PROCESO 17-AI-2000 Acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República Bolivariana de Venezuela como consecuencia de la adopción por dicho país de la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, de fecha 18 de agosto de 1998. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en la acción de incumplimiento interpuesta por la Secretaría General contra la República Bolivariana de Venezuela, en Quito, a los treinta y un días del mes de enero del año 2001.

V I S T O S: El escrito SG-C/2.3/193-2000 del 9 de febrero del 2000, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina interpone acción de incumplimiento contra la República de Venezuela. La contestación de la demanda realizada por el Ministro de la Producción y el Comercio de dicho País Miembro. Las pruebas aportadas por las partes; el acta de audiencia pública celebrada el día 6 de julio del 2000; los escritos de conclusiones y demás documentos que cursan en el expediente.

Teniendo en cuenta: 1.

ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. Presenta la demanda la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Venezuela por supuestos incumplimientos de este País Miembro producidos por “la adopción, por parte del Congreso de Venezuela, de la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, de fecha 18 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República de Venezuela No. 5263 de fecha 17 de septiembre de 1998”.

Se aduce que el incumplimiento vulnera el artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal, las Decisiones 288, 314 y 439 de la Comisión de la Comunidad Andina y la Resolución 270 de la Secretaría General, contentiva del Dictamen de Incumplimiento Nº 029-99. La demanda se encamina a obtener el pronunciamiento del Tribunal acerca del incumplimiento por parte de Venezuela de obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico comunitario, toda vez que mediante la norma acusada “se consagró la reserva de carga para transporte en buques mercantes nacionales -o extranjeros arrendados o fletados por armadores venezolanos- en un porcentaje del 50% de la carga general superior a diez toneladas anuales”.

También la misma ley dispuso que toda importación o exportación que efectúe un órgano del poder público, nacional, estatal o municipal y, en general, toda persona jurídica en las cuales la República de Venezuela tenga aporte de capital de forma directa o a través de sus organismos crediticios, así como toda operación privada de importación financiada por cualquier organismo estatal o avalada por el mismo, las importaciones sujetas a licencia previa o con “aforo estadístico”, o aquellas que gocen de cualquier beneficio oficial, deberán ser transportadas en buques de propiedad del Estado o de empresas en las cuales éste tenga participación decisiva o en su defecto, por otros buques nacionales.

Considera la Secretaría General que las anteriormente descritas restricciones al transporte marítimo se oponen al libre acceso que todos los Países Miembros deben tener, según lo dispone el ordenamiento jurídico comunitario, al transporte de las cargas por ese medio y establecen un trato discriminatorio a favor de los nacionales venezolanos. Expone la demandante que la medida acusada de violatoria del ordenamiento jurídico andino incide, además, en la política acordada por los Países Miembros de crear un entorno competitivo para el intercambio comercial, dado que la libre prestación de servicios promueve el mejoramiento de los mismos y de la condiciones de calidad y costos en beneficio propio y de otros sectores productivos.

Finaliza la demanda solicitando se declare el incumplimiento y se condene en costas a la República de Venezuela aduciendo que la medida adoptada “ incumple lo dispuesto en las Decisiones 288, 314, 390 y 439, así como la Resolución 422, pues con dicha medida: “1. El mecanismo de la reserva de carga se reglamenta como instrumento permanente, el cual a la luz de la normativa andina sólo es aplicable de manera excepcional y transitoria frente a terceros países”.

“2. No reconoce el procedimiento andino para la aplicación del principio de Reciprocidad a terceros países. “3. No se excluye de la aplicación de la medida al transporte marítimo entre puertos de los Países Miembros, en tanto que la norma andina prevé su acceso automático e incondicional. “4. Incumple el compromiso de status quo consagrado en el artículo 10 de la Decisión 439, al incrementar el grado de disconformidad de la normativa vigente al 17 de junio de 1998 (Decisiones 288 y 314 modificada por la Decisión 390), respecto a de los principios de acceso al mercado y trato nacional contemplados en los artículos 6 y 8 de la Decisión 439.

“5. Establece una restricción al comercio de servicios que no se encuentra justificada en ninguna de las excepciones previstas en el artículo 10 de la Decisión 439.” 1.2. Contestación de la Demanda. Mediante memorial recibido en El Tribunal el 3 de abril del año 2000 el País Miembro demandado contesta la demanda a través de su Ministro de la Producción y el Comercio.

Se señala que: “La Secretaría General de la Comunidad Andina comete un grave error de hecho al afirmar repetidamente que el Congreso de Venezuela dictó en fecha 18 de agosto de 1998 la referida Ley, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.263 de fecha 17 de septiembre de 1998. “En efecto revisada nuestra Legislación tenemos que en realidad el Congreso de la República de Venezuela dictó la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional en fecha 18 de julio de 1973, publicada en la Gaceta Oficial Nº 30.161 de fecha 25 de julio de 1973 (ver anexo Marcado B).

“Posteriormente, el Congreso de la República, procedió a dictar una Ley de Reforma Parcial de la Ley de Protección y desarrollo de la Marina Mercante, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.263 de fecha 17 de septiembre de 1998 (ver anexo marcado C). “Esta reforma parcial a una Ley existente desde hace más de 26 años, es la que la Secretaría General confunde y en base a este fundamento fáctico equivocado, elabora e introduce una demanda ante el Tribunal, atribuyéndole al Gobierno Venezolano una voluntad de violar determinadas normas Andinas.

“Aunque pudiera alegarse que pese a la reforma parcial, la Ley referida permanece aún vigente, no puede la República Bolivariana de Venezuela aceptar dicho argumento, por cuanto el libelo de la demanda al equivocar por más de 26 años la fecha de existencia de la referida norma legal, distorsiona totalmente las políticas del Gobierno Venezolano, respecto al tema de la reserva de carga en el transporte de carga por vía marítima.” De lo anterior deduce la demandada que la medida venezolana que confronta la Secretaría General con las Decisiones andinas no es la norma correcta y que por lo tanto el supuesto incumplimiento no puede producirse, razón por la cual estima que la demanda debe ser rechazada y que se debe condenar en costas a la demandante.

Agrega que contradice y rechaza totalmente los argumentos de la Secretaría General por cuanto la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, es una ley en desuso y no es aplicable “en su gran parte por el Ejecutivo Nacional, básicamente porque Venezuela no dispone actualmente de ninguna flota de Marina Mercante Nacional, ni de carácter público, ni privado”.

Resulta obvio, para los demandados que las disposiciones cuestionadas no se aplican de ninguna manera y que las modificaciones realizadas en dicha ley sólo tuvieron el propósito de actualizar algunos aspectos puntuales que interesaban a las autoridades encargadas del transporte marítimo por lo que “se publicó en la Gaceta Oficial, reimprimida (sic) por un mandato de la Ley de Publicaciones Oficiales que establece que al modificarse alguna ley ésta debe imprimirse íntegramente en un solo texto con las reformas efectuadas y en el correspondiente texto único, tal como así lo hace constar el artículo 6º de la Ley de Reforma Parcial Referida”. 1.3.

La Audiencia Pública. Se celebró audiencia pública el 6 de julio del 2000 con la concurrencia de representantes de la demandada y de la demandante. A continuación se reseña brevemente el contenido de las conclusiones escritas aportadas por ellas. 1.3.1. Conclusiones de la Demandante. La Secretaría General en las conclusiones referidas a la Audiencia Pública reafirma su acusación de incumplimiento y contra argumenta respecto de la posición sostenida por la República de Venezuela al contestar la demanda.

En cuanto al argumento de que la Secretaría General incurrió en error de hecho al decir que el Congreso venezolano dictó la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional en fecha 18 de agosto de 1998, cuando la misma se adoptó el 18 de febrero de 1973, lo califica de improcedente porque dicha ley fue modificada mediante ley que mantiene el mismo título, tratándose por tanto de una reforma parcial que, por supuesto, mantiene en vigencia la ley que se expidió originalmente.

Sobre el hecho de que cuando se dictó en 1973 la ley en su texto original no existía ninguna norma andina que regulara la libertad de acceso a la carga marítima y por lo tanto no es válida la violación o el incumplimiento que se deduce, responde la Secretaría General calificando el argumento de infundado por cuanto el artículo 5º de la Decisión 314 dispuso la obligación de que los Países Miembros ajustaran su legislación interna en lo concerniente a la eliminación de la reserva de carga; agrega que: “En el caso de Venezuela, en lugar de ajustar su legislación interna, con la expedición de la reforma a la ley en cuestión el 18 de septiembre de 1998, lo que hizo fue reiterar la vigencia de la reserva de carga como mecanismo unilateral de protección de los buques de bandera venezolana, contraviniendo las Decisiones 288, 314 y 399." Critica también la Secretaría General el argumento de que la ley acusada “es una ley totalmente en desuso” puesto que al mantenerse su vigencia se contradicen claros principios y disposiciones del ordenamiento comunitario. 1.3.2.

Conclusiones de la demandada. La República de Venezuela aporta sus conclusiones para reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Insiste en plantear como error la cita que hace la Secretaría General en la demanda de la fecha de modificaciones a la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante en vez de referirse a la fecha de expedición original de la misma.

Estima que como la ley fue expedida originalmente en 1973, cuando no existían las Decisiones que supuestamente se contradicen con ella, no puede hablarse de incumplimiento objetivo. Estima que la ley es “totalmente anacrónica y en desuso y sin ningún tipo de aplicación en la práctica, respecto a la figura de cargas, por cuanto Venezuela no dispone actualmente de ningún tipo de Flota de Marina Mercante Nacional y no existe ánimo de aplicación o de darle vigencia a esta figura legal” y reitera que “obsérvese que no existe ningún tipo de reclamo en contra de Venezuela por ante la Comunidad Andina por aplicación del referido instrumento legal”. 2.

CONSIDERANDO. 2.1. Competencia. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente acción judicial de incumplimiento en virtud de las previsiones de los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, en concordancia con las normas del Capítulo I del Título 2º de su Estatuto (Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena) y del Título II de su Reglamento Interno. Como se han observado las formalidades inherentes a dicha acción, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado y el estado de la causa es el de dictar sentencia, estima necesario el Tribunal, a tal efecto, referirse a los siguientes aspectos: 2.2.

Características del Derecho Comunitario y efecto de sus normas sobre la ley nacional. Como en el presente caso se alega la violación de normas comunitarias por parte de normas legales del ordenamiento jurídico interno venezolano, es preciso analizar lo referente al efecto de las normas comunitarias andinas sobre las normas nacionales. La primera y más importante consecuencia en caso de conflicto, es la de que la ley nacional queda desplazada por la comunitaria en virtud del principio de aplicación preferente, característico de ésta.

Este efecto de desplazamiento de la norma nacional, como resultado del principio de aplicación preferente, resulta especialmente claro cuando la ley posterior -que ha de primar sobre la anterior de acuerdo con principios universales de derecho- es precisamente la norma comunitaria. No es que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente que le sea contraria, al igual que ocurre en el ordenamiento interno, puesto que son dos cuerpos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas específicas de crear, aplicar y extinguir el derecho que, por supuesto, no son intercambiables.

Es sencillamente, la consecuencia del efecto directo, del principio de aplicación inmediata y de la primacía que caracterizan al derecho comunitario en relación con el derecho nacional de cada estado miembro de la respectiva comunidad. A este respecto, el Tribunal ha seguido las orientaciones jurisprudenciales de su homólogo de la Unión Europea, el cual, "ha afirmado la preeminencia absoluta del derecho comunitario sobre el interno, tesis que resulta ser también aplicable en el ordenamiento jurídico de la integración andina conforme antes se indicó. En la última de las sentencias mencionadas se concluye que "todo Juez nacional que tenga que decidir en el marco de su competencia, tiene la obligación de aplicar íntegramente el derecho comunitario y de proteger los derechos que este confiere a los particulares, dejando inaplicada toda disposición eventualmente contraria de la ley nacional, sea esta anterior o posterior a la regla comunitaria".[1] 2.3.

Obligación de los Países Miembros de cumplir el ordenamiento jurídico comunitario. El sometimiento absoluto de los Países Miembros y de los Órganos que conforman el Sistema Andino de Integración al ordenamiento jurídico de la Comunidad es la base fundamental para el cumplimiento, desarrollo y consolidación de los objetivos y fines que persigue el Acuerdo de Cartagena.

Para la efectiva observancia de las normas jurídicas comunitarias, los Países Miembros adquirieron la obligación de asumir comportamientos de acción, adoptando las medidas necesarias que garanticen su eficacia, así como de abstención, y entre éstos, el de no expedir, ni mantener en vigencia, normas o decisiones contrarias al ordenamiento jurídico andino (Artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal).

El incumplimiento de cualquier norma jurídica, originaria o derivada, por parte de un País Miembro comporta inevitablemente la infracción del referido artículo 4º, por lo que se hace necesario analizar la medida adoptada por la República de Venezuela y confrontarla con las disposiciones comunitarias invocadas por la Secretaría General, a fin de decidir si el incumplimiento que se le endilga a dicho País Miembro aparece demostrado. 2.4.

Análisis de la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, de fecha 18 de agosto de 1998 y configuración del incumplimiento. La ley que se indica como motivo del incumplimiento, Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante, en efecto contiene disposiciones que consagran la reserva de carga para transporte en buques mercantes nacionales -o extranjeros arrendados o fletados por armadores venezolanos- en un porcentaje del 50% de la carga general superior a diez toneladas anuales; y que toda importación o exportación que efectúe un órgano del poder público, nacional, estatal o municipal y, en general, toda persona jurídica en las cuales la República de Venezuela tenga aporte de capital de forma directa o a través de sus organismos crediticios, así como toda operación privada de importación financiada por cualquier organismo estatal o avalada por el mismo, así como las importaciones sujetas a licencia previa o con “aforo estadístico”, o aquellas que gocen de cualquier beneficio oficial, deberán ser transportadas en buques de propiedad del Estado o de empresas en las cuales éste tenga participación decisiva o en su defecto, por otros buques nacionales.

Ello, sin duda, se opone, en cuanto no se excluyen los buques abanderados en los demás Países Miembros de la Comunidad Andina, a lo que disponen las normas del ordenamiento comunitario sobre libertad de transporte de carga marítima respecto de los estados de la subregión. En cuanto al argumento esgrimido por la República Bolivariana de Venezuela relativo a que la Ley de desarrollo de la Marina Mercante no está siendo aplicada y que la reserva de carga no forma parte de las políticas de la República de Venezuela sobre la libre prestación de servicios de carga, estima el Tribunal que aun cuando la aplicación de la referida Ley no se encontrare dentro de las actuales políticas de Venezuela, y, en consecuencia, no esté siendo ejecutada, el solo hecho de habérsela mantenido vigente con posterioridad a la expedición de las correspondientes Decisiones comunitarias que rigen la materia, constituye una contravención al ordenamiento jurídico andino. A más de que los principios de “primacía del Derecho Comunitario” y de “seguridad jurídica”, exigen que los Países Miembros adopten las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del Derecho Comunitario, inaplicando, e incluso derogando, disposiciones internas que lo contradigan o que de alguna manera puedan desvirtuarlo.

Sobre el argumento de la demandada, referido a que la nueva Constitución habría convertido en inaplicable la Ley de 1998, para este Tribunal el precepto consagrado en la Constitución venezolana, si bien favorable a la integración, no resulta suficiente en el presente caso para considerar que la demandada ha adoptado “todas” las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

Una vez más este Tribunal debe ratificar lo ya expresado en reiterada jurisprudencia, en el sentido de que la sola intención por parte del Gobierno venezolano de modificar su actual Régimen de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, de manera alguna equivale al cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas del Ordenamiento Jurídico Andino. Ahora bien, existiendo la contradicción evidente entre las normas andinas y las vigentes del ordenamiento nacional venezolano que antes se han identificado, independientemente de que éstas tengan o no aplicación práctica en el momento presente, surge como consecuencia necesaria, según lo expuesto, la situación de incumplimiento de la República de Venezuela consistente en el hecho de mantener en vigencia unas disposiciones legales opuestas a las de naturaleza y jerarquía comunitaria que regulan de manera común el tratamiento de la misma materia.

Es del caso, entonces, concluir declarando el incumplimiento demandado e imponiendo a la República de Venezuela la condena en costas solicitada oportunamente por la demandante. Por lo expuesto: EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, administrando justicia en nombre y por autoridad de la Comunidad Andina de Naciones y en ejercicio de la competencia que le asigna la Sección Segunda, del Capítulo III, de su Tratado de Creación. D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República de Venezuela ha incurrido en incumplimiento del artículo 4º del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de las Decisiones 288, 314 y 439 de la Comisión.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, el Gobierno de la República de Venezuela debe adoptar las medidas necesarias para cesar de inmediato en la conducta contraventora de las normas comunitarias mencionadas en el numeral anterior, derogando las normas que impiden el libre acceso de los demás Países Miembros al transporte de carga por vía marítima, contenidas en la Ley de Protección y Desarrollo de la Marina Mercante Nacional, de fecha 18 de agosto de 1998.

TERCERO: Declarar improcedente la pretensión de la actora de que el Tribunal se pronuncie sobre el demandado incumplimiento de la Resolución 270 de la Secretaría General, que ampara el Dictamen 29-99, por considerar que el referido Dictamen constituye el presupuesto para la acción de incumplimiento, y las razones en él contenidas son la materia sobre la cual este Organo Judicial se ha pronunciado en la presente sentencia.

CUARTO: Condenar a la República de Venezuela al pago de las costas causadas con ocasión de la presente acción de incumplimiento. Léase la presente sentencia en audiencia pública, previa convocatoria de las partes, según lo dispuesto por el artículo 57 del Estatuto del Tribunal, y remítase posteriormente a la Secretaría General de la Comunidad Andina copia certificada para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Tratado del Tribunal.

Guillermo Chahín Lizcano PRESIDENTE Luis Henrique Farías Mata MAGISTRADO Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Gualberto Dávalos García MAGISTRADO Juan José Calle y Calle MAGISTRADO Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Eduardo Almeida Jaramillo SECRETARIO ----------------------- [1] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Sentencia de 25-V-88. Proceso 2-IP-88. En G.O.A.C. No. 33 de 26-VII-88.