PROCESO 106-IP-2012 — Andean Community

PROCESO 106-IP-2012 Interpretación prejudicial de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena solicitado por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; e interpretación prejudicial de oficio de los artículos 74 y 75 del Acuerdo de Cartagena y del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Actor: sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. Caso: Programa de liberación. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los quince días del mes de marzo del año dos mil trece. VISTOS: El Oficio Nº 1254, de 10 de julio de 2012, con sus respectivos anexos, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, remitió a este Órgano Jurisdiccional, solicitud para que proceda a la Interpretación Prejudicial de los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, dentro del proceso interno Nº 2003-00126.

El auto de 23 de enero de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. Demandada: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, DIAN y ADMINISTRACIÓN LOCAL DE IMPUESTOS NACIONALES DE CALI. a) Hechos De la solicitud de interpretación prejudicial y de los escritos de demanda y contestación a la demanda se desprenden los siguientes hechos: 1.

La sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. efectuó pagos por el valor de $274.000.000 entre el primero de enero de 2001 y el 31 de julio de 2001, por concepto de tasa por servicios aduaneros plasmada en el artículo 56 de la Ley 633 de 2000, sobre importaciones provenientes de Ecuador, legalizadas en la Administración Aduanera de Ipiales. 2.

El 11 de septiembre de 2001, la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. presentó, ante la Administración Local de Impuestos de Ipiales, solicitud de devolución del monto antes referido, correspondiente a la tasa de servicios aduaneros cancelada en las importaciones provenientes de Ecuador, por supuesto pago de lo no debido. 3. La solicitud fue remitida a la Administración de Cali.

La División de Devoluciones de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, por Resolución Nº 0148 de 14 de diciembre de 2001 decidió “no acceder a la solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto de la tasa aduanera”. Contra dicha Resolución la sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. presentó recurso de reconsideración. 4.

El mencionado recurso de reconsideración fue resuelto por la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali, que mediante Resolución Nº 000075 de 30 de julio de 2002, confirmó la resolución impugnada en todas sus partes. 5. La sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación colombiana: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN; y, la Administración Local de Impuestos Nacionales de Cali. b) Fundamentos jurídicos de la demanda.

La sociedad GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. en su escrito de demanda presenta los siguientes argumentos: 1. Violación de la Ley 8 de 1973 por medio de la cual la República de Colombia aprobó el Acuerdo de Cartagena. Solicita la nulidad de los actos administrativos acusados por “violar el Acuerdo Subregional Andino”. Se violó la Ley 8 de 1973, mediante la cual se aprobó el Acuerdo de Cartagena.

Afirma que el proceso de integración andino está investido de una supranacionalidad de donde se deriva la aplicación de los principios de aplicación directa, inmediata y prevalencia del derecho comunitario, razón por la cual se debe dar aplicación preferente a normas de derecho comunitario frente a normas de derecho interno de los países miembros.

En el caso concreto se debían aplicar los artículos 71, 72 y 75 del Acuerdo de Cartagena. 2. Por medio del artículo 56 de la Ley 633 de 2000, que empezó a regir a partir del 1 de enero de 2001, se creó la Tasa Aduanera como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que sería equivalente al 1.2 % del valor FOB de los bienes objeto de importación. Dicha tasa no sería aplicable para las importaciones de bienes provenientes directamente de países con los que tuviera acuerdo de libre comercio, siempre y cuando a su vez ofrecieran reciprocidad equivalente. 3.

Se informa que, a instancias del Gobierno del Ecuador, la Secretaría General inició una investigación, la cual fue resuelta por Resolución Nº 516 de 12 de junio de 2001, donde la Secretaría General consideró que dicha tasa era un gravamen a las importaciones. Contra dicha Resolución la República de Colombia presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por Resolución Nº 551 de 20 de septiembre de 2001, confirmando la Resolución impugnada.

En este sentido, la Secretaría General señaló que la “tasa del artículo 56 de la Ley 633 de 2000, era un gravamen a las importaciones que a todas luces afectaba a los productos provenientes de los países de la subregión, se debe entender que la misma durante su vigencia (…) fue inaplicable dentro del ámbito territorial colombiano respecto de las importaciones provenientes de los países miembros de la Comunidad Andina, toda vez que al contrariar lo preceptuado por el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena se debió entender suspendida y desplazada por este artículo”.

5. GENERAL MOTORS COLMOTORES S.A. entre el primero de enero de 2001 y el 31 de julio de 2001, efectuó pagos por el valor de $274.233.000, por concepto de tasa aduanera sobre importaciones provenientes de Ecuador. Por considerar un cobro ilegal solicitó la devolución del pago de lo no debido, pues la Administración debió aplicar los artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena y “reconocer que dicha tasa desde su vigencia no era aplicable respecto de las importaciones provenientes de Ecuador (…)”. 6.

Afirma que de acuerdo a las características del Derecho comunitario el artículo 56 de la Ley 633 de 2000 debía quedar sin efecto automáticamente por contrariar lo dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, por lo tanto “la Administración Local ha debido reconocer que dicha tasa desde su vigencia no era aplicable respecto de las importaciones provenientes de Ecuador y por lo tanto proceder a devolver el valor cancelado por General Motors correspondiente a ese concepto”. 7.

Hace referencia a la Sentencia C-992-01 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad de los artículos 56 y 57 de la Ley 633, ya que las Resoluciones objeto de la impugnación se fundamentaron en que la mencionada Sentencia no tiene efectos retroactivos. Al respecto, manifiesta que las Resoluciones impugnadas debían basarse en el hecho de que los artículos 56 y 57 de la Ley 633 eran contrarios al artículo 72 del Acuerdo de Cartagena por lo tanto eran inaplicables desde un inicio, independientemente de la declaración de inexequibilidad de la Corte Constitucional. 8.

El Acuerdo de Cartagena debe ser cumplido por la República de Colombia en virtud al principio del Pacta Sunt Servanda, por lo tanto “las autoridades de todo tipo deben hacer respetar las disposiciones aplicables a la Comunidad Andina y velar por su cumplimiento (…)”. 9. La Administración en una de las Resoluciones impugnadas hizo referencia al artículo 23 del Tratado del Tribunal y luego indicó “por ello en virtud del tratado del Tribunal de Justicia someterán toda controversia a su pronunciamiento, decisión pendiente sobre la cual, el país miembro debe adoptar el correctivo indispensable”.

Al respecto, la demandante manifiesta que el caso en estudio “no se trata de un asunto que deba ser dilucidado por el Tribunal Andino de Justicia a la luz del artículo 23 de la Decisión 472 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dado que no se trata de una renuencia de Colombia a dar cumplimiento al artículo 2 de la Resolución 516 de 2001, esto es, a dejar sin efecto la tasa en un plazo no mayor de 20 días hábiles, toda vez que sólo en caso que la tasa hubiera seguido existiendo en la vida jurídica y el país no hubiera tomado las medidas necesarias para declarar su insubsistencia, le hubiera correspondido a la Secretaría General solicitar el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia”.

Agrega, “Por otra parte, es de indicar que el análisis en discusión por parte de la jurisdicción colombiana está plenamente justificado por el artículo 31 de la Decisión 472 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (…)”. 10. Recalca que la Administración Local de Cali, “al negarse a efectuar la devolución de la tasa a las importaciones que indebidamente mi representada liquidó y canceló en sus declaraciones de importación procedentes de Ecuador entre los meses de enero y julio de 2001 le dio prevalencia a la norma interna, artículo 56 de la Ley 633 de 2000 sobre los artículos 71 y 72 del Acuerdo de Cartagena (…) que desplazaron dicha norma desde su expedición (…)”. 11.

Finalmente, afirma que el artículo 56 de la Ley 633 fue “inaplicable desde el momento de su nacimiento respecto de productos provenientes de los países miembros de la Comunidad Andina (…)”. c) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Administración de Impuestos de Cali, contestó a la demanda en los siguientes términos: 1.

“La discusión se centra en la violación del Acuerdo de Cartagena (…)”. 2. La demandante considera que “la Administración debió reconocer que la tasa establecida no era aplicable respecto a las importaciones provenientes de Ecuador y por lo tanto devolverle el valor cancelado por dicho concepto”. 3. “Para dirimir este tipo de inconvenientes, el Acuerdo de Cartagena previó su propia jurisdicción y mal podríamos entrar a reconocer unos pagos como no debidos, sin el debido pronunciamiento del órgano competente (…)”.

Se cita de manera textual, parte de la contestación a la demanda: “En producto de garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa e indirectamente del Acuerdo de Cartagena y de los problemas que se presentan en la ejecución del acuerdo (sic) y de los actos que lo desarrollan, provocados, entre otras razones, por la complejidad de su ordenamiento jurídico, resolvieron vincularse los países miembros por medio de un tratado de creación del Tribunal, que está vigente en el texto contenido en su Protocolo Modificatorio suscrito por los presidentes andinos en Cochabamba, Bolivia, el 28 de mayo de 1996, codificado mediante la Decisión 472 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Para Colombia, el citado Protocolo entró en vigor el 25 de agosto de 1999, luego de su ratificación mediante la Ley 457 de agosto 4 de 1998, su publicación en el Diario Oficial 43360 de 11 de agosto de ese mismo año, la sentencia de exequibilidad del protocolo y de la citada ley, proferida por la Corte Constitucional en abril 14 de 1996 (C-227) y el depósito del instrumento de ratificación ante la Secretaría General de la Comunidad.

Posteriormente y en cumplimiento del artículo 2º de la Ley 7º de 1044, dicho protocolo fue promulgado mediante el Derecho 2054 de octubre 15 de 1999, publicado en ´Diario Oficial 43776. Que incorporado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en el art. 40 del Acuerdo de Cartagena (…). Surgida controversia que suscite que un país miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas o convenios que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se contempla el procedimiento en el artículo 23, Tratado del Tribunal de Justicia (…).

La Secretaría General de la Comunidad Andina en relación con la Tasa especial por servicios aduaneros fijada en Colombia con la Ley 633 de 2000, se pronunció con Resolución número 516 el día 12 de junio año 2001, calificando la tasa especial por servicios aduaneros aplicada por el Gobierno de Colombia como gravamen para los efectos del Programa de Liberación. Recurrida esta Resolución por parte del Gobierno de Colombia, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración el día 20 de septiembre del 2001, mediante Resolución 551.

Por lo anterior se reitera la consideración, que no hay lugar a acceder sobre la solicitud de devolución del pago de la TASA ESPECIAL POR SERVICIOS ADUANEROS en las declaraciones de importación de enero a julio del año 2001, pagos que tuvieron una causación legal en vigencia del artículo 56 Ley 633/2000, norma con fuerza ejecutoria”.

CONSIDERANDO

Que las normas contenidas en los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, de acuerdo a lo expresamente solicitado por el consultante se interpretarán los artículos 72 y 73 del Acuerdo de Cartagena; y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio se interpretarán los artículos 74 y 75 del Acuerdo y el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal; y, Que, las normas objeto de la presente interpretación prejudicial se transcriben a continuación: Acuerdo de Cartagena “(…) Artículo 72.- El Programa de Liberación de bienes tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

Artículo 73.- Se entenderá por "gravámenes" los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. No quedarán comprendidos en este concepto las tasas y recargos análogos cuando correspondan al costo aproximado de los servicios prestados.

Se entenderá por "restricciones de todo orden" cualquier medida de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante la cual un País Miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral. No quedarán comprendidas en este concepto la adopción y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Protección de la moralidad pública; b) Aplicación de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulación de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los demás artículos militares, siempre que no interfieran con lo dispuesto en tratados sobre libre tránsito irrestricto vigentes entre los Países Miembros; d) Protección de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importación y exportación de oro y plata metálicos; f) Protección del patrimonio nacional de valor artístico, histórico o arqueológico; y g) Exportación, utilización y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energía nuclear.

Artículo 74.- Para los efectos de los artículos anteriores, la Secretaría General, de oficio o a petición de parte, determinará, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye "gravamen" o "restricción". Artículo 75.- En materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales.

(…)”. Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “(…) Artículo 31.- Las personas naturales o jurídicas tendrán derecho a acudir ante los Tribunales nacionales competentes, de conformidad con las prescripciones del derecho interno, cuando los Países miembros incumplan lo dispuesto en el Artículo 4 del presente Tratado, en los casos en que sus derechos resulten afectados por dicho incumplimiento”. 1.

De la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario sobre las normas de derecho interno. Del principio del complemento indispensable. El Tribunal considera oportuno referirse al tema de la supremacía del ordenamiento jurídico comunitario frente a normas de derecho interno de un País Miembro, en virtud a que en el proceso interno se controvierte el hecho de la aplicación preferente de las normas del Acuerdo de Cartagena, frente al artículo 56 de la Ley colombiana 633.

Con relación al tema el Tribunal de Justicia manifiesta que: “( ) Se estableció así un régimen común y uniformes (sic), de especial significación dentro del proyecto integracionista, cuyas características principales, en cuanto ordenamiento comunitario, son las de constituir una regulación autónoma, coercitiva, de efecto directo y que constituye un derecho único para toda la Subregión, que ha de aplicarse en toda ella de manera homogénea y que ha de prevalecer por lo tanto, en todo caso, sobre el derecho nacional.

Resulta entonces que la norma interna, anterior o posterior (…) que de algún modo resulte contraria o incompatible con el régimen común, que lo transgreda, desvirtúe o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicación, deviene inaplicable ( )”. (Proceso 34-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 839, de 25 de septiembre de 2002, Secretaría General c/ República del Ecuador, caso: Patentes de segundo uso).

En apoyo del pronunciamiento anterior, el Tribunal realizó las siguientes consideraciones: “En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctrina y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunitaria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en el caso corresponde a la comunidad.

En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria ( ). No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables.

Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas ( )”. En definitiva, frente a la norma comunitaria, los Estados Miembros “( ) no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o en prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Países Miembros están comprendidos (sic) ‘a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación, como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte, del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal’”.

(Proceso 34-AI-2001, ya citado). De esta manera, cabe reiterar que la posición del ordenamiento jurídico de la Comunidad se sustenta en los principios de primacía y aplicación inmediata. En relación al primer principio, el Tribunal ha dicho que: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ).

En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario. La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo el derecho interno. El legislador nacional queda así inhabilitado para modificar, sustituir o derogar el derecho común vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo, y el juez nacional, a cuyo cargo está la aplicación de las leyes comunitarias, tiene la obligación de garantizar la plena eficacia de la norma común ( ).

El derecho de la integración no deroga leyes nacionales, las que están sometidas al ordenamiento interno: tan sólo hace que sean inaplicables las que le resulten contrarias. Ello no obsta, por supuesto, para que dentro del ordenamiento interno se considere inconstitucional o inexequible toda norma que sea incompatible con el derecho común ( )”.

(Proceso 1-AI-2001, publicado en la G.O.A.C. Nº 818, de 23 de julio de 2002, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Patentes de segundo uso, citando al Proceso 2-IP-90 publicado en la G.O.A.C. N° 69, de 11 de octubre de 1990). Posteriormente, los principios antes citados fueron objeto de las siguientes consideraciones por parte de este Tribunal: “Dos principios fundamentales del derecho comunitario están llamados a ser tutelados por el Artículo 5° (actual artículo 4) del Tratado de Creación del Tribunal, la aplicación directa y la preeminencia del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena.

Por el primero se entiende la capacidad jurídica de la norma comunitaria para generar derechos y obligaciones que los ciudadanos de cada país puedan exigir ante sus tribunales nacionales ( ). La preeminencia que se deriva de la aplicación directa conlleva la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo y de primar sobre una norma de derecho interno, de manera que allí donde se trate de aplicar normas legales en actos jurídicos contemplados en el derecho de integración deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno ( ).

Tales características se cumplen en su integridad y se materializan cuando el artículo 5° del Tratado impone a los países que integran el Acuerdo de Cartagena dos obligaciones básicas: una de hacer, consistente en adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario contenido en el artículo 1°; y la obligación de no hacer consistente en no adoptar ni emplear medida alguna contraria a dichas normas o que obstaculice su aplicación ( ).

Las obligaciones previstas en el artículo 5° del Tratado de Creación del Tribunal, señaladas atrás, hacen referencia al cumplimiento de la totalidad del ordenamiento jurídico comunitario expresamente contenido en el artículo 1° del mismo, trátese de derecho primario o derivado que, por igual, debe ser respetado y acatado por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones según el mismo ordenamiento y naturalmente por los Países Miembros y por las autoridades que en el ámbito interno están llamadas a aplicarlo” (Proceso 1-AI-2001, ya citado, refiriéndose al Proceso 6-IP-93, publicado en la G.O.A.C. Nº 150, de 25 de marzo de 1994).

En la Comunidad Andina los principios observados derivan de las propias normas positivas de carácter constitutivo u originario, específicamente de los artículos 2, 3 y 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia, en tal sentido este Organismo ha sostenido que: "(…) las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

No es necesario ni conveniente, y podría presentar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los Países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno ( )". (Proceso 7-AI-99, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999, Secretaría General c/ República del Perú, caso: Emisión y aplicación de normativa nacional contraria a la normativa andina en materia de propiedad industrial).

De lo expuesto, el Tribunal concluye que, en el caso concreto la Dirección de Impuestos y Aduanas de Colombia debe reconocer los principios rectores del ordenamiento jurídico comunitario que son el de primacía, efecto directo y, de esta manera, dar aplicación preferente al Acuerdo de Cartagena frente a la Ley 633 de 2000 de origen interno de la República de Colombia.

Principio del complemento indispensable. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre el Programa de Liberación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema del Programa de Liberación, siempre y cuando la norma interna no restrinja aspectos esenciales regulados por el Acuerdo de Cartagena. 2. Del Programa de Liberación de mercados en la Comunidad Andina.

El comercio intracomunitario. Eliminación de gravámenes que afecten el comercio intracomunitario. El Programa de Liberación de mercados en la Comunidad Andina. El comercio intracomunitario. El Tribunal ha manifestado que “El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo.

En efecto, el objetivo final del proceso de integración subregional, orientado a la formación de un mercado común latinoamericano, a que se refiere el artículo 1 del Acuerdo de Cartagena, presupone la adopción de medidas que apunten hacia la liberalización del intercambio comercial. Solamente de esta forma podrá pensarse en lograr que mediante la cooperación comunitaria alrededor de la liberación del comercio se tienda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los Países Miembros.

Podría decirse que en este sentido el Tratado de Integración Subregional Andino propugna por la solidaridad económica como fuente de las obligaciones jurídicas internacionales de los países que la conforman”. (Proceso 118-AI-2003, publicado en la G.O.A.C. Nº 1206, de 13 de junio de 2005, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Restricciones a las importaciones de arroz).

El Programa de Liberación se sustenta en el principio básico de la libre circulación de mercancías, dispuesto en el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, es así que el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

Esta norma en concordancia con el artículo 75 del mismo Acuerdo, relacionada a materia de impuestos, tasas y otros gravámenes internos, que dispone que los productos originales de un País Miembro gozarán en el territorio de otro País Miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos nacionales similares, dentro del contexto del Capítulo VI, constituye uno de los mecanismos principales a utilizarse para alcanzar los objetivos propios del proceso integracionista y en especial para obtener la formación gradual de un mercado común. Otros principios que sustentan el Programa de Liberación son los dispuestos en el artículo 76 del Acuerdo de Cartagena: carácter automático, irrevocable y universal, al respecto el Tribunal ha declarado que “(…) alcanzar tales fines mediante la conformación de un sistema de integración y cooperación que propenda al desarrollo económico, equilibrado, armónico y compartido de los países”.

Resulta por eso, esencial para la buena marcha de la cooperación subregional que los países se comprometan a mantener reglas de juego compatibles con la operación del intercambio comercial dentro de esquemas de libre competencia e igualdad en las relaciones entre ellos, de modo que se cumpla el propósito de la integración económica, cual es el de aglutinar los diversos mercados de los países integrantes reduciendo o eliminando los obstáculos al intercambio comercial recíproco, a fin de que el mercado ampliado cumpla las funciones de expansión comercial y mejore las condiciones de competitividad en la región”.

(Proceso 117-AI-2004, publicado en al G.O.A.C. Nº 1197 de 16 de mayo de 2005). El Tribunal ha manifestado que “en el estado actual del desarrollo de la integración subregional andina se ha llegado ya a un momento en que puede construirse una doctrina sólida y consistente que desarrolle el principio de libre circulación de mercancías como un instrumento orientador para la interpretación y aplicación del derecho comunitario ( ) que progresivamente permita el desenvolvimiento interno del intercambio en condiciones análogas a las de un mercado nacional ( ) la organización del mercado común incluye la eliminación de los obstáculos que se impone a la libre circulación de bienes, de personas, de servicios y de capitales en la búsqueda y grados superiores de integración para hacer tránsito hacia el mercado común latinoamericano establecido en el artículo 1º del Acuerdo de Cartagena como meta primordial del proceso de integración andina ( )” todo ello en consonancia con el artículo 3º del mismo Acuerdo que “( ) señala como mecanismo para alcanzar los objetivos del acuerdo la organización y establecimiento de un programa de liberación de intercambio comercial, más allá de los compromisos derivados de la ALADI y del establecimiento de un Arancel Externo Común. No cabe duda de que en virtud de estos instrumentos la libertad de circulación de mercancías constituyen hoy una etapa avanzada en el proceso de integración andina hasta el punto de que es el momento oportuno para que la jurisprudencia comunitaria y la doctrina desarrollen la libertad esencial de circulación de mercancías como paradigma para el avance de la integración a nivel andino y latinoamericano”.

(Sentencia emitida en el Proceso 2-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 289 de 27 de agosto de 1997). Eliminación de gravámenes que afecten el comercio intracomunitario. Como se tiene dicho, el Programa de Liberación, tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

El Acuerdo de Cartagena entiende por gravamen los derechos aduaneros o cualquier otro recargo de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones. Por medida restrictiva “se entiende cualquier acto imputable a una autoridad pública con efecto limitativo sobre las importaciones o en hacerlas más difíciles, o más costosas que los bienes de producción nacional.

Las medidas administrativas pueden incluir desde la imposición de precios fijos mínimos o máximos menos favorables para los productos importados, de manera que creen obstáculos a los flujos de importaciones, hasta las limitaciones directas a las importaciones´”. (Proceso 117-AI-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº 1347, de 25 de mayo de 2006, Secretaría General c/ República de Colombia, caso: Aplicación de medidas correctivas y restricciones a la importación de productos oleaginosos originarios de la Subregión).

En relación al concepto de restricciones de todo orden, el Tribunal ha manifestado que: “Esto nos lleva a la conclusión de que una medida de cualesquier orden que disminuya, limitando y modificando una situación actual en detrimento del comercio interandino, salvo los casos de excepción previstos, constituye una restricción al Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena ( )”.

En este contexto, el Tribunal ha declarado que “Las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas dictadas unilateralmente por un País Miembro, que tengan como resultado imposibilitar o restringir las importaciones, estarían comprendidas bajo las previsiones del Tratado (sic) sobre ‘restricciones de todo orden’. Por lo tanto, el Programa de Liberación del Comercio a que se refiere el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena contempla la eliminación de los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre el comercio de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro, y las define en el artículo 73 como aquellas consistentes en medidas de carácter administrativo, financiero o cambiario, mediante las cuales un País Miembro impide o dificulta las importaciones por decisión unilateral contenida en una norma interna de cualquier género.

(Proceso 03-AI-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 261, de 29 de abril de 1997, Secretaría General c/ República Bolivariana de Venezuela, caso: Restricciones a las importaciones de café tostado procedente de Colombia). En el caso de autos, se tiene que la República de Colombia por Ley 633 que empezó a regir a partir del 1 de enero de 2001, artículo 56, creó una Tasa Aduanera como contraprestación por el costo de los servicios aduaneros prestados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que sería equivalente al 1.2% del valor FOB de los bienes de importación. Por su parte, la Secretaría General de la Comunidad Andina, por Resolución Nº 516 de 12 de junio de 2001 consideró que la menciona tasa constituía un gravamen a las importaciones, este criterio fue reafirmado al resolver el recurso de reconsideración mediante Resolución Nº 551. 3.

La vía interna prevista en el artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA. El presente tema es debatido dentro del proceso interno, por este motivo el Tribunal lo interpretará, siguiendo los parámetros emitidos dentro del Proceso 111-IP-2011, donde se manifestó: “(…) el sistema jurídico comunitario andino ha establecido otro mecanismo de cooperación: la vía judicial consagrada en el artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (tratado de creación del TJCA).

El mecanismo mencionado se caracteriza porque se lleva a cabo por el juez nacional con los instrumentos procesales propios de su ordenamiento jurídico interno. Esto es muy importante, ya que la intención de la norma no es que el juez nacional conozca de un proceso de incumplimiento a nivel comunitario; esta competencia es exclusiva del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. No se trata de tramitar la acción de incumplimiento a nivel interno, ya que esta acción tiene sus características e implicaciones propias: legitimación activa amplia, declaración de incumplimiento a nivel comunitario, sentencia con efectos definidos, posibilidades de iniciar sumario por incumplimiento para obtener sanciones, etc.

De lo que se trata es de reconocer la clara actividad del juez nacional como juez comunitario y acercar, en últimas, aún más el ordenamiento comunitario a los particulares. Como el juez nacional actúa como verdadero juez comunitario, y como quiera que el derecho comunitario entra a formar parte de manera preeminente en el ordenamiento interno, el juez nacional competente puede, de conformidad con su respectivo derecho procesal, declarar la invalidez de una norma interna que contradiga el derecho comunitario, o puede determinar la responsabilidad extracontractual del Estado al no cumplir con el derecho comunitario andino. Ahora bien, en el marco de la vía judicial del artículo 31 del Tratado del TJCA, el juez interno si es de última instancia y con el objetivo de lograr coherencia en el sistema, al conocer de una demanda de conformidad con las previsiones de su derecho interno, debe solicitar la correspondiente interpretación prejudicial.

Esto es así, porque se necesita armonía y coherencia en cuanto a la aplicación e interpretación del derecho comunitario, tal y como lo especificamos al hablar de la interpretación prejudicial. Con esto se cierra de manera perfecta el círculo y se da viabilidad práctica al mecanismo previsto en el mencionado artículo 31. En este caso, son aplicables todas las normas que regulan la figura de la interpretación prejudicial.

Se debe tener en cuenta que no es posible iniciar las dos vías simultáneamente, es decir, que el particular debe escoger una de las dos vías, esto es, acudir al juez nacional en relación con las acciones previstas en la normativa interna, o ante el Tribunal de Justicia de conformidad con los requisitos procesales para ello, en concordancia con lo previsto en el párrafo 2 del artículo 25 del Tratado de Creación del TJCA.

En conclusión, el mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros o el derecho de origen internacional de los Países Miembros, prevalece el Derecho Comunitario Andino. Dentro del principio de complemento indispensable, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre valoración aduanera no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

SEGUNDO: El Programa de Liberación, es considerado como uno de los instrumentos fundamentales para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena. Dicho Programa tiene por objeto eliminar los gravámenes y las restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier País Miembro.

TERCERO: Los Países Miembros de la Comunidad Andina tienen la obligación de aplicar, con preferencia, la norma comunitaria sobre cualquier norma de derecho interno; en este caso, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, debe aplicar el artículo 72 del Acuerdo de Cartagena, si estuviese en oposición al artículo 56 de la Ley 633 de 2000.

CUARTO: El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. a. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. b. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. c. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. d. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento.

El juez de última instancia que conoce un asunto con base en el mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia. El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.- La sentencia que antecede es fiel copia del original que reposa en el expediente de esta Secretaría. CERTIFICO.- Gustavo García Brito SECRETARIO