PROCESO Nº 163-IP-2004 Interpretación Prejudicial de los artículos 82 literal a) y 83 literales a) y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 Distrito de Quito, República del Ecuador; e interpretación de oficio del artículo 81 de la citada Decisión. Proceso Interno N° 7121-ML.

Actor: SOCIETE DES PRODUITS NESTLE. Marca: RICATO + GRAFICA. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los dos días del mes de febrero del año dos mil cinco. VISTOS: La solicitud de interpretación prejudicial de los artículos 82 y 83 literales a) y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, contenida en el Oficio Nº 629-TCA-DQ-1S-7121-ML, sin fecha, remitida por el Presidente de la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito de Quito de la República de Ecuador, con motivo del proceso interno N° 7121-ML.

Que la mencionada solicitud cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los contemplados en el artículo 125 de su Estatuto, razón por la cual, fue admitida a trámite mediante auto dictado el 19 de enero de 2005. Como hechos relevantes para la interpretación, se deducen: 1.

Las partes. La actora es SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A. Se demanda al Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual; al Director Nacional de Propiedad Industrial; al Procurador General del Estado; y, como tercero interesado a Super de alimentos S.A. SUPER S.A. Determinación de los hechos relevantes. 1. Hechos. En la Gaceta de la Propiedad Industrial número 411 de abril de 1999, se publicó la solicitud de registro de la denominación “Ricato + gráfica”, como marca de fábrica, solicitada por SUPER DE ALIMENTOS S.A. SUPER S.A., para proteger los productos de la clase Internacional Nº. 30 (“Clase 30: Café, té, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café; harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para esponjar; sal, mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias; hielo”).

El 20 de julio de 1999, la compañía SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. por intermedio de su apoderado, presentó observación al registro de la denominación “Ricato + gráfica” como marca de fábrica, como propietaria en Ecuador de la marca de fábrica “Ricacao”, destinada a proteger productos también de la clase 30. El 10 de febrero del 2000, mediante providencia Nº 975761, el Director Nacional de la Propiedad Industrial resuelve rechazar las observaciones y conceder el registro de la marca “RICATO + GRAFICA”. 2.2.

Fundamentos de la demanda. La sociedad demandante manifiesta que, “el espíritu mismo de la concesión de un registro marcario es otorgar ‘exclusividad’ al titular de un nombre o denominación que ha alcanzado la categoría de marca. Incluso, para graficar el alcance de dicho derecho se ha aludido a términos como ‘monopolio’, precisamente para expresar ese derecho ‘erga omnes’ que se concede a través de un registro ”.

Manifiesta además que: “la resolución dictada por el Director Nacional de la Propiedad Industrial parece obviar la notoriedad de la marca de Nestlé Ecuador S.A., característica que imprime necesariamente una protección privilegiada a los signos que ostentan tal calidad, y que es recogida por la Ley de Propiedad Intelectual que prohíbe el registro de signos similares aunque no correspondan a la misma clase internacional.

Notoriedad que fuera alegada y que puede no puede (sic) ser cuestionada, pese a lo cual no fue considerada por la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial, como se puede apreciar de la simple lectura de los antecedentes de la resolución administrativa”. Alega además, que: “cabe decir que aplicando las reglas unánimemente aceptadas, como son que las marcas deben ser analizadas en su conjunto, de modo sucesivo, atendiendo más a las semejanzas que a las diferencias, desde la óptica del consumidor común y corriente, resulta fácil determinar la confundibilidad entre las marcas cotejadas”. 2.3.

Contestación a la demanda 2.3.1. Del Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual IEPI. El Presidente del Instituto Ecuatoriano de la Propiedad Intelectual, contesta la demanda negando los fundamentos de hecho y de derecho de esta, y ratifica la Resolución Nº 975761, pues a su parecer guarda conformidad con la legislación andina y nacional. 2.3.2.

Del Director Nacional de Propiedad Industrial. El Director Nacional de Propiedad Industrial, deduce las siguientes excepciones: “Negativa pura, simple y llana de los fundamentos de hecho y derecho de la demanda. Alego expresamente la legitimidad del Acto Administrativo impugnado por provenir de autoridad competente, y haber sido expedido observando las formalidades previstas en la ley de la materia.

Improcedencia de la demanda por carecer de fundamento legal las pretensiones de la parte actora. Caducidad del derecho de la actora y prescripción de la acción de conformidad con el Art. 65 de la Ley de Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Falta de derecho del actor”. 2.3.3. Del Procurador General del Estado. El Director de Patrocinio, delegado del Procurador General del Estado, manifiesta que: “La Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, establece que el ejercicio del patrocinio de las entidades con personalidad jurídica, incumbe a sus representantes legales, directores, síndicos, asesores jurídicos o procuradores judiciales, quienes serán civil, administrativa y penalmente responsables del cumplimiento de esta obligación sin perjuicio de las atribuciones y deberes del Procurador.

Por tanto, corresponde al representante legal del IEPI, comparecer directamente a juicio en defensa de los intereses de la institución demandada”. 2.3.4. Del tercero interesado; SUPER DE ALIMENTOS S.A. SUPER S.A. En lo principal, el apoderado de Super de alimentos S.A. Super S.A., manifiesta que: “En el aspecto visual podemos observar simplemente (sic) existe la similitud en la primera parte de la marca, siendo su desinencia, total y absolutamente distintas, por lo que es totalmente absurdo declarar similitud entre estas, al encontrar solamente la coincidencia de una sola parte de aquella universalidad conformada por cada signo”.

Agrega que: “Profundizando aún más en el aspecto visual se comprueba además que las marcas en conflicto ni siquiera tienen el mismo número de letras y una secuencia similar de vocales, pues como se señalara anteriormente el único parámetro de semejanza es que las dos comienzan con el sufijo RICA, (sic) que es un término de común empleo, como lo demostraremos en el período probatorio establecido para el efecto”.

CONSIDERANDO

Que, este Tribunal es competente para interpretar por la vía prejudicial las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso interno; Que, la solicitud de interpretación prejudicial se encuentra conforme con las prescripciones contenidas en los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;

Que en el presente se interpretarán los artículos 82 literal a) y 83 literales a) y d) de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en base a lo solicitado por la Primera Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 1 Distrito de Quito, República del Ecuador; y de oficio se interpretará el artículo 81 de la misma Decisión por considerarse aplicable al presente caso.

El texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial se transcribe a continuación: DECISIÓN 344 Artículo 81 “Podrán registrarse como marcas los signos que sean perceptibles, suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica. Se entenderá por marca todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”.

Artículo 82 “No podrán registrarse como marcas los signos que: a) No puedan constituir marca conforme al artículo anterior; ( )” Artículo 83 “Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presenten algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error;

( ); d) Constituyan la reproducción, la imitación, la traducción o la transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido en el país en el que solicita el registro o en el comercio subregional, o internacional sujeto a reciprocidad, por los sectores interesados y que pertenezca a un tercero. Dicha prohibición será aplicable, con independencia de la clase, tanto en los casos en los que el uso del signo se destine a los mismos productos o servicios amparados por la marca notoriamente conocida, como en aquellos en los que el uso se destine a productos o servicios distintos.

Esta disposición no será aplicable cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida; (…)”. En atención a los puntos controvertidos en el proceso interno así como de las normas que van a ser interpretadas, este Tribunal considera que corresponde desarrollar lo referente a los siguientes temas: I. DEFINICIÓN DE MARCA Y LOS REQUISITOS PARA QUE UN SIGNO PUEDA SER REGISTRADO COMO MARCA.

El segundo párrafo del artículo 81 de la Decisión 344, define a la marca como: “Todo signo perceptible capaz de distinguir en el mercado, los productos o servicios producidos o comercializados por una persona de los productos o servicios idénticos o similares de otra persona”. Así mismo, el citado artículo 81, determina los requisitos que debe reunir un signo para ser registrable, éstos son: la perceptibilidad, la distintividad y la susceptibilidad de representación gráfica.

Respecto a estos tres requisitos, el Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado: La perceptibilidad, es la capacidad del signo para ser aprehendido o captado por alguno de los sentidos. La marca, al ser un bien inmaterial, debe necesariamente materializarse para ser apreciada por el consumidor; sólo si es tangible para el consumidor, podrá éste compararla y diferenciarla, de lo contrario, si es imperceptible para los sentidos, no podrá ser susceptible de registro.

La distintividad, es considerada por la doctrina y por la jurisprudencia de este Tribunal como la función primigenia que debe reunir todo signo para ser susceptible de registro como marca, es la razón de ser de la marca, es la característica que permite diferenciar o distinguir en el mercado los productos o servicios comercializados por una persona de los idénticos o similares de otra, para así impedir que se origine una confusión en las transacciones comerciales.

Jorge Otamendi sostiene respecto al carácter distintivo de la marca: “El poder o carácter distintivo es la capacidad intrínseca que tiene para poder ser marca. La marca, tiene que poder identificar un producto de otro. Por lo tanto, no tiene este poder identificatorio un signo que se confunde con lo que se va a identificar, sea un producto, un servicio o cualesquiera de sus propiedades”.

(Otamendi, Jorge. Derecho de Marcas. 4ta. Edición. Abeledo-Perrot: Buenos Aires, 2002. p. 27). La susceptibilidad de representación gráfica, permite constituir una imagen o una idea del signo, en sus características y formas, a fin de posibilitar su registro. Consiste en descripciones realizadas a través de palabras, gráficos, signos mixtos, colores, figuras, etc. de manera que sus componentes puedan ser apreciados en el mercado de productos.

Marco Matías Alemán dice que: “La representación gráfica del signo es una descripción que permite formarse la idea del signo objeto de la marca, valiéndose para ello de palabras, figuras o signos, o cualquier otro mecanismo idóneo, siempre que tenga la facultad expresiva de los anteriormente señalados” (Alemán, Marco Matías. Normatividad Subregional sobre Marcas de Productos y Servicios.

Top Management: Bogotá. p. 77). II. CLASES DE MARCAS: DENOMINATIVAS, GRAFICAS Y MIXTAS. Tomando en consideración, la composición de los signos en conflicto, este Tribunal estima necesario hacer referencia a las marcas denominativas, gráficas y mixtas. Las denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan un signo fonético y están formadas por una o varias letras, palabras o números que, integradas en un todo pronunciable, pueden hallarse provistas o no de significado conceptual.

Las marcas gráficas son signos visualmente perceptibles que se expresan en la forma externa de imágenes, figuras o dibujos, provistos o no de significado conceptual. La doctrina distingue entre las marcas puramente gráficas, en las cuales la figura “se limita a evocar en la mente de los consumidores tan sólo la imagen del signo utilizado como marca: un conjunto de líneas y, en su caso, colores”; las figurativas, en las cuales la figura “suscita en el consumidor no sólo una imagen visual, sino un determinado concepto concreto: el concepto del cual es expresión gráfica la imagen utilizada como marca; el nombre con el que es formulado este concepto, es también el nombre con el que es conocida la marca gráfica respectiva entre los consumidores”; y “la marca gráfica que evoca en la mente de los consumidores un concepto abstracto o ‘motivo’ al que se asciende a través de un proceso de generalización” (FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos: “Fundamentos de Derecho de Marcas”, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., pp. 29 y ss.).

Por último, las marcas mixtas se encuentran constituidas por dos elementos que forman parte del conjunto del signo: una denominación, semejante a la clase de marcas arriba descrita, y un gráfico, definido como un signo visual que se expresa en la forma externa de una imagen, figura o dibujo. En relación con la comparación entre dos marcas, caso que una de ellas o ambas pertenezcan a la clase de marcas mixtas, la jurisprudencia de este Tribunal ha puesto de relieve lo siguiente: “el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, lo que no obsta para que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación de la gráfica, que en un momento dado pueden ser definitivos” (Proceso 04- IP-88, publicada en la G.O.A.C. N° 39, del 29 de enero de 1989, caso “DAIMLER”).

A propósito de la prioridad del elemento en referencia, la doctrina ha señalado que procede determinar la “situación y el relieve del componente gráfico en el conjunto de la marca mixta; y sobre todo, la notoriedad del componente gráfico común a las marcas comparadas. En cambio, si el elemento gráfico no evoca concepto alguno, el denominativo desplazaría en principio al gráfico, siendo en ese caso, y en definitiva, aquel elemento el predominante, y en el cual debe centrarse el análisis comparativo” (FERNÁNDEZ-NOVOA, ob.cit., p. 240).

III. IRREGISTRABILIDAD DE SIGNOS IDÉNTICOS O SEMEJANTES, RIESGO DE CONFUSIÓN. REGLAS DE COMPARACIÓN. El prohibir el registro de aquellos signos que afecten derechos de terceros de conformidad con la normativa comunitaria sobre propiedad industrial, es uno de los objetivos del artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En este sentido, el literal a) del artículo 83 establece como prohibición para ser registrados, aquellos signos que sean idénticos, o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos o similares productos o servicios, respecto de los cuales producen error o confusión. Como se ha manifestado en reiterada jurisprudencia de este Tribunal “ la función principal de la marca es la de identificar los productos o servicios de un fabricante o comerciante de los de igual o semejante naturaleza, que pertenezcan al competidor; por ello es fundamental que el signo en proceso de registro, no genere confusión respecto de los bienes o servicios distinguidos por otro solicitado previamente o por una marca que se encuentre inscrita, puesto que éstos gozan de la protección legal que les otorga el derecho de prioridad o el registro, respectivamente”.

(Proceso Nº 101-IP-2002. G.O.A.C. No. 877 de 19 de diciembre de 2002 Marca: COLA REAL+ GRÁFICA). En este sentido, la confusión en materia marcaria, se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien o un servicio en lugar de otro, a la que pueden ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad suficiente para ser distintivo.

A fin de evitar esta situación de confusión, la prohibición contenida en el literal a) del artículo 83 de la mencionada Decisión, no exige que el signo pendiente de registro induzca a error a los consumidores o usuarios, sino que basta la existencia de este riesgo para que se configure aquella prohibición. Con respecto al riesgo de confusión, este Tribunal ha señalado los supuestos que pueden dar lugar a ésta entre varias denominaciones y entre los productos o servicios que cada una de ellas ampara, identificando los siguientes: “ que exista identidad entre los signos en disputa y también entre los productos o servicios distinguidos por ellos; o identidad entre los signos y semejanza entre los productos o servicios; o semejanza entre los signos e identidad entre los productos y servicios; o semejanza entre aquellos y también semejanza entre éstos”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Este Tribunal ha determinado que puede existir similitud visual por el parecido de las letras entre los signos a compararse, en los que la sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar el grado de confusión. Y habrá lugar a presumir la semejanza entre los signos si las vocales idénticas se hallan situadas en el mismo orden, vista la impresión general que, tanto desde el punto de vista ortográfico como fonético, produce el citado orden de distribución. En cuanto a la similitud fonética, el Tribunal ha señalado que la misma depende, entre otros factores, de la identidad de la sílaba tónica y de la coincidencia en las raíces o terminaciones, pero que, a fin de determinar la existencia real de una posible confusión, deben tomarse en cuenta las particularidades de cada caso, puesto que las marcas denominativas se forman por un conjunto de letras que, al ser pronunciadas, emiten sonidos que se perciben por los consumidores de modo distinto, según su estructura gráfica y fonética.

Por último se habla de la similitud conceptual, sobre la que este Órgano Jurisdiccional ha indicado que se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante. En definitiva, el Tribunal estima que la confusión puede manifestarse cuando, al percibir la marca, el consumidor supone que se trata de la misma a que está habituado, o cuando, si bien encuentra cierta diferencia entre las marcas en conflicto, cree, por su similitud, que provienen del mismo productor o fabricante.

De igual modo, a objeto de verificar la existencia del riesgo de confusión, el examinador deberá tomar en cuenta los criterios que, elaborados por la doctrina (BREUER MORENO, Pedro. Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio, Buenos Aires, Editorial Robis, pp. 351 y ss.), han sido acogidos por la jurisprudencia de este Tribunal, y que son del siguiente tenor: 1.

La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. 2. Las marcas deben ser examinadas en forma sucesiva y no simultánea. 3. Debe tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas. 4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa.

Finalmente, como ha señalado este Tribunal en anterior oportunidad, el consultante, en la comparación que efectúe de los signos “ deberá considerar que, si bien el derecho que se constituye con el registro de un signo como marca cubre únicamente, por virtud de la regla de la especialidad, los productos identificados en la solicitud y ubicados en una de las clases del nomenclátor, la pertenencia de dos productos a una misma clase no prueba que sean semejantes, así como su pertenencia a distintas clases tampoco prueba que sean diferentes”.

(Proceso Nº 68-IP-2002, G.O.A.C. No. 876 de 18 de diciembre de 2002. Marca: AGUILA DORADA). Por lo tanto, el consultante deberá tener en cuenta, de conformidad con el literal a) del artículo 83 de la Decisión 344, “ que también se encuentra prohibido el registro del signo cuyo uso pueda inducir al público a error si, además de ser idéntico o semejante a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, tiene por objeto un producto semejante al amparado por la marca en referencia, sea que dichos productos pertenezcan a la misma clase del nomenclátor o a clases distintas”.

(Proceso Nº 68-IP-2002. Ibid.). IV. DE LA MARCA NOTORIA La notoriedad de una marca radica en que sea conocida, difundida y aceptada por una comunidad que pertenece a un mismo grupo de usuarios sobre los bienes o servicios que comúnmente suelen utilizar. La característica que tiene una marca de notoria es que sea protegida de manera especial y mejor apreciada con relación a las demás marcas, pues de su misma cualidad “notoria” es que se reafirma su presencia ante el público consumidor.

Este Tribunal se ha pronunciado sobre la notoriedad y la prueba de la misma en los siguientes términos: “La notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado; así lo determina el artículo 84 de la Decisión 344. Corresponde entonces, a la Autoridad Nacional Competente o al Juez, en su caso, establecer, con base en las probanzas aportadas por quien plantea el reconocimiento de la notoriedad y por ende la protección especial que de ella se deriva, si una marca tiene o no esos atributos, para lo cual el ordenamiento comunitario establece los criterios del artículo 84”.

(Proceso 76-IP-2000. Marca: “Fiberglass”. Publicada en Gaceta Oficial No. 633, el 17 de enero de 2001). Por tanto, la carga de la prueba de notoriedad corresponderá a quien la alegue, a quien le corresponderá servirse de los medios procesales que estén previstos en el derecho nacional para este efecto. De lo expuesto, se puede resumir sobre la notoriedad de la marca, el mismo artículo 83, literal d) en su parte final, dispone que cuando el peticionario sea el legítimo titular de la marca notoriamente conocida no será aplicable la irregistrabilidad.

V. PARTICULAS DE USO COMUN. Como lo ha señalado este Órgano Jurisdiccional, en otros procesos análogos, “En el caso de los signos denominativos cuya composición incluya prefijos, raíces, desinencias o sufijos que hayan pasado al uso común, el Tribunal tiene establecido que estas locuciones carecen de aptitud distintiva por haberse hecho genéricas y, en consecuencia, inapropiables; que, en efecto, nadie puede acaparar una raíz genérica, por lo que se deberá tolerar que otras marcas la incluyan, exigiendo siempre —la Autoridad encargada del examen de registrabilidad— que las desinencias u otros componentes del conjunto marcario lo distingan suficientemente, a fin de evitar cualquier riesgo de confusión; y que no cabría que una persona, propietaria de una marca contentiva de un prefijo de uso común, fundamente en este único hecho sus observaciones al registro de otro signo como marca.

Sobre este particular la doctrina (OTAMENDI, Jorge: “Derecho de Marcas”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, pp. 183 y ss.) ha señalado lo siguiente: ‘Existe una tendencia generalizada a incluir en las marcas radicales o terminaciones, y hasta dibujos, que de alguna manera evoquen características del producto que van a distinguir. También es común que distintos fabricantes elijan una misma radical o una misma terminación porque simplemente hace más atractiva su marca.

Aquéllas por ser evocativas, y éstas cuando su uso es generalizado, hacen de dichas partículas elementos de uso común Por ello, el Tribunal ha decidido que la distintividad, en las marcas que contienen prefijos de uso común, deberá fundamentarse en las desinencias o sufijos que los acompañen” (Proceso 77- IP-2001. G.O.A.C. N° 779 de 2 de abril de 2002.

Marca: CHOCOVITOS). Los prefijos y sufijos o las raíces y desinencias que son parte del uso común no tienen posibilidad de ser apropiables y consiguientemente, no son exclusivos, pudiendo usarse por cualquier empresario. La combinación de dichas partículas es la que, por ser singular, le confiere distintividad al signo y es la que puede ser considerada para otorgarle un uso exclusivo a la marca mediante su registro, impidiéndose que otro empresario utilice la misma combinación. Al analizar la marca RICATO + gráfica, el juez consultante tendrá que analizar y definir si esa combinación es original, no ha sido utilizada antes como signo marcario y es suficientemente distintiva con respecto a otras combinaciones que conforman las demás marcas comparadas, sin que genere ningún riesgo de confusión o asociación que afecte a las ya registradas.

Consecuentemente, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE: Primero: Un signo para ser registrado como marca debe reunir los requisitos de distintividad, perceptibilidad y susceptibilidad de representación gráfica establecidos por el artículo 81 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Además es necesario que la marca no esté comprendida en ninguna de las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 82 y 83 de la Decisión 344.

Segundo: En la comparación entre signos mixtos, el elemento predominante en el conjunto marcario generalmente es el denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto o servicios, lo que no obsta para que, por su tamaño, color y ubicación, el elemento gráfico pueda ser el decisivo.

Tercero: No son registrables los signos que en relación con derechos de terceros sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, y que estén destinadas a amparar productos o servicios idénticos o semejantes, de modo que puedan inducir a los consumidores a error. Cuarto: El riesgo de confusión entre los signos confrontados en el presente caso, se deducirá con posterioridad a la realización del examen comparativo, en el que se deberán considerar los criterios aportados por la doctrina y la jurisprudencia, y los que han sido desarrollados en esta interpretación prejudicial.

Quinto: Quien alega la notoriedad de la marca, está obligado a probarla, basándose para ello en los criterios enunciados en la Decisión 344; correspondiéndole a la Autoridad Nacional Competente el determinar si una marca es o no notoria. Sexto: Las partículas de uso común no son susceptibles de ser apropiadas en exclusiva, pudiendo ser usadas por cualquier empresario y, es la combinación que se haga con otros elementos que le den distintividad la que determinará la singularidad del mismo.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá así mismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

Notifíquese al Consultante mediante copia certificada y sellada de la presente interpretación, la que también deberá remitirse a la Secretaría General de la Comunidad Andina a efectos de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Walter Kaune Arteaga PRESIDENTE (E) Rubén Herdoíza Mera MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Guillermo Chahín Lizcano MAGISTRADO Mónica Rosell Medina SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell SECRETARIA