado y debe mantenerse por un lapso de un año. No obstante, el depósito puede retirarse anticipadamente con sujeción a una tabla de descuento. Afirma también que la finalidad del depósito no remunerado es igualar el costo de los créditos externos a los internos para los plazos mayores con el fin de desincentivar la entrada de capitales de corto plazo, agregando que la conveniencia de que los países cuenten con instrumentos de este tipo había sido materia de discusión no sólo en el marco de la primera reunión del Consejo Asesor de Ministros de Hacienda, Gobernadores de Bancos Centrales y organismos encargados de la planificación económica de la Comunidad Andina realizada en Quito en el mes de marzo de 1998, sino también en los organismos multilaterales de crédito.
Con respecto a la motivación de la Resolución 476 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, sostiene que la JUNAC fundamentó su decisión en el Informe de la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Asuntos Cambiarios, de fecha 7 de junio de 1989, en el cual se clasifica a las restricciones cambiarias en tres grupos: las cuantitativas de cambios, las cambiarias de costo —aquellas que incrementan el costo de las divisas y sólo actúan indirectamente sobre la cantidad demandada de divisas— y las restricciones administrativas.
Señala al respecto que, en el caso específico de las importaciones, la Resolución Externa 21 de 1993 no contempla norma alguna que impida, restrinja o limite el acceso a los importadores colombianos al mercado cambiario para adquirir, a la tasa vigente en el mercado, las divisas necesarias para atender sus compromisos, y que, por el contrario, basta que el importador acuda a alguna de las entidades autorizadas para que pueda adquirir las divisas necesarias para cumplir sus obligaciones de comercio exterior.
Es más —añade— el régimen colombiano autoriza el pago de importaciones en moneda legal colombiana y autoriza a los residentes del exterior a adquirir divisas en el mercado cambiario colombiano con el producto de exportaciones canceladas en moneda legal colombiana. Descarta la actora que el depósito no remunerado pueda constituir una restricción cuantitativa de cambios, tales como una licencia de cambios, cuotas o contingentes de divisas, presupuestos de divisas o la prohibición o suspensión temporal de asignación de divisas; ni que pueda ser considerada como restricción cambiaria de costos (tipos de cambios diferenciados, impuesto a la adquisición de divisas, diferenciales no bancarios, depósitos previos o garantías para poder acceder a las divisas, plazos mínimos para el pago o remesa de divisas, financiamiento externo obligatorio de las importaciones u obligatoriedad de apertura de cartas de crédito).
Finalmente, la medida en análisis, en opinión de la actora, tampoco se encuentra comprendida entre las restricciones administrativas que dificulten el acceso de divisas, pues no es de aquellas que directamente incrementan el precio de éstas, y que sólo actúan indirectamente sobre la cantidad demandada de las mismas. Concluye que resulta evidente que las conclusiones del Grupo de Expertos utilizadas por la Junta para sustentar el acto que se demanda no guardan relación alguna con la supuesta restricción alegada y, por lo tanto, resultan inaplicables para motivar la decisión tomada en la Resolución 476.
Por último, afirma que la obligación del depósito no encarece los costos en que incurren los importadores y que la medida no tiene como propósito impedir que se hagan importaciones o que se atiendan los compromisos de comercio exterior adquiridos, sino la de evitar movimientos de capital de corto plazo. c) La contestación de la demanda La Secretaría General, órgano que sustituyó a la antigua Junta, sostiene que la obligación de constituir el depósito a las importaciones financiadas originarias y provenientes de los Países Miembros hacia Colombia, es una restricción al orden cambiario y crediticio, que incide sobre las importaciones procedentes de los Países Miembros, y que la actora, en lugar de intentar siquiera demostrar que la constitución del depósito a las importaciones financiadas no constituye restricción, en la demanda plantea argumentos de conveniencia económica en la adopción de tal medida, los cuales no encajan en ninguna de las causales de excepción previstas en el ordenamiento jurídico andino. Considera que en el caso en cuestión, una importación originaria y proveniente de cualquier País Miembro hacia Colombia, financiada en divisas, está supeditada a la constitución del depósito ante el Banco de la República, lo cual limita y dificulta, porque si no se hubiera establecido la obligación del depósito, dicha importación no soportaría la dificultad o la limitante derivada de la constitución del mismo.
Señala que en el supuesto de que la medida restrictiva estuviere justificada a la luz del ordenamiento jurídico andino, no bastaría argumentar en abstracto que la misma ha sido correctamente adoptada, ya que sería menester demostrar la validez de la justificación y, en ese sentido, si la medida objeto de análisis resulta o no “proporcional”.
Afirma asimismo que en el presente caso no se ha demostrado la necesidad de hacer extensiva la medida a los países andinos, ni, aún más, desvirtuado tampoco el carácter restrictivo de la medida. Al referirse a los argumentos planteados en el libelo inicial, la demandada expresa que no va a evaluar las bondades de la medida restrictiva, y que las razones de conveniencia en la que la actora centra todo el concepto de la demanda para solicitar la nulidad de las Resoluciones 476 y 505 de la Junta, están fuera del objeto de la litis.
Expresa igualmente que la calificación de restricción, según se aprecia claramente en la definición del concepto, no está condicionada ni sujeta a la existencia de un efecto discriminatorio entre nacionales y extranjeros, sino a la existencia de un efecto limitativo de las importaciones. Con respecto a la mención que hace el Gobierno de Colombia de la decisión de los representantes andinos de trabajar a nivel comunitario sobre la posibilidad de aplicar políticas prudenciales que ayuden a reducir la volatilidad de los flujos de capitales, considera la demandada que este argumento refuerza lo señalado por la Secretaría General en el sentido de no admitir medidas unilaterales, por lo que se impone la necesidad de normar en forma multilateral y supranacional cualquier restricción permitida a las importaciones subregionales.
Sobre el alegato propuesto por la actora, relativo a que la Junta del Acuerdo de Cartagena motivó su Resolución en el Informe de Expertos realizado en 1989, la demandada sostiene que no puede considerarse que los ejemplos contenidos en el referido Informe agoten el universo de posibles restricciones cambiarias, concepto que la Resolución 505 de la Junta también expresara en su oportunidad.
Manifiesta, finalmente, que el problema de fondo radica en el hecho real de que la necesidad de constituir el depósito implica para el importador el deber de obtener tales recursos, que bien puede trasladar al consumidor en detrimento del comercio intrasubregional, o bien puede asumir aquél afectando sus posibilidades ciertas de acrecentar un intercambio comercial hacia Colombia d) Conclusiones de la actora Con oportunidad de la audiencia pública celebrada el 20 de octubre de 1998, la República de Colombia presentó su escrito de conclusiones, en el que pone en conocimiento del Tribunal que “como fue informada debidamente la Secretaría General del Acuerdo de Cartagena, la Junta Directiva del Banco de la República en decisión tomada en septiembre de este año [1998], derogó la disposición que imponía la obligación de constituir depósito a la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses (Resolución Externa 10 del 18 de septiembre de 1998), dando así cumplimiento a la resolución de la JUNAC.
No obstante —continúa—, el asunto tiene, por lo menos para nuestro país y su banco central, la mayor importancia. Nos parece fundamental a este respecto que este Honorable Tribunal —agrega— se pronuncie sobre un tema que hoy es de crucial interés dada la actual coyuntura de los mercados de capitales y ante el escaso análisis de la JUNAC al expedir la Resolución 476 ya comentada”.
La actora reitera su posición acerca de la falta de un análisis técnico y cuidadoso de las medidas y de sus efectos en el comercio de la subregión, análisis que el Tribunal habría señalado como piedra angular para el adecuado estudio de temas por esencia complejos. A juicio de la República de Colombia, el depósito no remunerado a la financiación externa de importaciones de plazos de seis meses no genera un sobrecosto sobre el precio de las divisas, por lo que resulta evidente que las conclusiones del Grupo de Expertos utilizadas por la Junta del Acuerdo de Cartagena para sustentar el acto que se demanda no tienen relación alguna con la supuesta restricción alegada, y por lo tanto, resultan inaplicables para motivar la decisión tomada en la Resolución 476.
Considera que no puede sostenerse que la obligación del depósito haga más costosa la compra de bienes importados frente a los nacionales, en razón de que las regulaciones cambiarias colombianas acusadas de restrictivas son de carácter general aplicable a todos los residentes en Colombia. Concluye la actora afirmando que un único estudio teórico —se refiere al Informe de Expertos Gubernamentales del año 1989— mal podría servir como elemento para motivar el incumplimiento del Tratado por parte de un País Miembro, sin comprobar que se impiden o dificultan las importaciones (Acuerdo de Cartagena artículo 72), que realmente se está afectando el intercambio comercial entre los países a que se refiere el caso y que existe una correlación entre la medida adoptada y el efecto en la disminución del monto de las operaciones.
El Tribunal ha considerado —agrega— que: “ las Resoluciones que a este propósito dicte la Junta deben ser actos debidamente motivados, de manera que resulte la conclusión lógica de una información completa y detallada del comercio respectivo entre los países a que se refiere el caso ” (Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Gaceta Oficial No. 15 del 24 de marzo de 1986, Proceso 1-N-85). e) Conclusiones de la demandada En su escrito de conclusiones, la Secretará General señala que la acción propuesta por el Gobierno de Colombia no está encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, sino que por el contrario, se concentra en hacer el inventario de las razones de conveniencia macroeconómica que tuvo en cuenta el Banco de la República para adoptar la medida objeto de la presente litis.
Sostiene asimismo que los actos administrativos emitidos por la Junta son verdaderos “reglamentos constitucionales” cuyo marco normativo es el Acuerdo de Cartagena, por lo que la acción de nulidad debe estar dirigida a desvirtuar la presunción de legalidad, a través de la demostración de alguna de las causales de nulidad expresamente establecidas en el ordenamiento jurídico andino. En este orden de ideas, afirma que la actora no ha aportado prueba alguna que permita demostrar la ocurrencia de la causal de nulidad alegada, y que resulta imperativo para el Tribunal basar su decisión en las cuestiones planteadas en la demanda, y con las pruebas que obren en el expediente.
Expresa la demandada que el Gobierno de Colombia alega falsa o errónea motivación, sin embargo ésta no es una causal contemplada expresamente en el ordenamiento jurídico andino, razón por la cual la acción carece de fundamento. En efecto, a juicio de la Secretaría General, el artículo 12 de la Decisión 425 consagra taxativamente las causales de nulidad de los actos del órgano técnico de la Comunidad Andina, sin hacer referencia a la falsa motivación. Alega que la invocación de la Reunión de Expertos Gubernamentales se hizo con un carácter histórico e ilustrativo, y principalmente, por su congruencia con los artículos 71 a 73 (antes 41 a 43) del Acuerdo de Cartagena, por lo que si se prescindiera del considerando de la Resolución 476, referente al Informe de la Reunión de Expertos, no se afectaría la esencia de la Resolución 476.
El que se haya invocado dicho informe no constituye “per se” un vicio de nulidad de las Resoluciones acusadas, pues tal documento ejemplifica, enumera y menciona como uno de los eventos que constituyen restricciones cambiarias “los pagos correspondientes a las importaciones provenientes de la Subregión”. Manifiesta que el derecho interno colombiano no forma parte del presente proceso ni puede ser invocado para justificar la adopción de una medida restrictiva como depósito a las importaciones financiadas a plazo.
Por lo demás, sostiene la demandada que la motivación de las resoluciones no tiene que ser extensa para ser suficiente. Considera que la demanda propuesta por el Gobierno de Colombia, así como la sustentación de sus argumentos en el transcurso de la audiencia, no cumplen con el objeto y la finalidad de la demanda de nulidad, ni tampoco se encuentran técnicamente planteados, pues si bien se mencionan los artículos 71 a 73 del Acuerdo de Cartagena como normas posiblemente vulneradas por los actos acusados, la demandada se limita sin embargo a señalar razones de conveniencia de la medida interna, y tímidamente acude a otro vicio de nulidad como es la “errónea motivación”, el cual no aparece contemplado de manera expresa en el artículo 12 de la Decisión 425, a fin de invocarla como pilar de la acción. Alega también que la República de Colombia ha reconocido expresamente el carácter restrictivo del depósito, al haber aceptado que la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República y sus modificatorias consagraron el depósito que afectaba a la financiación de importaciones de más de seis meses, y que en la actualidad solamente restringe la financiación de importaciones de menos de seis meses, lo cual confirmaría la plena legalidad de las Resoluciones 476 y 505 de la Junta.
En opinión de la demandada, la actora habría acreditado que se trata de una medida que incide en las importaciones, tiene carácter unilateral, es de naturaleza financiera o cambiaria, se aplica tanto a terceros como a los Países Miembros y dificulta y eventualmente impide la realización de cierto tipo de importaciones. Luego de referirse a la jurisprudencia y doctrina internacional, señala que la medida adoptada por Colombia tanto bajo la óptica de los páneles del GATT como del Tribunal de Justicia Europeo, hubiera sido considerada sin lugar a dudas una restricción y los argumentos que han sido invocados para evitar la aplicación de tal calificación, desde los de tipo sustantivo hasta los de tipo procesal hubiesen sido rechazados.
Alega igualmente que no es a la Secretaría General a la que corresponde demostrar que no se está frente a una restricción sino a la contraparte rebatirlo. En una acción de nulidad como acción de puro derecho toca con mayor razón y perentoriedad al invocante hacer esa desvirtuación. En el presente caso —continúa— ello no ha ocurrido y por vía de una interpretación acomodaticia se pretende trasladar al órgano técnico una prueba que el infractor no fue capaz de generar.
Esto es, que la medida bajo comentario no constituye restricción. C O N S I D E R A N D O: Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud del artículo 17 de su Tratado de Creación, concordado con las normas del Capítulo I del Título 1° de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno, en las que se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad.
Que se han observado las formalidades procedimentales inherentes a la Acción de Nulidad, incluidas las contempladas en los artículos 74, 75, 76, 77, 78 y 79 del Reglamento Interno del Tribunal, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. Que el estado de la causa es el de dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. POSIBILIDAD DE ANULACIÓN DE LAS RESOLUCIONES QUE CALIFICAN UNA MEDIDA INTERNA COMO GRAVAMEN O RESTRICCIÓN Conforme lo ha declarado el Tribunal en sentencia del 24 de septiembre de 1999 emitida dentro del proceso 12-AN-99 (acción de nulidad interpuesta por la Corporación de Promoción de Exportaciones e Inversiones —CORPEI—; sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 520 del 20 de diciembre de 1999), debe distinguirse entre los procedimientos que cumple la Secretaría General, previos a la acción de incumplimiento y los destinados a calificar como gravamen o restricción una medida adoptada unilateralmente por algún País Miembro, pues armonizando el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el Acuerdo de Cartagena, se concluye que cuando se trate de la adopción de medidas consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción por la Secretaría General; organismo que, de oficio o a solicitud de parte, deberá adelantar la indagación administrativa correspondiente cuyos resultados se plasmarán en el respectivo acto, el cual, en cuanto pone término a una actuación administrativa y coloca al País Miembro afectado en la situación jurídica concreta de infractor del Programa de Liberación, puede ser objeto de discusión tanto en la instancia administrativa como judicial, a través del recurso de reconsideración ante la Secretaría General, o por el cauce de la acción de nulidad ante este Tribunal.
La determinación mediante Resolución de que una medida constituye restricción o gravamen al comercio intracomunitario, cuya competencia se encuentra atribuida a la Secretaría General por el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena, difiere del dictamen que la referida Institución Comunitaria debe adoptar cuando considere que un País Miembro ha incurrido en incumplimiento de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en acatamiento de lo establecido por el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal.
En efecto, la calificación como restricción al comercio tiene como finalidad la de verificar si una medida adoptada unilateralmente se encuentra comprendida en el concepto de “restricciones de todo orden”, acuñado por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena. Para dicho fin, el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina (Decisión 425) regula los pasos que deben seguirse y la forma en la que debe emitirse la Resolución que califique a una medida como restricción al comercio intrasubregional.
En cambio, el dictamen de incumplimiento, conforme a las normas del Tratado de creación del Tribunal, constituye, en reiterada opinión de éste, un presupuesto procesal para iniciar una acción de incumplimiento y su finalidad no es otra que la de formalizar la posición de la Secretaría General en torno a una conducta contraventora del ordenamiento jurídico comunitario por parte de un País Miembro, destinado a requerirle a éste que ponga fin al incumplimiento.
Los procedimientos de incumplimiento y de calificación de restricciones o gravámenes, debido a que están encaminados a fines distintos, culminan con actos de diversa naturaleza. Así, la fase administrativa previa a la acción de incumplimiento concluye con un “dictamen…el cual deberá ser motivado” (artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal), en el que se expresarán las razones que hayan llevado a la Secretaría General a la convicción de que un País Miembro ha quebrantado las obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico andino. Este dictamen, aunque se asemeja a una decisión motivada, no es materialmente Resolución y, por tanto, no forma parte de las consagradas como tales en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es decir de las solas susceptibles de impugnación a través de la acción de nulidad.
Por el contrario, y a diferencia del dictamen de incumplimiento, la determinación de una medida adoptada por un País Miembro como restricción al comercio se materializa en una Resolución impugnable a través de la acción de anulación. Los anteriores criterios fueron reafirmados por la reciente sentencia del 2 de junio del presente año, emitida dentro del proceso 02-AN-98 (acción interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones 019 y 047 de la Secretaría General —caso SUDAMTEX—).
Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal observa que los alegatos de las partes acerca de la observancia o no, por la República de Colombia, de las Resoluciones 476 y 505 de la Junta del Acuerdo de Cartagena no resultan procedentes dentro de una acción de nulidad, y el hecho de que la actora haya procedido a derogar la norma que imponía la obligación de constituir un depósito a la financiación de importaciones a un plazo superior a seis meses (a través de la Resolución Externa 10 del 18 de septiembre de 1998), a juicio de este Órgano Judicial, resulta impertinente.
No obstante, el Tribunal considera oportuno destacar que las Resoluciones que califican una medida unilateral de un País Miembro como restricción al comercio, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad, según lo establece el artículo 1°, letra d), del Tratado de Creación del Tribunal, y consecuentemente, los Países Miembros y todo destinatario de dichos actos administrativos comunitarios se encuentran obligados a acatarlas desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, obligación de cuyo cumplimiento no pueden quedar exentos ni aun cuando tales actos hubieren sido impugnados en la vía administrativa o judicial.
En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal «la interposición de la acción de nulidad no afectará la eficacia o vigencia de la norma o Convenio impugnados». De manera que los efectos que producen las Resoluciones son inmediatos y vinculantes para sus destinatarios, sin que pueda ser suspendida su ejecución, sino por orden del Tribunal, previo afianzamiento si lo considera necesario, y siempre que la ejecución del acto impugnado «cause o pudiere causar al demandante perjuicios irreparables o de difícil reparación mediante la sentencia definitiva».
II. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE NULIDAD En su escrito de conclusiones la demandada expresó que la acción interpuesta por el Gobierno de Colombia no está encaminada a desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, respecto de los cuales la actora no ha aportado prueba alguna que permita demostrar la ocurrencia de la causal de nulidad alegada, y que resulta imperativo para el Tribunal emitir su decisión con fundamento sólo en las cuestiones planteadas en la demanda, y con las pruebas que obren en el expediente.
Observa el Tribunal: En el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina la presunción de legalidad se deriva de la referida disposición contenida en el artículo 21 del Tratado de Creación del Tribunal, y así lo ha declarado este Órgano Judicial en la sentencia del 14 de noviembre de 1996, emitida con motivo de la acción de incumplimiento 04-AI-96, interpuesta por la República de Venezuela contra la República de Colombia (sentencia publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 308 del 28 de noviembre de 1997).
En dicha ocasión, el Tribunal dejó sentado: “…la presunción de legalidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta o Resoluciones de la Secretaría General, están consagradas por el derecho comunitario cuando establece en el artículo 21 del Tratado del Tribunal, que la iniciación de la acción de nulidad no afecta la eficacia o vigencia de la norma impugnada, esto es, que hasta no producirse el fallo en firme dentro de la acción de nulidad, el acto demandado continúa en vigor y a él le son imputables las reglas concernientes a la aplicación directa de las Decisiones de la Comisión a que se refiere el artículo 3 del Tratado del Tribunal.” En la misma línea jurisprudencial, este Órgano comunitario ha esclarecido que la obligación de acatamiento de una norma comunitaria revestida de la presunción de legalidad —mientras no se impugne su validez— es un principio general de derecho que cobra mayor fuerza y se optimiza en un sistema de integración. (Sentencia emitida dentro del proceso de nulidad 05-AN-97 instaurado por la República de Venezuela contra la Resolución No. 430 de la Junta del Acuerdo de Cartagena y el Dictamen Motivado No. 15-96; publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo N° 361 del 07 de agosto de 1998).
La finalidad esencial de la presunción de legalidad de los actos de carácter decisorio de la Administración comunitaria va dirigida a garantizar la eficacia e inmediata ejecutividad de las Resoluciones, evitando de esta manera que la impugnación judicial por sí sola paralice la actividad administrativa de la Comunidad. En tal sentido, aparece como el principal efecto de la presunción de legalidad, el de trasladar al afectado la carga de interponer el respectivo recurso o acción contra el acto, si lo considera ilegítimo.
Sin embargo, una vez instaurado el proceso, los derechos y las correlativas obligaciones en materia de carga procesal, se dirigen a desvirtuar o defender los fundamentos de hecho y de derecho de esa “presunción” de legalidad. De ésto se deduce que las partes dentro del proceso contencioso comunitario de anulación deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar o contradecir hechos y hacer peticiones, de acuerdo con los principios que rigen la actividad procesal.
La presunción de legalidad de los actos comunitarios no modifica las obligaciones de la carga de la prueba que a cada parte procesal corresponde, tomando en consideración que dicha carga probatoria no implica más que el interés que cada parte puede poseer para que un hecho sea probado, independientemente de que haya o no sido alegado por ella.
Como consecuencia, y conforme a la opinión de DEVIS ECHANDIA, “la carga de la prueba indica a quien le interesa que se produzca cierta prueba, y, por lo tanto, a quien afecta en la sentencia la falta de tal prueba, sin que altere los efectos procesales el hecho de que la prueba sea actuada por la parte contraria o por el juez oficiosamente”, en virtud de los principios de la comunidad y de la unidad de la prueba (Teoría General de la Prueba Judicial, 3ª edición, tomo I, p. 428).
No debe olvidarse que, generalmente, lo que se discute en el proceso de anulación comunitario son razones, argumentos o posiciones jurídicas, y, en definitiva, la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de rango inferior. Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha expresado que: “En el contencioso comunitario andino de anulación el fallador debe limitarse a confrontar la norma objeto de la demanda con la disposición superior que se alega como vulnerada, puesto que la controversia se desenvuelve en torno a esos dos extremos, únicamente: la norma supuestamente transgredida y el acto imputado como transgresor.” (sentencia expedida dentro del proceso 1-AN-96, Junta del Acuerdo de Cartagena contra el artículo 2 de la Decisión 387 de la Comisión; fallo publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo N° 520 del 20 de diciembre de 1999).
Pero lo anterior tampoco significa que la acción de anulación comunitaria constituya una simple instancia revisora de actos previos, asimilable a un recurso de casación, en la cual no pueda ordenarse la práctica de pruebas o en la que se excluya la posibilidad de someter a consideración del Tribunal cuestiones que, si bien resultan congruentes con el asunto debatido, no hubiesen sido argumentadas ante la correspondiente autoridad administrativa comunitaria.
El objeto de la acción de nulidad es la pretensión de anulación del acto que se impugna, y los límites de actuación del Tribunal dependen de las cuestiones que le hayan sido planteadas por las partes, sin perjuicio de que, “una vez iniciado el proceso, pueda el Tribunal impulsarlo cuando se trate de dar cumplimiento a su deber de velar por el interés general de la Comunidad Andina, para lo cual procederá a examinar la conformidad de las Decisiones y Resoluciones impugnadas, con las normas prevalentes del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”, conforme lo declaró la sentencia del 17 de agosto de 1998 proferida dentro del proceso 04-AN-97 (caso CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS S.A. Y OTROS, fallo publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 373 del 21 de septiembre de 1998).
En efecto, el Tribunal, incluso haciendo uso de sus poderes de oficio, debe asegurarse de conocer la verdad material, y su coincidencia con la verdad formal, de modo que pueda garantizar la intangibilidad del ordenamiento jurídico comunitario, sin que ello implique una alteración al principio de contradicción que rige el proceso. III. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN JUDICIAL DE LAS RESOLUCIONES COMUNITARIAS La demandada ha alegado durante el curso del proceso que la falsa o errónea motivación no es una causal expresamente contemplada en el ordenamiento jurídico andino, “siendo necesaria su adopción expresa en el artículo 12 de la Decisión 425, a fin de invocarla como pilar de la acción”.
Al respecto el Tribunal considera: Conforme a lo expresado por la jurisprudencia andina, los motivos de impugnación en un proceso de nulidad son “todos aquellos que puedan afectar la validez de un acto administrativo, sea en el fondo o en la forma y pueden desembocar en la nulidad absoluta o relativa del acto” (Sentencia dictada en el Proceso 5-AN-97.
Acción de Nulidad interpuesta por la República de Venezuela, ya citada). Estas causales de anulación han sido concretadas por la jurisprudencia del Tribunal partiendo de los cinco elementos esenciales del acto: la incompetencia, como vicio en el sujeto; el vicio de forma, atinente al elemento formal del mismo; la desviación de poder, relativo al vicio en el fin perseguido; el falso supuesto de hecho o de derecho, que tiene que ver con la causa; y, finalmente, la imposibilidad, ilicitud o indeterminación del contenido del acto, referente al objeto de éste (Ver al respecto, caso CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS S.A. Y OTROS, proceso 04-AN-97, ya citado).
La incompetencia y el vicio de forma —tanto en la formación (irregularidad en el procedimiento) como en la expresión del acto— constituyen lo que la doctrina francesa conoce como la legalidad externa del acto, sobre los cuales se ejerce un control formal, mientras que la desviación de poder y la ilegalidad relativa al objeto y a la causa o motivos, configurarían los vicios que afectan la legalidad interna, sobre los cuales se ejerce un control material o de fondo de la actividad administrativa.
Estos criterios jurisprudenciales y doctrinarios responden a la disposición del artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal, que abre la vía de la acción de nulidad cuando las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1° hayan sido dictados o acordados “con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder”.
La referida norma del Tratado del Tribunal reconduciría a una única causa de anulación —la “violación de ley”— los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el Derecho administrativo francés, “violación de ley” que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto o “incluso por desviación de poder”.
Aun cuando el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina, adoptado mediante Decisión 425, no rige la actividad jurisdiccional del Tribunal —la cual se encuentra regulada por el Tratado que lo crea, por su Estatuto y por su Reglamento Interno—, y no obstante que de existir un eventual conflicto entre las disposiciones de la Decisión 425 y el Tratado serían éstas últimas las que prevalecerían en su aplicación, del contenido del artículo 39 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General se desprende que los interesados se encuentran facultados para impugnar los actos de dicha Institución Comunitaria por motivos “de fondo o de forma, e incluso por desviación de poder”, norma que resulta congruente con el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal y también con la jurisprudencia que al respecto ha sentado este Órgano judicial.
Por otra parte, el artículo 12 de la Decisión 425 no “consagra taxativamente las causas nulidad de los actos del órgano técnico de la Comunidad Andina”, como lo sostiene la actora, sino que únicamente establece las causas de «nulidad de pleno derecho», asimilables —en el contexto del referido Reglamento— a la «nulidad absoluta», sin olvidar las irregularidades que pueden provocar la «nulidad relativa» por contener un vicio susceptible de provocar la «anulabilidad», reguladas, con un criterio residual, por el artículo 13: “los vicios de los actos de la Secretaría General que no lleguen a producir la nulidad de pleno derecho conforme al artículo anterior, los harán anulables”.
En consecuencia, a pesar de que un vicio no se encuentre consagrado expresamente como causa de «nulidad de pleno derecho», podrá sin embargo ser motivo de anulación por encontrarse viciado de una irregularidad que conduzca a la «anulabilidad» del mismo. A juicio del Tribunal, el vicio derivado de la carencia de una efectiva motivación —sea como resultado de un error de derecho (por falta de base legal o por un error en la aplicación o interpretación de la norma) o de una inexactitud o incorrecta calificación de los hechos, así como también de una ausencia, o insuficiencia en la motivación— sí constituye causal de impugnación, incluso de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.
En efecto, desde el punto de vista formal el artículo 12 de la Decisión 425 sanciona con la «nulidad de pleno derecho» los actos que hubieren sido dictados “con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, entre las cuales consta la exigencia de que la Resolución contenga “la exposición de los motivos por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio” (Artículo 55, letra d), de la Decisión 425), para el caso concreto de los procedimientos de calificación de gravámenes o restricciones a las importaciones, y, como requisito aplicable en general a las Resoluciones: “los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubiesen sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra ‘Considerando’” (Artículo 7, letra c), de la propia Decisión 425).
También en su aspecto material o de fondo, una indebida motivación de los hechos o del derecho, y el consecuente vicio en la causa del acto, puede ser razón suficiente para declarar la «anulabilidad» de la Resolución, en los términos del artículo 13 de la Decisión 425. En definitiva, la motivación constituye un elemento esencial de los actos administrativos, una garantía fundamental del derecho a la defensa y un requisito formal de orden público, cuya omisión no puede ser sustituida por la Administración comunitaria a posteriori en la instancia judicial mediante la exposición al Tribunal de los motivos de la Resolución. De tal suerte que el control jurisdiccional de la motivación puede ejercerse no sólo desde una perspectiva material, sustancial o de legalidad interna del acto (vicio en los motivos o causa), verificando la veracidad de los hechos y la existencia y pertinencia de las normas jurídicas en las que aquel se sustente, sino, además, en su aspecto estrictamente formal (legalidad externa), comprobando la suficiencia de la motivación, expresada en el propio acto.
Con base en las precedentes consideraciones, pasa el Tribunal a examinar la motivación de los actos impugnados. IV. MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES 476 y 505 DE LA JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA Como ha sido expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, la Resolución 476 determinó que “el depósito a efectos del registro de financiamiento de importaciones exigido por el Gobierno de Colombia, constituye una restricción que incide sobre la importación de productos originarios y procedentes de Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, a los efectos del Capítulo V sobre Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena”.
La Junta llegó a dicha decisión con fundamento en dos apreciaciones (considerandos 7° y 9°) y una conclusión final (considerando 10°) que el Tribunal se permite transcribir a continuación: “Que, el informe resultante de la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Asuntos Cambiarios del Grupo Andino, efectuada los días 1 y 2 de julio de 1989, indica que “constituyen restricciones cambiarias todas aquellas medidas mediante las cuales los países impiden, restringen o dificulten —sea postergando o encareciendo— la atención de la demanda de divisas, con respecto a las prácticas internacionalmente aceptadas específicamente aquellas medidas que afectan la demanda de divisas para efectuar los pagos correspondientes a las importaciones de bienes provenientes de la Subregión”.
La misma Reunión de Expertos Gubernamentales clasificó a las restricciones cambiarias en tres tipos: las restricciones cuantitativas de cambios, las restricciones cambiarias de costos y las restricciones administrativas. Los Expertos definieron a las restricciones cambiarias de costos, como aquellas que directamente incrementan el precio de las divisas y sólo actúan indirectamente sobre la cantidad demandada de divisas;
“Que la obligación del depósito dificulta las importaciones financiadas sujetas a este requisito, las cuales resultan encarecidas por el costo en que incurren los importadores al cumplir con tal exigencia; “Que todas las anteriores consideraciones determinan que el depósito a efectos del registro de financiamiento de importaciones exigido por el Gobierno de Colombia, pueda ser considerado como una restricción que incide sobre la importación de productos originarios y procedentes de Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, en la forma definida por el Artículo 42 del Acuerdo de Cartagena”.
Al decidir el recurso de reconsideración interpuesto por el Gobierno de Colombia, la Junta del Acuerdo de Cartagena, mediante Resolución 505 decidió confirmar que la medida adoptada por el recurrente constituye una restricción al comercio subregional. Los argumentos del recurso fueron desestimados, sobre la base de que, en consideración de la Junta, “el gobierno recurrente no ha aportado en su recurso elementos adicionales ni distintos a los que la Junta ya conocía y tomó en cuenta para emitir la Resolución 476”.
Sin embargo, especial importancia merece el 4° considerando de la Resolución 505 que textualmente dice: “Que, de la información disponible en el presente caso, la Junta considera que, si bien es cierto que las divisas se pueden adquirir a las tasas vigentes en el mercado, por lo que no existiría un sobrecosto al momento de su adquisición, el encarecimiento se produciría por los costos que acarrea el requerimiento de efectuar un depósito, en términos de costos de oportunidad o de los costos por el endeudamiento en que se debe incurrir para realizar el depósito.
Por otra parte, la Junta estima que no puede considerarse que los ejemplos contenidos en el informe resultante de la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Asuntos Cambiarios del Grupo Andino agoten el universo de posibles restricciones cambiarias”. Y finalmente, la Secretaría General en su escrito de conclusiones afirmó: “El que se haya invocado el informe de la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre asuntos Cambiarios del Grupo Andino celebrada en junio de 1989 no constituye “per se” un vicio de nulidad de las Resoluciones acusadas, pues como se mencionó en la audiencia, dicho Informe ejemplifica, enumera y menciona como uno de los eventos que constituyen restricciones cambiarias ‘los pagos correspondientes a las importaciones provenientes de la Subregión’. [ ] “Si, desde la teoría de la motivación de los actos administrativos mencionada, se prescindiera de dicho considerando, no se afectaría la esencia de la Resolución 476, pues la invocación de la Reunión de Expertos Gubernamentales se hizo con un carácter histórico e ilustrativo, y principalmente, por su consonancia jurídica con los artículos 71 a 73 (antes 41 a 43) del Acuerdo de Cartagena, que sí fueron las normas jurídicas determinantes que sirvieron de fundamento para la expedición de las Resoluciones demandadas”.
Del análisis de las Resoluciones impugnadas y de los argumentos de defensa expuestos por la demandada, el Tribunal observa:
PRIMERO. La Resolución 476 de la Junta se refirió al Informe de Expertos Gubernamentales no con la mera finalidad de ilustrar las diversas clases de restricciones cambiarias, sino con el objetivo fundamental de sustentar que la medida adoptada por la Junta Directiva del Banco de la República constituye una restricción “cambiaria”, y particularmente una “restricción cambiaria de costos”.
Ello se desprende tanto de la frase final del séptimo considerando, así como del penúltimo (9°).
SEGUNDO. El Informe de Expertos Gubernamentales definió las restricciones cambiarias de costo como aquellas que “directamente incrementan el precio de las divisas y sólo actúan indirectamente sobre la cantidad demandada de las mismas. De ahí que puedan considerarse así mismo gravámenes” (subrayado de la presente sentencia). Sin embargo, entre las razones expuestas por la demandada —que a su juicio justificarían la calificación de la medida colombiana como restricción al comercio— consta la siguiente, que desvirtúa la aplicación del concepto emitido por los expertos: “la medida no produce un sobrecosto del precio de la divisa al momento de su adquisición por cuanto ésta se adquiere a la tasa representativa del mercado, pero sí produce un sobrecosto a la importación” (página 19 del escrito de conclusiones.
Subrayado del Tribunal).
TERCERO. Resulta concluyente, por lo tanto, que el Informe preparado por la Reunión de Expertos Gubernamentales sobre Asuntos Cambiarios del Grupo Andino del año 1989 no es aplicable a la medida adoptada por el Banco de la República, y por lo tanto, no puede constituir fundamento válido para sustentar la Resolución 476. En efecto, la calificación de la medida interna como una “restricción cambiaria de costo” no se encuadra dentro del concepto que utiliza el Informe de Expertos acogido por la Resolución 476.
CUARTO. Si bien un error de hecho o de derecho en los motivos por sí solo no constituiría causa de invalidez del acto, cuando del contexto de los considerandos se desprenda con claridad y objetividad cuál es la intención del administrador y las razones que lo han llevado a la expedición del acto (jurisprudencia expuesta en el caso “CONTRACHAPADOS DE ESMERALDAS Y OTROS” y recogida en el caso “SUDAMTEX”, sentencias ya citadas), el Tribunal estima que si se prescindiera del considerando séptimo —motivo determinante en el contexto del acto— de la Resolución 476, tal como lo pretende la demandada, el acto impugnado carecería de una efectiva motivación, al no precisar ni justificar ninguno de los motivos restantes, de una manera objetiva, el contenido dispositivo del acto impugnado.
QUINTO. La rigurosidad en el debido cumplimiento de la obligación de motivar los actos varía según la naturaleza de éste, las concretas circunstancia que rodearon el asunto y los efectos que el acto pudiere producir. Así, la motivación exigible puede ser sucinta, pero la fundamentación o las razones mismas deben ser suficientes y encontrarse respaldadas por datos objetivos que resulten congruentes con los fines que la justifican.
Mayor minuciosidad en la motivación será exigida cuando los poderes atribuidos a la Administración comunitaria otorguen un amplio margen de apreciación o actuación discrecional, como en efecto sucede en algunos casos de determinación de gravámenes o restricciones, en los cuales no basta la simple confrontación de la medida interna con el principio de libre circulación de mercancías establecido por el Artículo 71 del Acuerdo de Cartagena (o su equivalente), sino que será necesario justificar la decisión ante el País Miembro y ante sí misma, a través un juicio lógico fundamentado en reales razones de hecho y de derecho.
Por lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Primera, Capítulo III, de su Tratado de Creación y con fundamento en las precedentes consideraciones, D E C I D E:
PRIMERO: Declarar la nulidad de las Resoluciones 476 y 505 de la Junta del Acuerdo de Cartagena, a partir de su fecha de expedición.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas a la demandada por no haberlo solicitado la actora expresamente y en la oportunidad correspondiente. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada a los fines de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Tratado del Tribunal.
Luis Henrique Farías Mata PRESIDENTE Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO