PROCESO 103-IP-2009 Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, con fundamento en la solicitud formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú. Actor: EBEL INTERNATIONAL LIMITED. Marca: “EBEL PARÍS” y logotipo.

Expediente Interno N° 3423-2008. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veintinueve (29) días del mes de abril del año dos mil diez. En la solicitud sobre interpretación prejudicial formulada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú. VISTOS: Que de la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que los requisitos exigidos por el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal y 125 de su Estatuto fueron cumplidos, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente por auto de 14 de octubre de 2009. 1.

Antecedentes El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada, estima procedente destacar, como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: 1. Las partes La parte demandante es: EBEL INTERNATIONAL LIMITED. La parte demanda la constituye: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI- de la República del Perú. Los terceros interesados son: UNIQUE S.A. y FEDERATION DES INDUSTRIES DE LA PERFUMERIE. 2.

Acto demandado La sociedad EBEL INTERNATIONAL LIMITED impugnó la Resolución Administrativa N° 0600-2006/TPI-INDECOPI de 16 de mayo de 2006, expedida por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, a través de la cual se confirmó la Resolución No. 10356-2005/OSD-INDECOPI de 9 de agosto de 2005 y 2607- 2005/OSD-INDECOPI de 25 de febrero de 2005 que denegaron el registro de la marca “EBEL PARÍS” y logotipo, solicitado por EBEL INTERNATIONAL LIMITED. 3.

Hechos relevantes a) Los hechos Entre los principales hechos se encuentran los siguientes: 1. El 24 de septiembre de 2003, EBEL INTERNATIONAL LIMITED solicitó ante la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, el registro del signo “EBEL PARÍS” y logotipo, para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 2.

El 18 de noviembre de 2003, FEDERATION DES INDUSTRIES DE LA PERFUMERIE presentó oposición alegando que EBEL PARÍS está incursa en las prohibiciones de registro del artículo 135 literales e), i) y m) de la Decisión 486 y que al utilizar “PARÍS” (palabra asociada a la elaboración de perfumes y cosméticos de reconocida calidad mundial), EBEL pretende valerse de un prestigio y fama que no le corresponde.

Finalmente, indicó que EBEL no cuenta con autorización del Estado Francés para utilizar el término “PARÍS”. 3. El 2 de diciembre de 2003, UNIQUE S.A. presentó oposición alegando que es fabricante y comercializadora de productos de la clase 3, que EBEL no es una empresa francesa, que en los productos comercializados bajo la marca EBEL se omite indicar que se trata de productos peruanos o colombianos, presentándoselos como productos de origen francés; y, que “PARÍS” es una indicación de procedencia geográfica, la cual es indicativa de productos de gran calidad que es empleada en productos provenientes de grandes casas de perfumes y cosméticos franceses, por lo cual la indicación “PARÍS” es susceptible de causar engaño y confusión respecto del verdadero origen geográfico de los productos a los cuales aplica y constituye un mecanismo de competencia desleal, que no sólo debe ser prohibida, sino que, además, no debe ser admitida a registro. 4.

La Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI, a través de la Resolución No. 2607-2005/OSD-INDECOPI de 25 de febrero de 2005 resolvió declarar infundada la oposición formulada por la FEDERATION DES INDUSTRIES DE LA PERFUMERIE y fundada, en parte, la oposición formulada por UNIQUE S.A. En consecuencia, denegó el registro del signo solicitado en aplicación del artículo 137 de la Decisión 486, por considerar que la solicitud de registro tendría como propósito “consolidar un acto contrario a la buena fe comercial”. 5.

El 21 de marzo de 2005, EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso recurso de reconsideración en contra de la referida resolución. 6. El 23 de marzo de 2005, UNIQUE S.A. interpuso recurso de apelación parcial en contra de la referida resolución en la parte que declaró infundada su oposición en lo referente a los incisos i) y l) del artículo 135 de la Decisión 486. 7.

El 29 de marzo de 2005, la FEDERATION DES INDUSTRIES DE LA PERFUMERIE interpuso recurso de apelación en contra de la referida resolución que declaró infundada su oposición. 8. El 9 de agosto de 2005, la Oficina de Signos Distintivos del INDECOPI expidió la Resolución No. 10356-2005/OSD-INDECOPI, a través de la cual declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto por EBEL INTERNATIONAL LIMITED. 9.

El 17 de octubre de 2005, EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso el recurso de apelación en contra de la Resolución No. 10356-2005/OSD- INDECOPI. 10. Mediante Resolución No. 0600-2006/TPI-INDECOPI de 16 de mayo de 2006, expedida por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI se confirmó la Resolución No. 10356-2005/OSD-INDECOPI de 9 de agosto de 2005 y, por sus efectos, la Resolución No. 2607-2005/OSD-INDECOPI de 25 de febrero de 2005 que denegó el registro del signo “EBEL PARÍS” (logotipo), en la clase 3 de la nomenclatura oficial. 11.

El 19 de septiembre de 2006, EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso demanda contencioso administrativa para que se declare la invalidez e ineficacia de la Resolución Administrativa N° 0600-2006/TPI-INDECOPI de 16 de mayo de 2006, expedida por la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. 12.

Mediante Resolución No. 22, de 17 de diciembre de 2007, la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió declarar infundada la demanda plateada por EBEL INTERNATIONAL LIMITED. 13. El 13 de febrero de 2008, EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso el recurso de apelación. 14.

Mediante Sentencia AP. No. 1379-2008 de 23 de septiembre de 2008, expedida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, se decidió confirmar la sentencia apelada, de 17 de diciembre de 2007. 15. El 11 de noviembre de 2008, EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso el recurso de casación ante el presidente de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en contra de la Sentencia de 23 de septiembre de 2008. 16.

Mediante Auto Calificatorio del Recurso CAS 3423-2008 de 26 de enero de 2009, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia declaró procedente el recurso de casación interpuesto y mandó remitir el proceso al Ministerio Público a fin de que emita el dictamen de ley, y solicitó requerir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretación prejudicial de las normas aplicables. b) Fundamentos de derecho contenidos en la Demanda EBEL INTERNATIONAL LIMITED expresa, en lo principal, los siguientes argumentos: - “La Resolución impugnada afecta nuestro derecho a la tutela judicial efectiva porque: (…) La Sala de Propiedad Intelectual (…) ha denegado el registro de la marca solicitada sobre la base de ‘indicios’ de una ‘eventual y futura’ conducta desleal de EBEL; pese a que los medios probatorios aportados por nuestra empresa, DEMUESTRAN (no sólo dan indicios) que la conducta de EBEL se encuentra adecuada a las exigencias normativas que regulan la competencia y la publicidad (…)”. - “(…) existen otros hechos incuestionables que no han querido ser apreciados por la Sala de Propiedad Intelectual (…), a través de los cuales, nuestra empresa ha acreditado de modo fehaciente que el uso de la marca EBEL PARÍS jamás tuvo –ni tendrá- por objeto inducir a error a los consumidores.

Tan es así, que a partir de la ya indicada resolución (…) en sede de competencia desleal (que hemos impugnado en la vía contencioso administrativa), hemos cumplido con reformular toda nuestra campaña publicitaria, evitando cualquier potencial (para nosotros inexistente) riesgo de confusión en el consumidor”. - “(…) la denegatoria al registro de la marca EBEL PARÍS (…) no es el resultado de un análisis de registrabilidad, sino muy por el contrario, de la aplicación distorsionada de normas que regulan la competencia desleal”. - “(…) debe otorgarse el registro de la marca solicitada (…), toda vez que (…) el análisis de registrabilidad debe basarse únicamente en la normativa de propiedad industrial y, habiéndose concluido que dicha marca no es un signo engañoso ni induce a confusión, es perfectamente registrable, tal como han sido registradas diversas marcas que incluyen el término PARÍS u otras indicaciones de procedencia, en base a normativa de propiedad industrial”. - “La marca EBEL PARÍS, no constituye una denominación engañosa, como lo ha reconocido la propia Sala en la resolución que es materia de la presente impugnación por lo cual es susceptible de acceder al registro.

En efecto, las marcas deben ser apreciadas teniendo en cuenta que se incluyen términos como prácticas comerciales lícitas y no como una tentativa de inducir a engaño, y es así que la Sala de Propiedad Intelectual declara que la marca EBEL PARÍS no es engañosa”. - “Ebel ha dejado de usar la denominación PARIS en catálogos, revistas, y en diverso material publicitario.

Es así, que Ebel viene cumpliendo con lo señalado por la Comisión de Represión de Competencia Desleal y, por tanto, ya que la Sala está basando la denegatoria del registro de la marca EBEL PARÍS en el hecho de que Ebel utiliza de manera engañosa de acuerdo a la normativa de competencia desleal, ello ya no tendría sustento y, por tanto, debería otorgarse el registro de marca EBEL PARÍS. Efectivamente, cumplimos con indicar la procedencia geográfica de los productos en el rotulado de los mismos, cumpliendo de esa manera con la normativa correspondiente”. - “Existe abundante (sic) decisiones emitidas por la (sic) Oficinas de Marcas y Tribunales de diversos países del mundo que se han pronunciado en el sentido que la marca EBEL PARÍS no constituye una denominación geográfica ni mucho menos es engañosa y, en consecuencia, se ha otorgado el registro de la marca que se encuentra plenamente vigente”. c) Contestación a la demanda El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, al contestar la demanda, manifiesta lo siguiente: - “El Tribunal ha valorado todos los medios de prueba aportados por las partes, y también los sucedáneos (indicios), partir (sic) de los cuales ha reunido los elementos de juicio suficientes para determinar (…) Al momento de solicitar el registro (…) EBEL venía haciendo uso de la denominación EBEL PARÍS en sus catálogos y en la publicidad de sus productos en forma indiscriminada a través de dos modalidades (haciéndolos pasar como productos franceses, no obstante ser fabricados en otro (sic) lugares o sin indicar expresamente que fueran productos franceses, pero incluyendo alusiones que podrían hacer asumir que se trataba de productos franceses), (…).

A la fecha de presentarse la solicitud de registro (…) dicha empresa era percibida por el consumidor como una casa de origen francés que introducía sus productos en el Perú, lo que no corresponde con la realidad (…)”. - “(…) la evaluación acerca de si el registro fue solicitado para consolidar un acto de competencia desleal debe ser realizada a la fecha en que se solicitó el registro.

(…) el hecho de que con posterioridad y que con ocasión del desarrollo del procedimiento, EBEL haya adecuado paulatinamente su conducta, ello no logra subsanar el hecho que al tiempo de solicitar el registro, éste se encontraba reñido con la buena fe comercial”. - “Sin perjuicio de lo expuesto, (…) en la fecha (23 de enero de 2007), hemos procedido a ingresar a la página de EBEL y nos hemos dado con la sorpresa que dicha página aún se encuentra activa bajo el nombre de www.ebelparis.com lo que significa que los actos rectificatorios ofrecidos por la actora, no se han producido o de haberse realizado en algún momento, nuevamente se han dejado sin efecto (…)”. - “El Tribunal, pudo pues determinar que el signo EBEL PARÍS fue uno de los elementos empleados por la empresa solicitante para realizar los actos de competencia desleal que fueron sancionados por la Sala de Defensa de la Competencia, y fue por ello que se advirtió que dicha empresa a través del registro del signo solicitado pretendió darle visos de legalidad al uso de la denominación EBEL PARÍS en relación con los productos de la clase 3 (…), para de esta forma evitar cualquier posible sanción por la comisión de actos de competencia desleal”. - “(…) no se puede dejar de lado, que el examen de registrabilidad es una potestad discrecional, y al mismo tiempo un deber de la Autoridad, de analizar cada solicitud que se presente, de acuerdo a cada contexto en concreto, apreciando los intereses puestos en juego, los derechos susceptibles de afectación, la naturaleza de los productos que se identifican con la marca, el tipo de consumidor de que se trate, etc.”. d) Terceros Interesados La sociedad UNIQUE S.A., considerada como tercero interesado en esta causa, contesta a la demanda y manifiesta, principalmente: - “(…) no es válido el razonamiento de la accionante cuando cuestiona el rechazo del pretendido registro como marca del signo EBEL PARÍS, ya que existe de por medio una prohibición expresa de uso del signo EBEL PARÍS emanada de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi –confirmada por el Poder Judicial (…)- prohibición que incluye la consignación del signo EBEL PARÍS (exactamente el mismo que ha sido solicitado) en los productos cosméticos, de perfumería, de maquillaje y de tocador, así como en empaques y publicidad de esos mismos productos”. - “Pretende EBEL no solo que se inaplique una norma legal (art. 137 de la Dec. 486) que explícitamente prohíbe el acceso al registro de marcas del signo EBEL PARÍS, sino además haciendo un uso abusivo del derecho, pretende –a través de la concesión del registro de marca del signo solicitado- retomar el uso del signo EBEL PARÍS en el mercado (marcando con aquel los productos; los envases; empaques y publicidad), pese a que ese uso ha sido expresamente prohibido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi en fallo firme y consentido que Causa Estado”. - “(…) los medios de prueba que obran en autos que demuestran que el uso e implantación del signo EBEL PARÍS también ha sido prohibido en otras latitudes, al igual que su registro como marca ha sido denegado en diversos países a donde EBEL compite con UNIQUE y/o YANBAL”. - “EXISTE UNA PROHIBICIÓN VÁLIDA Y VIGENTE QUE IMPIDE EL USO DEL SIGNO EBEL PARÍS EN EL MERCADO PERUANO, AMANADA (SIC) DE UNA RESOLUCIÓN INMUTABLE.

NO cabe otorgar protección como marca a un signo cuyo uso ha sido prohibido. NO cabe otorgar protección marcaria a un signo cuyo uso ha sido calificado engañoso y desleal. NO cabe preferir el interés mercantilista y privado del empresario por sobre el interés general del Sistema Económico y de los Consumidores. LA MARCA SE REGISTRA PARA SER USADA EN EL MERCADO Y SI ESE USO ESTÁ PROHIBIDO, NO CABE RECONOCER EL ESTATUS JURÍDICO DE MARCA A UN SIGNO QUE NO PODRÁ SER USADO EN EL MERCADO”. - “(…) las causales invocadas por nuestra representada al momento de interponer la oposición fueron casualmente los incisos i) y l) del artículo 135 de la Dec. 486 así como también el artículo 137 de la Decisión 486.

Tanto la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi cuanto la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del Indecopi declararon fundada nuestra oposición por haber encontrado al signo solicitado incurso dentro de la causal de denegación recogida por el artículo 137 (…). La oposición fundamentada en base a los incisos i) y l) del artículo 135 (…) fue desestimada por ambas instancias del Indecopi, no habiendo controversia respecto de este punto”.

La sociedad FEDERATION DES INDUSTRIES DE LA PERFUMERIE, considerada como tercero interesado en esta causa, contesta a la demanda y manifiesta, principalmente: - “El Tribunal de INDECOPI realizó un examen sistemático de conjunto de todo el material fáctico y probatorio, precisando en su momento la pertinencia de las pruebas y los hechos que dichas pruebas deben demostrar o desvirtuar.

Al respecto, EBEL insiste en una valoración no razonable, cuando lo razonable es precisamente en este caso que el Tribunal considere aquellas pruebas pertinentes y no las tendenciosamente generadas para vestir de legalidad hechos claramente ilegales”. - “El Tribunal de INDECOPI apreció que existen suficientes indicios razonables para inferir que la marca EBEL PARÍS fue solicitada para perpetrar o facilitar un acto de competencia desleal.

Aquello no es otra cosa que el resultado de un minucioso examen de registrabilidad de la marca EBEL PARÍS, razón por la cual, en vista de las conclusiones del Tribunal, no correspondía acceder al registro de la marca materia de litis”. - “El examen de registrabilidad para dilucidar si una marca reúne o no los requisitos para ser admitida a registro, debe efectuarse tomando en cuanta (sic) no solo (sic) los artículos 135 y 136 (…) sino también el artículo 137 (…) en la medida que el artículo 137 se configura como un supuesto especial de irregistrabilidad marcaria en el cual la marca EBEL PARÍS se encuentra incursa”.

CONSIDERANDO: 1. Competencia del Tribunal Que, de conformidad con la disposición prevista en el artículo 1, literal c), del Tratado de Creación del Tribunal, las normas cuya interpretación se solicita forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; Que, a tenor de la disposición señalada en el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal, en correspondencia con lo establecido en los artículos 4, 121 y 2 del Estatuto, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que integran el ordenamiento jurídico de dicha Comunidad;

Que, la solicitud de interpretación prejudicial fue admitida a trámite por auto de 14 de octubre de 2009. 2. Normas del ordenamiento JURÍDICO comunitario a ser interpretadas La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Perú, ha solicitado la interpretación prejudicial de los artículos 134, 135, 136 y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Sin embargo, con fundamento en la potestad que deriva del artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, se considera pertinente interpretar, de oficio, los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto. En consecuencia, los textos de las normas a ser interpretadas son los siguientes: TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.

Artículo 33.- Los Jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal”. ESTATUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. “Artículo 122.- Consulta facultativa Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.

Artículo 123.- Consulta obligatoria De oficio, o a petición de parte, el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”.

El Tribunal procede a realizar la interpretación prejudicial de oficio, para lo cual analizará aspectos relacionados con:

1. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: FACULTATIVA Y OBLIGATORIA. A continuación, se transcribe lo expresado por este Órgano Jurisdiccional en la interpretación prejudicial recaída en el proceso 106-IP-2009 de 21 de abril de 2010[1]: Debido a las particularidades del presente caso resulta necesario aclarar que la Interpretación Prejudicial constituye un instrumento mediante el cual se busca lograr la uniforme aplicación del derecho comunitario por todos los Países Miembros de la Comunidad Andina a través de este órgano comunitario: “La facultad de interpretar las normas comunitarias es una competencia de este Tribunal, por imperio del artículo 28 del Tratado de Creación del mismo, suscrito el 28 de mayo de 1979 por los cinco Países Miembros del Acuerdo y vigente desde la última ratificación (19 de mayo de 1981).

Por mandato de dicho Tratado, los jueces nacionales que conozcan en un proceso de alguna norma comunitaria que deba ser aplicada por ellos en un juicio interno, debe pedir al Tribunal Andino la interpretación de dicha norma conforme lo dispone el artículo 29 de dicho Tratado. (…) Queda en consecuencia claro, que la interpretación no es ni puede equipararse a una prueba, sino que constituye una solemnidad indispensable y necesaria que el juez nacional debe observar obligatoriamente antes de dictar sentencia, la que deberá por otra parte, adoptar dicha interpretación. (…) En otros términos, únicamente la existencia de un recurso en el derecho interno que permita revisar la interpretación de las normas aplicables convierte en facultativa la solicitud de interpretación prejudicial la que, en principio, resulta obligatoria” (Proceso 010-IP-94, Gaceta Oficial Nº 177, de 20 de abril de 1995 y ratificado en los Procesos 01-IP-96 y 07-IP-2009).

La consulta es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria, sin que esto signifique que se atenta contra su independencia; pues, en este caso, el Juez Nacional actúa como Juez Comunitario. Además, el Juez Nacional debe suspender el proceso, hasta que el Tribunal Comunitario dé su interpretación, la cual deberá ser adoptada por aquél. Así, la consulta obligatoria deberá ser solicitada por el Juez Nacional en todo proceso que debe aplicarse alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, ya que “De allí se desprende que la existencia de un pronunciamiento anterior del Tribunal, así se refiera a la misma materia debatida de un proceso ulterior, no exime al juez nacional de esta última causa de su obligación de elevar la correspondiente solicitud de requerir la interpretación. Asimismo, bien podría el Tribunal variar y aun cambiar su opinión, cuando encuentre razones justificadas para hacerlo” (Proceso 03-IP-93).

En el caso de la consulta obligatoria, cuando no cabe un recurso ulterior, el incumplimiento del trámite constituye una clara violación al principio fundamental del debido proceso y, en consecuencia, debería acarrear su nulidad, si es que dicha sentencia puede ser materia de un recurso de casación o de un recurso de amparo[2], toda vez que las normas que garantizan el derecho al debido proceso son de orden público y de ineludible cumplimiento.

Cabe señalar que, a razón del principio de aplicación inmediata del derecho comunitario, la norma andina pasa a formar parte del ordenamiento interno sin que sea necesaria ninguna fórmula especial de introducción o de recepción, generándose así para el juez nacional la obligación de cumplirla y aplicarla. En ese sentido, la suspensión del proceso y la consiguiente solicitud de interpretación prejudicial (cuando es obligatoria) constituye un requisito previo e indispensable para que el juez pueda dictar sentencia toda vez que él “no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias”.

Este “requisito previo“ debe entenderse incorporado a la normativa nacional como una norma procesal de carácter imperativo y cuyo incumplimiento debe ser visto como una violación al debido proceso[3]. Por otro lado, este Tribunal considera pertinente señalar que, el hecho que el juez de un País Miembro no solicite interpretación prejudicial cuando ésta es obligatoria, constituye un incumplimiento por parte del País Miembro respecto de las obligaciones emanadas de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, siendo este incumplimiento susceptible de ser perseguido mediante la denominada “acción de incumplimiento”, la cual es regulada en los artículos 23 y siguientes del Tratado de Creación de este Tribunal.

Los citados artículos del Tratado de Creación del TJCA disponen que la acción de incumplimiento en el que incurra alguno de los Países Miembros respecto a las obligaciones que imponen las normas comunitarias (entre ellas, conforme se ha visto, el que los jueces nacionales soliciten interpretación prejudicial cuando actúan como última instancia) puede ser promovida por la Secretaría General, por cualquier País Miembro o por cualquier persona afectada en sus derechos por el incumplimiento vía el procedimiento previsto en el artículo 24 del Tratado.

La sentencia de incumplimiento constituirá título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que corresponda. En consecuencia, en la primera instancia judicial, la Corte Superior de Justicia de Lima, Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, estaba habilitada para solicitar una interpretación prejudicial de carácter facultativo; sin embargo, cuando EBEL INTERNATIONAL LIMITED interpuso recurso de apelación ante la segunda instancia, es decir, ante la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República del Perú, ésta se encontraba obligada a solicitar la interpretación prejudicial respectiva ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; ya que el recurso de casación es un recurso extraordinario y no una instancia adicional.

Es pertinente advertir que, por regla general, el recurso de casación no puede ser considerado como una nueva instancia, por lo que no se pueden introducir hechos nuevos en el debate ni tampoco discutir los problemas fácticos de la sentencia. Al respecto, este Tribunal estima necesario aclarar que el artículo 123 del Estatuto del Tribunal debe entenderse referido en todo momento al ámbito judicial ORDINARIO, donde el Juez Nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia ordinaria, que no fuere susceptible de recursos ordinarios en derecho interno, salvo para el recurso extraordinario de casación que podría anularla cuando no se haya cumplido con dicha obligación y devolverla a esa instancia, a fin de que cumpla con solicitar dicha interpretación y emitir un nuevo fallo.

En el presente caso, cabe precisar que este Tribunal no ha interpretado los artículos 134, 135, 136 y 137 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicitados por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, ya que dicha interpretación debió ser requerida por el juez de primera instancia o el juez de última instancia ordinaria.

Con base en estos fundamentos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE: La consulta de interpretación prejudicial es obligatoria para los Tribunales Nacionales de última instancia ordinaria que deban conocer sobre la aplicación de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina y, deberán suspender el procedimiento mientras el Tribunal Comunitario precise el contenido y alcance de las normas interpretadas.

Por lo tanto, en el presente caso, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República del Perú se encontraba obligada a solicitar la interpretación prejudicial respectiva ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, y no la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno Nº 3423-2008, deberá adoptar la presente interpretación. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

Notifíquese al Juez consultante mediante copia certificada y remítase copia a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO Oswaldo Salgado Espinoza MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA ----------------------- [1] Interpretación prejudicial, de oficio, de los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de los artículos 122 y 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; con base a lo solicitado por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Actor: PFIZER INC. Marca: “Diseño tridimensional de una tableta en forma diamantada con extremos redondeados en color azul pantone 284U, en sus vistas superior, inferior, lateral y en perspectiva”.

Expediente Interno: Nº 1129-2009. [2] Ricardo Vigil Toledo: “Reflexiones en torno a la construcción de la Comunidad Sudamericana de Naciones”. Quito, octubre 2006. Págs. 26-29. Así, por ejemplo en la Sentencia de Casación de la Corte Suprema del Ecuador, Expediente 256-2001 del 31 de Agosto de 2001, declararon la nulidad de la sentencia y repusieron la causa al estado en que se debió dar cumplimiento a la solicitud de interpretación al Tribunal Andino por cuanto el asunto versaba sobre la aplicación de las normas contenidas en los artículo 81, 83 lit. a) y 102 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En otro caso, en la Sentencia de la Corte Suprema del Ecuador, Tercera Sala de lo Civil y Mercantil del 5 de Octubre de 1999, claramente estableció en sus considerandos que era obligación de la Corte Superior de Guayaquil, por ser la última instancia de grado, de solicitar la consulta al Tribunal de justicia de la Comunidad Andina, y que dicha obligación no se extendía a los Recursos de casación por ser éstos extraordinarios a diferencia de los ordinarios y, en tal situación son las Cortes que absuelven el grado en última instancia los obligados a formular la consulta.

En el caso de España, mediante sentencia STC 58/2004 del Tribunal Constitucional, se ha declarado fundado un Recurso de Amparo por incumplimiento de la obligación. El Tribunal al anular la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de Cataluña ha actuado, lo mismo que los jueces del Tribunal Supremo de Ecuador, como verdaderos jueces comunitarios al restablecer las reglas del debido proceso y aplicar el Derecho comunitario en los casos en que la consulta a los Tribunales de Justicia de las respectivas Comunidades es obligatoria. [3] María Antonieta Gálvez Krüger señala que: “Una sentencia dictada sin cumplir con lo establecido por el artículo 33 del Tratado de Creación del TJCA es igual de nula, por ejemplo, que una sentencia emitida sin contar con el dictamen del Ministerio Público en un proceso contencioso administrativo.

(…) Contra una sentencia que haya adquirido calidad de cosa juzgada y que adolezca del vicio antes señalado cabría, en principio, demandar su nulidad alegando que se ha afectado el debido proceso (nulidad de cosa juzgada fraudulenta). Asimismo, podría intentarse una acción de amparo alegando que se trata de una resolución judicial emanada de un proceso irregular que viola el derecho a un debido proceso.

En ambos procesos el juez que resuelva como última instancia también se encontraría obligado a solicitar interpretación prejudicial, ya que para resolver necesariamente tendría que remitirse al Tratado de Creación del TJCA”. María Antonieta Gálvez Krüger: “Comentarios sobre la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

En: Revista THÉMIS de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Época 2, Nº 42 (2001). Págs. 142-143.