Proceso 37-IP-2011 Interpretación prejudicial de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina solicitada por la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la República del Ecuador; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 1 de la misma Decisión. Caso: Doble tributación. Actor: sociedad compañía OTECEL S.A. Proceso interno: 17502-2009-0082.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veinticuatro días del mes de octubre del año dos mil once. VISTOS: El oficio Nº 197 TDF Nº, 1-S-II-S de 23 de mayo de 2011, recibido en este Tribunal el 24 de mayo de 2011, por medio del cual la Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1 de Quito de la República del Ecuador, remitió a este Tribunal el informe sucinto de los hechos que consideró relevantes dentro del Proceso Interno Nº 17502-2009- 0082, para que este Tribunal Comunitario realice la interpretación prejudicial correspondiente.

Que, dentro del mencionado informe sucinto de los hechos encontramos, la siguiente petición del actor: “SEÑORES JUECES DE LA SEGUNDA SALA DEL H. TRIBUNAL DISTRITAL DE LO FISCAL Nº 1 CON SEDE EN QUITO: Andrés Donoso Echenique, en mi calidad de Procurador Judicial de la compañía OTECEL S.A. dentro del juicio signado con el No. 17502-2009-0082, comparezco ante ustedes dentro del juicio de la referencia y solicito: En el punto 6.5 (solicitud de interpretación prejudicial) del escrito de demanda plantea dentro de este juicio relativa a la Glosa Nº 3.5.1.5 por concepto de pagos en el exterior, mi representada solicitó a la Sala que: “… al amparo de lo previsto en el Capítulo III del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar la aplicación uniforme de los artículos 3 y 14 en Ecuador y Colombia, solicito a los señores Jueces que se sirvan requerir la interpretación prejudicial de estas dos normas comunitarias”.

Esto se debe a que existe una aplicación contradictoria, entre las autoridades tributarias del Ecuador y Colombia, de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la CAN, aplicación que causa doble tributación y que desvirtúa el propósito de la Decisión 578 (…)”. Agrega que, de acuerdo al artículo 123 del Estatuto del Tribual de Justicia de la Comunidad Andina “(…) el Tribunal Distrital de lo Fiscal es el órgano encargado de requerir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial solicitada por mi representada.

La Sala aún no se ha pronunciado respecto a esta solicitud, por lo que muy comedidamente solicito se inicie el procedimiento respectivo y se requiera al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación judicial antes referida”. Que, al respecto, el 11 de mayo de 2011, el Tribunal Distrital de lo Fiscal Nº 1, Segunda Sala, manifestó: “Proveyendo el escrito que antecede, presentado por el actor y la petición del Acápite 6.5 del escrito de demanda (fjs. 59 de los autos), por Secretaría remítase atento oficio al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones (sic) a fin de que dicha entidad atienda las peticiones contenidas en el escrito que se provee y en el mencionado acápite del escrito de demanda.

A este efecto, por Secretaría, para los fines de ley, se remitirá al Tribunal Andino de Justicia, un informe sucinto de los hechos que se consideren necesarios para la interpretación prejudicial solicitada.- Cúmplase y notifíquese.- f) Dra. Yolanda Yupanqui Carrillo (…)”.; El auto de 9 de septiembre de 2011, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: compañía OTECEL S.A. Demandado: Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas de la República del Ecuador. b) Hechos Del informe sucinto de los hechos enviado a este Tribunal por la consultante, donde se encuentra la transcripción de la demanda y de la contestación a la demanda se desprenden los siguientes hechos: 1.

La compañía OTECEL S.A. actuando a través de su procurador Andrés Donoso Echenique, afirma que la compañía OTECEL S.A. es una sociedad anónima ecuatoriana, titular del Registro Único de Contribuyentes Nº 1791256115001. 2. Impugna el acto administrativo contenido en el Acta de Determinación por Impuesto a la Renta del ejercicio económico 2006, Nº 1720090100398 de 5 de octubre de 2009, emitida por el Director Regional Norte del Servicio de Rentas Internas del Ecuador. 3.

En el Acta de Determinación, el SRI determinó 10 glosas o ajustes que debería realizar la compañía OTECEL S.A. De las cuales la compañía OTECEL S.A. acepta 3 glosas e impugna 7. 4. Entre las glosas que impugna se encuentra la Nº 3.5.1.5 denominada “‘Pagos al exterior’ por US$ 3,708,159.96, en la cual el SRI objetó la deducibilidad de varios pagos al exterior, aduciendo que sobre éstos, OTECEL no aplicó la retención en la fuente del 25%.

OTECEL impugna esta glosa. En este proceso se evidenciará que, al amparo de la Decisión Nº 578 de la Comunidad Andina de Naciones (sic) mi representada no tenía obligación de aplicar retención en la fuente alguna sobre los pagos glosados. Se evidenciará, adicionalmente, que a través del Acto impugnado, se pretende irrespetar la naturaleza de la referida Decisión Nº- 578, generando, justamente, la obligación de tributar dos veces sobre un mismo ingreso”. c) Fundamentos jurídicos de la demanda En la parte correspondiente de la demanda sobre la impugnación de la Glosa 3.5.1.5 denominada “Pagos al exterior”, la compañía OTECEL S.A. manifiesta que: 1.

Señala como primer hecho que: “OTECEL suscribió un contrato para la prestación de servicios por parte de Telefónica Móviles Colombia (…). Al amparo del Contrato (…) Telefónica se comprometió a prestar varios servicios a OTECEL desde sus (…) instalaciones en Colombia. En el Contrato las partes manifestaron expresamente que se sometían a la Decisión 578 en aspectos tributarios, y en consecuencia, los ingresos de Telefónica debían someterse a imposición en Colombia, pues allí está su ‘fuente productora’”. 2.

Sobre el pago de OTECEL a Telefónica por sus servicios “cuando OTECEL efectuó pagos a Colombia, como contraprestación a los servicios recibidos, lo hizo sin aplicar retención alguna sobre tales pagos, aplicando para el efecto el artículo 14 de la Decisión 578 (…)”. Según esta norma “el impuesto debe pagarse en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Luego, contiene una presunción de hecho (que admite prueba en contrario), según la cual, se presume que ‘el territorio en que se produce el beneficio por tales servicios’ es aquel en que se imputa y registra el gasto. En este caso, aún cuando el gasto se imputó y registró en OTECEL (Ecuador), el Contrato evidenció que Telefónica generaría un beneficio por la prestación de ese servicio.

El beneficio generado por Telefónica consistió, justamente, en el pago que recibió por parte de OTECEL. Al amparo de este razonamiento, OTECEL efectuó los pagos a Colombia, sin aplicar retención alguna. Telefónica, por su parte, registró estos valores en Colombia, como ingresos gravables”. 3. Según el criterio del auditor del SRI “al amparo de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578, OTECEL debía aplicar retención en la fuente del 25% sobre los pagos efectuados a Colombia, y al no hacerlo, OTECEL no puede considerar esos rubros como gastos deducibles.

Es decir, el auditor pretende que OTECEL pague impuesto a la renta en Ecuador sobre los pagos que efectuó a Telefónica, en Colombia (…)”. Cita, al respecto, el Acta de Determinación. 4. Continúa diciendo que “En síntesis, el auditor del SRI afirma que al aplicar el artículo 14 de la Decisión 578, se quebranta el ‘principio de la fuente’, reemplazándolo con el ‘principio de la residencia’.

El ‘principio de la fuente’, que rige la Decisión 578 está previsto en el artículo 3 (…)”. 5. La Dirección de Impuestos de Aduanas de Colombia (DIAN), respecto a este punto y en relación con la interpretación y aplicación de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578, emitió el Concepto No. 029944 de 19 de mayo de 2005. En relación al artículo 14 de la Decisión 578, específicamente al lugar donde se considera que se ha producido el beneficio por la prestación de servicios, después de citar el artículo en dicho Concepto se expresó “(…) el territorio en el cual se gravan las rentas es, justamente, el lugar en donde el servicio ha producido beneficios, es decir, ha generado la renta para el prestador del mismo (…)”. 6.

“(…) El segundo componente de la norma, hace referencia a la manera de probar el lugar en donde el servicio ha generado beneficios (…)”. Cita el texto, haciendo referencia a que se acepta prueba en contrario y a continuación afirma que “en principio, la manera de demostrar el lugar en el cual el servicio ha producido beneficios es mediante la presunción según la cual este beneficio se dio en el lugar en el cual se ha imputado y registrado el correspondiente gasto por el pago del servicio, presunción que de ninguna manera es absoluta (…) lo cual permite que las partes interesadas demuestren con cualquier medio probatorio idóneo, que el servicio no se prestó en el territorio donde está domiciliada la persona o ente jurídico que registró dicho gasto.

En otras palabras, la presunción consagrada en el artículo 14 de la Decisión 578 es desvirtuable, sin que en manera alguna se presente contradicción en el texto de la norma objeto de análisis”. 7. El criterio de la DIAN es opuesto al del SRI respecto al artículo 14 de la Decisión 578, por lo que “el Tribunal Andino debe interpretar tales normas a fin de evitar la doble tributación y que, en este caso, OTECEL retenga y pague el impuesto sobre rentas por servicios, cuando la autoridad colombiana tiene determinado que la obligación tributaria recae sobre la empresa colombiana prestadora del servicio, la que negó a que se retengan y paguen impuestos en el Ecuador basándose en la Decisión 578 (…)”.

Por lo tanto, de acuerdo a la norma comunitaria, solicita que, el Tribunal Fiscal suspenda el procedimiento y solicite interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. 8. Finalmente, “Sin perjuicio de la interpretación prejudicial ruego a los señores jueces tomar en consideración que al desconocer el gasto por US$ 3,708,159.96, el SRI violenta y desnaturaliza la esencia de la Decisión 578 (…)”. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda En la parte correspondiente de la contestación a la demanda sobre la Glosa en observación, el SRI, respondió argumentando: 1.

Respecto a la afirmación de la demandante de que de acuerdo al artículo 14 de la Decisión 578, el SRI (no debió efectuar la retención en la fuente por pagos al exterior (Colombia) en base al contrato suscrito entre OTECEL y Telefónica Móviles Colombia”. Añade, “Sin embargo el actor omite mencionar las demás normas de la citada Decisión, según la cual sí debió efectuar la correspondiente retención en la fuente de renta”.

Cita la Ley de Régimen Tributario Interno, en sus artículos 13 y 48; y, el artículo 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno. 2. El SRI solicitó a la OTECEL información sobre los pagos realizados a Colombia por servicios de mantenimiento, asesoría y asistencia técnica (…). De la revisión realizada a la información presentada por la contribuyente, se identificaron los siguientes pagos al exterior por prestación de servicios por parte de Telefónica Móviles de Colombia S.A. a Otecel S.A. así como también de Oracle Colombia a Otecel S.A. sin retención en la fuente”. 3.

Al analizar la glosa “uno de los requisitos para que un pago al exterior sea considerado como deducible es que éste se le haya efectuado la debida y adecuada retención”. Cita los artículos 3 y 14 de la Decisión 578. También cita el Acta de Determinación”. 4. “De acuerdo al artículo 3 de la Decisión 578 de la CAN, las rentas de cualquier naturaleza serán gravadas donde se encuentre su fuente productora; sin embargo, la normativa establece también excepciones para la aplicación de este criterio.

La revisión a la normativa recogida en la Decisión 578 permite identificar el artículo 14, el cual constituye una excepción a la aplicación del concepto de fuente productora establecido en el artículo 3 de la misma”. 5. Afirma que “Este artículo hace referencia a las rentas específicas relacionadas con la prestación de servicios tales como: servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría. Este tipo de renta estará gravado no por el país donde está su fuente productora; sino más bien, por el país donde se produzcan los beneficios de esas rentas, es decir donde se registre el correspondiente gasto.

Por lo tanto, de acuerdo a la información entregada por el actor no cabe la utilización del concepto de fuente productora y por tanto es Ecuador el País Miembro donde se debe gravar las rentas, es decir, el país encargado de realizar la respectiva del impuesto a la renta”. 6. Hace referencia al Contrato de Prestación de Servicios celebrado entre OTECEL S.A. y Telefónica Móviles Colombia S.A., donde se evidencia que los servicios prestados son de tipo técnico.

Adicionalmente, se corrobora lo manifestado con las facturas se que encuentran en el expediente. 7. Afirma “En conclusión la clasificación del tipo de renta de los pagos realizados al exterior es la de prestación de servicios y específicamente el de servicios técnicos, los mismo (sic) que son prestados por la empresa Colombiana y cuyo beneficiario, de la prestación de estos servicios es la empresa Ecuatoriana OTECEL S.A. Por lo expuesto anteriormente; los pagos por US$ 3.708.159,96 están sujetos a retención de acuerdo a la normativa de la Decisión 578 de la CAN; esto al tratarse de beneficios empresariales por prestación de servicios técnicos cuyos beneficios se generan en Ecuador y es allí donde se registran como gastos dichos pagos.

Como se evidencia (…) el SRI ha aplicado la Decisión 578 de la CAN de manera correcta, sin efectuar interpretación alguna de la norma, pues la misma es clara”. 8. Por lo que, “la aplicación de la norma no violenta de ninguna manera su espíritu como pretende hacer parecer la parte actora que en su afán por justificar la falta de retenciones sí interpreta de manera muy peculiar el artículo 14 de la referida decisión (sic) 578”.

CONSIDERANDO

Que, las normas contenidas en los artículos 3 y 14 Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, cuya interpretación ha sido solicitada, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, de acuerdo a lo solicitado por el consultante corresponde interpretar los artículos 3 y 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretará el artículo 1 de la misma Decisión 578; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: DECISIÓN 578 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA Artículo 1.- Ámbito de Aplicación La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Se aplica principalmente a los siguientes: En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, Impuesto a la renta. En el Ecuador, Impuesto a la renta. En el Perú, Impuesto a la renta. En Venezuela, Impuesto sobre la renta e Impuesto a los activos empresariales. Las normas previstas en esta Decisión tienen por objeto evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario.

La presente Decisión se aplicará también a las modificaciones que se introdujeran a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que, en razón de su base gravable o materia imponible, fuera esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por cualquiera de los Países Miembros con posterioridad a la publicación de esta Decisión. (…) Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.

(…) Artículo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios, servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto. (…)”. 1. Supremacía del ordenamiento jurídico comunitario. Principio del complemento indispensable. El Tribunal interpretará el tema de la supremacía del derecho comunitario, en vista de que en el proceso interno la parte demandada, Servicio de Rentas Internas de la República del Ecuador, en su contestación a la demanda, cita normas de origen interno que regulan el tema de la tributación. El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Principio de complementación indispensable. El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

El Tribunal advierte, que el caso concreto no corresponde al de complemento indispensable, ya que no estamos frente a un caso en el que la normativa interna aporte la correcta aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria, específicamente la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, con preferencia a las normas de derecho interno y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario. 2.

Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. La finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina es eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los Países Miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario, es decir, la finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión andina, generando un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros.

Respecto a las características de aplicación de la Decisión 578, dentro del Proceso 125-IP-2010, el Tribunal ha manifestado, que “Las características de aplicación de la Decisión 578 son las siguientes: 1. Sujetos sobre los que recae: personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros. 2. Objeto sobre el que recae: se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

El artículo primero determina el tipo de impuesto en relación con cada País Miembro: ‘En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, Impuesto a la renta. En el Ecuador, Impuesto a la renta. En el Perú, Impuesto a la renta.’ El inciso final del mismo artículo, prevé que la Decisión también se aplicará a otros impuestos esencial y económicamente análogos a los citados, y que fueran establecidos en los Países Miembros con posterioridad a la publicación de la Decisión en la Gaceta Oficial”.

(Proceso 125-IP- 2010, publicado en la G.O.A.C. Nº 1961 de 6 de junio de 2011, caso: Doble Tributación). 3. El principio de la fuente productora. Como quiera que la demandante demandó como violado el artículo 3 de la Decisión 578, referente a la jurisdicción tributaria, el Tribunal analiza el tema. El artículo 3 de la Decisión 486, titulado “Jurisdicción tributaria”, en relación con el impuesto a la renta, consagra el principio estructural de aplicación de la fuente productora de la renta.

Este principio ya fue acogido en la antigua Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y excluye la opción de gravar la renta con base en el principio de residencia o domicilio. A saber: “Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión”.

Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 578, en su literal f) define a la fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “(…) el principio de la fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir pretende que sólo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”.

(Proceso 125-IP-2010, ya citado). 4. Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría. El Tribunal considera conveniente analizar este tema en razón de que la sociedad demandante, afirma en su demanda que se violó el artículo 14 de la Decisión 578. El artículo 14 constituye una excepción al principio de la fuente productora descrito en el numeral anterior de la presente Interpretación Prejudicial.

La norma se basa en el principio del beneficio efectivo y prevé que “las rentas obtenidas por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”.

Al respecto, el Tribunal, ha manifestado “Como se observa, en este caso no es determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio. El beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio.

En un mundo globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que una empresa de un país A preste un servicio en un país B; el beneficio o resultado de tal servicio puede darse en el propio país B o en un C, y el pago por el servicio (el gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables, pero lo importante es que el País Miembro con jurisdicción para gravar la renta es aquel en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio.

Lo primero que advierte el Tribunal, es que no es el país donde se presta el servicio, sino donde se obtiene el beneficio por el mismo. Un ejemplo puede ayudar a aclarar el asunto. Una empresa de salud ubicada en un país A puede contratar los servicios de consultas médicas en línea con una empresa de un país B. El servicio se presta en el país B, pero el beneficio se obtiene en el país A”.

(Proceso 125-IP-2010, ya citado). Una vez aclarado esto, es importante precisar los demás conceptos que contiene la disposición estudiada, ya que este vacío puede generar grandes problemas en la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina. Este Tribunal al interpretar normas de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, definió empresas de servicios profesionales como “una organización conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales con una finalidad lucrativa”.

(Proceso 190-IP-2006, publicado en la G.O.A.C. Nº 1510 de 19 de junio de 2007, caso: doble tributación). Asimismo, los conceptos de profesional, empresas de servicios técnicos y empresas de servicios de consultoría fueron aclarados por este Tribunal dentro del Proceso 125-IP-2010, donde se sostuvo: “Se debe entender que en el ámbito de la norma, “profesional” se refiere a personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos estudios.

Por lo tanto, la empresa de servicios profesionales presta servicios en el ámbito de esos mismos. El artículo 2, literal g), define actividades empresariales de la siguiente manera: “actividades desarrolladas por empresas”. Las empresas de servicios técnicos son aquellas que aplican conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica, lo que no implica transferencia de los citados conocimientos.

Las empresas de asistencia técnica tienen las mismas características de la de servicios técnicos, pero pueden incluir la transferencia de conocimientos para el ejercicio de arte o la técnica. Las empresas de servicios de consultoría son aquellas que se encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función primordial es la asesoría en dicha área específica”.

(Proceso 125-IP- 2010, ya citado). De conformidad con lo anteriormente anotado, el Tribunal Consultante deberá determinar si las actividades que prestó la sociedad OTECEL S.A. encajan dentro de algunos de los tipos de actividades empresariales especificados en el artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente providencia, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo demandado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que sea contraria al Derecho Comunitario Andino. No obstante, las autoridades nacionales de los Países Miembros pueden regular, a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, pero ello no podrá ser ejercido de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. El Tribunal advierte, que el caso concreto no corresponde al de complemento indispensable, ya que no estamos frente a un caso en el que la normativa interna aporte la correcta aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: La Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, tiene como finalidad básica evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión, generando así un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros. Es importante tener en cuenta que en cualquier interpretación o aplicación que se haga de la mencionada Decisión, lo más importante es mantener el objetivo esencial, que como se interpretó es el de evitar la doble tributación.

TERCERO: Por el “principio de la fuente”, origen o territorialidad de la renta, en cada país sólo tributan quienes obtienen la renta en dicho país independientemente de su lugar de residencia. Por lo tanto, tributarán en dicho país de la fuente del ingreso, sus residentes y los residentes de otros países pero con rentas en dicho país.

CUARTO: El Tribunal Consultante deberá determinar si las actividades que prestó la sociedad OTECEL S.A. encajan dentro de algunos de los tipos de actividades empresariales especificados en el artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente providencia, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo demandado.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Ricardo Vigil Toledo PRESIDENTE Carlos Jaime Villarroel Ferrer MAGISTRADO José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Isabel Palacios Leguizamón SECRETARIA TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Isabel Palacios L. SECRETARIA