PROCESO 97-AI-2005 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Quito, a los veintinueve días del mes de marzo del año dos mil seis. La Secretaría General de la Comunidad Andina presentó demanda en ejercicio de la acción de incumplimiento contra la República Bolivariana de Venezuela, por el supuesto “incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela del artículo 139 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al aplicar un régimen de importaciones reservadas al Ejecutivo Nacional y un impuesto del 29% a las importaciones originarias de Colombia y de Perú de los siguientes productos: aceite de soya en bruto, incluso desgomado (1507.10.00); los demás aceites de soya (1507.90.00); aceite de Girasol en bruto (1512.11.00); los demás aceites de girasol (1512.19.00); grasas y aceites vegetales y sus fracciones (1516.20.00); margarina, excepto la margarina líquida (1517.10.00); y las demás mezclas o preparaciones alimenticias de grasas y aceites (1517.90.00), sin observar el principio de la nación más favorecida del Acuerdo de Cartagena; y, en consecuencia, al otorgar a las importaciones originarias de Colombia y Perú un trato menos favorable que aquel que reciben las importaciones de terceros países ( )”.

VISTOS: El escrito de contestación de la demanda presentado por la República Bolivariana de Venezuela, que según memorando No. 256-SG-TJCA-2005 de la Secretaría del Tribunal, fue recibido vía fax por el Tribunal el 31 de agosto de 2005, y cuyos originales fueron recibidos el 5 de septiembre de 2005 y que aparecen remitidos el 1 del mismo mes.

La República Bolivariana de Venezuela solicita a este Órgano Jurisdiccional que “de conformidad con lo establecido en el artículo 61 numeral 10 del Estatuto del Tribunal, declare la violación del procedimiento previo por parte de la Secretaría General, y en consecuencia, declare CON LUGAR la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria previa, por no haberse concluido la fase prejudicial, al no existir un pronunciamiento de la Comisión en relación con la salvaguardia agrícola adoptada por Venezuela”.

(resaltado en el texto). La República Bolivariana de Venezuela alega “la violación del principio de legalidad y la incompetencia de la Secretaría General” al indicar que “No puede la Secretaría General ampararse para el ejercicio de la Acción de Incumplimiento, en el retardo en el cual ha incurrido la Comisión de la Comunidad Andina en emitir una respuesta respecto de la medida aplicada por la República Bolivariana de Venezuela, pues es requisito para el ejercicio de este tipo de acciones, el contar con un pronunciamiento emanado de la AUTORIDAD COMPETENTE, no estando dentro de las facultades de esa Secretaría el emitir un Dictamen de Incumplimiento en materia de salvaguardia agrícola, por lo que el acto fundamento de su acción carece de validez y así debe ser declarado por ese Tribunal, pues lo contrario seria (sic) permitir el quebrantamiento del ordenamiento jurídico andino, actuación que precisamente se le esta (sic) imputando a la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela sin fundamento legal alguno. Por las razones antes expuestas, solicitamos a este Tribunal, que declare LA INCOMPETENCIA DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA, PARA INTENTAR LA PRESENTE ACCION”.

(resaltado en el texto). La comunicación de la Secretaría General de la Comunidad Andina SG- C/0.11/1935/2005 de fecha 20 de octubre de 2005, recibida por este Tribunal vía fax el 20 de octubre de 2005 y en originales el 24 de octubre de 2005. En lo fundamental solicita que este Tribunal “declare infundada la cuestión previa alegada por la República Bolivariana de Venezuela de ‘falta de agotamiento de la vía comunitaria previa’”.

La Secretaría General de la Comunidad Andina señala que “contrariamente a lo manifestado por la República Bolivariana de Venezuela, considera que en el presente caso se agotó, antes de acudir al Honorable Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la vía comunitaria previa, es decir, la fase prejudicial establecida en el artículo 23 del Tratado del Tribunal.

Ello se evidencia en los documentos allegados por la Secretaría General a la demanda, entre los que se encuentra la nota de observaciones a la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual además se brindó a ese País Miembro la oportunidad de contestar los cargos, y el dictamen de incumplimiento contenido en la Resolución 874. Asimismo, la Secretaría General considera que las referidas actuaciones y la demanda se corresponden y son congruentes respecto de las razones del incumplimiento aducidas en la nota de observaciones, las cuales se circunscriben al establecimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela de una medida disconforme con el principio de trato de la nación más favorecida y el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de la Comunidad Andina”.

CONSIDERANDO

Que constan en autos: un ejemplar del “INFORME REFERENTE A LA NOTIFICACION DE LA MEDIDA IMPUESTA A LAS IMPORTACIONES DE ACEITES CRUDOS, ACEITES ENVASADOS, MARGARINAS Y MANTECAS ORIGINARIAS DE PAÍSES MIEMBROS DE LA COMUNIDAD ANDINA”, remitido por la Ministra de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela, mediante oficio N° 001091, del 30 de octubre de 2001, al Secretario General de la Comunidad Andina; un ejemplar del “INFORME DE LA SECRETARÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 102 DEL ACUERDO DE CARTAGENA A LAS IMPORTACIONES DE OLEAGINOSAS EN VENEZUELA PROVENIENTES DE COLOMBIA Y PERÚ”, identificado con el N° SG/di 411 /Rev. 1, del 6 de septiembre de 2002; un ejemplar sin firmas del “ACTA PERÍODO OCHENTA Y TRES DE SESIONES ORDINARIAS DE LA COMISIÓN 1 y 2 DE OCTUBRE DE 2002 LIMA-PERÚ”, en el cual se dice: “En relación al punto 8.3 de la Agenda ‘Pronunciamiento de la Comisión sobre el Informe de la Secretaría General relacionada con las medidas de salvaguardia a la importación de oleaginosas por parte del Gobierno Venezolano’ Después de in (sic) intercambio de puntos de vista, los Países Miembros se comprometieron a realizar sus comentarios en el término de una semana”; y, un ejemplar sin firmas del “ACTA PERÍODO OCHENTA Y CUATRO DE SESIONES ORDINARIAS DE LA COMISIÓN 14 DE FEBRERO DE 2003 LIMA- PERÚ”, en el cual se dice “En cuanto al Proyecto de Decisión para solucionar la salvaguardia impuesta por Venezuela, la delegación venezolana manifestó que no están dadas las condiciones para el levantamiento de la medida mientras subsistan estímulos internos en algunos de los Países Miembros que alteran las condiciones de competencia. No obstante ello, la delegación de Venezuela invitó a una reunión en Caracas el 11 y 12 de marzo de 2003 para abordar integralmente las soluciones al caso de las oleaginosas.

Las delegaciones de Bolivia, Colombia y Ecuador acogieron favorablemente esta invitación ”; Que, por otra parte, constan en autos: el facsímil N° SG-X/0.5/902/2004, de 6 de septiembre de 2003, mediante el cual el Secretario General de la Comunidad Andina informa a los Gobiernos de los Estados Miembros que “ha decidido iniciar una investigación con la finalidad de determinar si la medida que se encuentra aplicando la República Bolivariana de Venezuela a las importaciones de productos oleaginosos originarias de la Subregión constituye un incumplimiento del artículo 139 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 4 del Tratado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”; el facsímil N° SG-F/0.5/1470/2004, de 15 de septiembre de 2003, mediante el cual el Secretario General formula Nota de Observaciones a la República Bolivariana de Venezuela porque “estaría concediendo un trato más favorable a las importaciones de terceros países para los productos identificados en la Resolución N° 826 del Ministerio de Finanzas, sin que dicho trato más favorable se hubiera hecho extensivo, en forma incondicional y automática, a las importaciones originarias de Países Miembros de la Comunidad Andina, en especial de Colombia y de Perú ”; la comunicación N° DVMC/2004/139, de 6 de octubre de 2004 (sic), a través de la cual el Viceministro de Comercio del Ministerio de la Producción y el Comercio de la República Bolivariana de Venezuela da contestación a la Nota de Observaciones; el facsímil N° DIE-953, de 7 de octubre de 2004, por el cual el Director de Integración Económica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de Colombia se dirige al Director General de la Secretaría General de la Comunidad Andina y le solicita que “adicional al proceso de investigación que se inicie contra Venezuela, la Secretaría General presente a la Comisión el informe del 1 de junio de 2004, en el cual concluye que no existen razones para el mantenimiento de la salvaguardia aplicada por el Gobierno de Venezuela mediante la Resolución 826 del 23 de octubre de 2001 y recomienda a la Comisión expedir una Decisión en la cual le exige levantar la medida en un plazo máximo de 20 días a partir de su entrada en vigencia”; y, un ejemplar de la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1141, de 16 de noviembre de 2004, en el cual consta la Resolución 874, contentiva del “Dictamen N° 15-2004 de Incumplimiento por parte de la República Bolivariana de Venezuela al adoptar y mantener una medida de salvaguardia agropecuaria que otorga a las importaciones de productos oleaginosos originarios de Colombia y Perú un trato menos favorable que aquel que reciben las importaciones de terceros países”;

Que la parte actora denuncia en su demanda “la aplicación de la salvaguardia agropecuaria contenida en la Resolución 826 del Ministerio de Finanzas de Venezuela, sin observar el principio de nación más favorecida del Acuerdo de Cartagena ( )"; Que el Acuerdo de Cartagena autoriza a los Países Miembros, en el caso de los productos agropecuarios incorporados a la lista determinada por la Comisión (artículo 92), la aplicación, en forma no discriminatoria, de medidas destinadas a limitar las importaciones a lo necesario para cubrir los déficit de producción interna, y a nivelar los precios del producto importado a los del producto nacional (artículo 90), pero somete el ejercicio de esta potestad a un procedimiento especial durante el cual corresponde a la Secretaría General autorizar o no la aplicación de tales medidas y proponer las de carácter positivo que juzgue convenientes, y a la Comisión decidir, en definitiva, sobre las restricciones aplicadas por el País Miembro y sobre las medidas propuestas por la Secretaría General (artículo 91).

Sin embargo, cabe agregar que la aplicación de las medidas en referencia, cuando su pronunciamiento sea manifestación o continuación del desacato de una sentencia declarativa del incumplimiento del País Miembro, estará también sometida al régimen propio del procedimiento sumario por desacato previsto en el Estatuto del Tribunal; Que, si bien la medida adoptada por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la Resolución 826 del Ministerio de Finanzas, recayó sobre productos agropecuarios incorporados a la lista determinada por la Comisión, no consta que se hubiese agotado a su respecto el procedimiento especial previsto en el Acuerdo, ya que no hay prueba en el expediente de que la Comisión se hubiese pronunciado sobre el mérito de la medida adoptada por el País Miembro, ni sobre las propuestas de la Secretaría General;

Que, en el caso de procedimientos análogos, como el correspondiente a la calificación de “gravamen” o “restricción” a la medida unilateral de un País Miembro, “El Tribunal ha distinguido entre el procedimiento de calificación como gravamen de la medida unilateral de un País Miembro y el que debe preceder al ejercicio de la acción por incumplimiento Lo primero que se puntualiza al hacer esta distinción … es que la calificación de la medida como gravamen o restricción no puede considerarse, en ningún caso, como la emisión del Dictamen de incumplimiento, ni que éste pudiera ser producido por la Secretaría General, en los casos relativos a gravámenes o restricciones, sin que antes se hubiere expedido el correspondiente acto de calificación de la medida como restricción o gravamen.

En otras palabras, armonizando los dos Tratados, se tiene que siempre que se trate de adopción de medidas que puedan ser consideradas contrarias al Programa de Liberación, éstas, para que puedan ser objeto de dictámenes y acciones de incumplimiento, deberán haber sido calificadas previamente como gravamen o restricción (Sentencia dictada en el expediente N° 121-AI-2003, del 25 de noviembre de 2004);

Que, en un caso similar al que se examina, este Órgano Jurisdiccional señaló: “Acerca de las disposiciones internas venezolanas en contra de las importaciones de los otros productos, correspondientes a las subpartidas 1701.11.90.10, 1701.11.90.90, 1701.91.00 y 1701.99.00, provenientes también de la República de Colombia, al haber sido propuestas a la Comisión medidas de carácter positivo, el Tribunal no puede pronunciarse, puesto que es a la Comisión a la única que le corresponde decidir sobre la procedencia y aplicación de esas medidas, según lo establece el artículo 103, en su parte primera del Acuerdo de Cartagena, en concordancia con el artículo 107, primer inciso, del Acuerdo citado”, motivo por el cual se abstuvo de declarar el incumplimiento de Venezuela en relación con los productos correspondientes a las subpartidas citadas “por corresponder a un procedimiento que viene siendo tramitado en vía administrativa y, consiguientemente prejudicial” (Sentencia dictada en el expediente N° 73-AI- 2000 y 80-AI-2000 [Acumulados], del 14 de agosto de 2002).

Que, a la luz de las consideraciones que anteceden, el argumento de la Secretaría General según el cual sí se agotó “la vía comunitaria previa, es decir, la fase prejudicial establecida en el artículo 23 del Tratado del Tribunal”, silencia indebidamente que, en el caso de autos, la vía comunitaria previa se encuentra integrada, a más de la fase prejudicial de la acción de incumplimiento, por el procedimiento especial contemplado en el artículo 91 del Acuerdo de Cartagena; y que, en el procedimiento citado, falta la decisión de la Comisión sobre la medida adoptada por el Gobierno de la República Bolivariana de Venezuela y sobre las propuestas por la Secretaría General;

Que este Órgano Jurisdiccional tiene atribuida competencia para conocer y decidir sobre el mérito de la acción de incumplimiento que se ejerza con motivo de la infracción de cualquiera de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico de la Comunidad, pero, su ejercicio presupone, entre otros requisitos, el agotamiento de la vía comunitaria previa.

El argumento anticipado en la demanda de la Secretaría General, según el cual la falta de pronunciamiento de la Comisión, “sobre las restricciones aplicadas por la República Bolivariana de Venezuela”, no afecta el ejercicio de la acción de incumplimiento, propicia la evasión del procedimiento legalmente previsto y el desconocimiento de la competencia de la Comisión, lo que resulta jurídicamente inadmisible.

Que, por las razones expuestas, visto que en el procedimiento especial abierto con motivo de la Resolución 826 del Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela, falta el pronunciamiento de mérito de la autoridad comunitaria competente y, en consecuencia, el agotamiento de la vía comunitaria previa, procede reconocer que la excepción propuesta por el País Miembro demandado, de falta de agotamiento de la citada vía, se encuentra fundada y, por tanto, debe ser acogida por el Tribunal.

Es del caso señalar, por otra parte, que no corresponde a este Tribunal suplir la inacción de uno u otro órgano de la Comunidad, pero sí instarlos a ejercer las potestades y cumplir los deberes que tienen asignados; Que, la medida cautelar de “suspensión provisional de la Resolución 826 del 23 de octubre de 2001, proferida por el Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela”, dispuesta por este Tribunal por auto de 20 de julio de 2005, corregido éste por auto de 3 de agosto del mismo año, procede dejarla sin efecto, en cuanto la declaratoria con lugar de la excepción hará imposible la continuación del procedimiento en curso;

Lo previsto en los artículos 90 y 91 del Acuerdo de Cartagena, 23 y 24 del Tratado de Creación del Tribunal; y, 61 numeral 10 del Estatuto del Tribunal. DECIDE:

PRIMERO: Declarar con lugar la excepción de “falta de agotamiento de la vía comunitaria previa”.

SEGUNDO: Dejar sin efecto el tercer decide del auto de 20 de julio de 2005 por medio del cual el Tribunal resolvió la suspensión provisional de la Resolución 826 del 23 de octubre de 2001, proferida por el Ministerio de Finanzas de la República Bolivariana de Venezuela.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Olga Inés Navarrete Barrero PRESIDENTA Moisés Troconis Villarreal MAGISTRADO Walter Kaune Arteaga MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Mónica Rosell SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Mónica Rosell Medina SECRETARIA