[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Proceso 043-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 4 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; e interpretación prejudicial de oficio del artículo 11 de la misma Decisión. Caso: Doble tributación. Actor: sociedad CHAID NAME HERMANOS S.A. Proceso interno: 18745.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los trece días del mes de noviembre del año dos mil trece. VISTOS: El oficio Nº. 0168 de 19 de febrero de 2013, por medio del cual el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, remitió a este Tribunal solicitud para que se proceda a la interpretación prejudicial correspondiente, dentro del Proceso Interno Nº. 18745;

El auto de 8 de octubre de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto; y, Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos. a) Partes en el proceso interno Demandante: sociedad CHAID NAME HERMANOS S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN. b) Hechos Del informe del consultante, se desprenden los siguientes hechos. 1.

El 2004, la sociedad CHAID NEME HERMANOS S.A. tenía inversiones en Venezuela. Para ese año entre Venezuela y Colombia regía la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2. El 12 de abril de 2005, la sociedad demandante “presentó declaración de impuesto sobre la renta y complementarios por al año gravable 2004, en la que registró una renta presuntiva de $1.290.440.000, un impuesto a cargo por operaciones gravadas de $496.819.000 y un saldo a favor de $695.159.000, cuya devolución fue solicitada por la declarante”. 3.

Por Resolución Nº. 608-2034 de 20 de diciembre de 2005, se ordenó compensar la suma de $4694.185.000 y devolver a la contribuyente el remanente de $ 974.000. 4. El 21 de agosto de 2008, se expidió el Requerimiento Especial Nº. 310632007000185, “en el que se propuso adicionar en $554.415.000 el valor de la renta presuntiva, porque, al tiempo de que la contribuyente disminuyó el patrimonio líquido base para calcularla en la cuantía correspondiente al valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, lo redujo del valor de las acciones que tenía en el exterior, con base en los artículos 3 y 11 de la Decisión 578 de la Comunidad Andina, contradiciendo la forma de depuración establecida en el artículo 189 del Estatuto Tributario Colombiano”.

En el mismo Requerimiento se “advirtió que los dividendos gravados obtenidos durante la vigencia investigada ($9.864.190), tampoco se tuvieron en cuenta para liquidar la renta presuntiva en orden a aplicar la tarifa correspondiente”. 5. Por Liquidación Oficial de Revisión No. 31064200800033 de 21 de abril de 2008 se aceptó la propuesta de modificación. “En tal sentido, dicho acto administrativo incrementó el valor de la renta presuntiva a $1.844.855.000, impuso sanción por inexactitud de 341.520.000 y redujo el saldo a favor declarado a $140.189.000”. 6.

Contra dicha Liquidación, la sociedad demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por Resolución Nº. 900139 de 15 de mayo de 2009, que confirmó la Liquidación Oficial Nº. 31064200800033. c) Fundamentos jurídicos de la demanda Tanto del informe remitido por el juez consultante como de la demanda, se esgrimen los siguientes argumentos: 1.

La Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena permite considerar que si en el año 2004 una persona natural o jurídica colombiana poseía en Venezuela el patrimonio conformado por una finca y su explotación agropecuaria, únicamente tributaba en ese País. 2. De acuerdo a la Convención de Viena, aprobada por Colombia, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 3.

El Convenio para evitar la doble tributación aprobado por el artículo 1 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se aplica a cualquiera de los países miembros respecto de los impuestos de renta y complementarios. 4. De acuerdo a los artículos 4 y 7 de la Decisión 40, las rentas obtenidas por cualquier persona solo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora, y los beneficios resultantes de actividades empresariales solo se gravan en el país miembro donde se hubiesen efectuado. 5.

La definición contenida en el artículo 2 literal e) del Anexo 1 de la Decisión 40, permite entender que la fuente productora de las inversiones en acciones de sociedades ubicadas en Venezuela se ubica en ese país, sin que Colombia tenga ningún tipo de jurisdicción tributaria sobre las mismas. 6. El artículo 4 de la misma Decisión no limita la jurisdicción tributaria a los dividendos y participaciones derivados de las inversiones poseídas en empresas ubicadas en territorio venezolano, sino que extiende la jurisdicción tributaria a todas las rentas de cualquier naturaleza que se generen o se puedan generar de dichas inversiones. 7.

La renta presuntiva es una verdadera renta, por lo que, en términos de la Decisión 40, si el bien que las origina se ubica en Venezuela, dicha renta solo la pueden gravar el gobierno y las autoridades venezolanas, ya sea realmente, por medio de dividendos o participaciones, o potencialmente, por medio de la renta presuntiva. 8. Agrega que la renta presuntiva no puede generar una violación al Convenio para evitar la doble tributación entre los países miembros de la Comunidad Andina. 9.

La forma como se determinó la renta presuntiva en la declaración modificada por los actos demandados, restando de la base del patrimonio líquido las inversiones poseídas en Venezuela, se aviene al artículo 189 del Estatuto Tributario Colombiano y a las normas supranacionales contenidas en la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. d) Fundamentos jurídicos de la contestación a la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia, DIAN respondió la demanda argumentando: 1.

El artículo 4 de la Decisión 40 se refiere a la obtención de rentas de cualquiera naturaleza, que se perciben como consecuencia de las operaciones económicas desarrolladas por las personas naturales o jurídicas de los países miembros. Sobre esas rentas se aplica la regla de que sólo pueden gravarse en el país miembro donde tienen su fuente productora. 2.

Ese concepto no corresponde al de la definición de la renta presuntiva, porque ésta se asocia a una “presunción de obtención de renta” que no es consecuencia de la explotación de una actividad, derecho o bien, sino de la aplicación de una tarifa dispuesta en nuestra legislación, por poseer un patrimonio productivo que debe generar un mínimo de rentabilidad. 3.

La Decisión 40 debe interpretarse literalmente, abarcando todas la rentas obtenidas en desarrollo de la actividad económica sobre la fuente productora, sin incluir la renta presuntiva como método alterno basado en una presunción. 4. Para la Aduana la renta referida en la Decisión 40 corresponde al ingreso susceptible de provocar un aumento neto en el patrimonio o susceptible de capitalizarse, es decir, el constitutivo de la renta liquidada por depuración ordinaria, sin extenderse a la renta líquida especial presuntiva.

3. DE LOS PUNTOS CONCRETOS SOBRE LOS QUE SE PIDE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL El Juez consultante manifiesta: “La demandada violación (sic) de los artículos 4 y 7 de la Decisión 40 del Acuerdo de Cartagena, y su pretendida aplicación para determinar el impuesto sobre la renta y complementarios a cargo de la demandante, conducen a solicitar su interpretación prejudicial sobre el alcance de dichas normas, en el siguiente sentido: 1.

De acuerdo con las normas comunitarias anteriormente mencionadas y específicamente para el año 2004, ¿el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades domiciliadas en Venezuela, a 31 de diciembre de 2003, podía excluirse de la base de cálculo de la renta presuntiva que establece el artículo 188 del Estatuto Tributario Colombiano, como renta líquida especial, en subsidio de la renta real determinada por el sistema ordinario de depuración que consagra el artículo 26 del mismo estatuto, cuando es inferior? 2.

¿A qué tipo de rentas se refieren los artículos 3 y 11 de la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, por la cual se establece el Régimen para evitar doble tributación y prevenir la evasión fiscal? 3. Los dividendos y participaciones que se mencionan en el artículo 11 al que alude el numeral anterior, son los efectivamente percibidos, o los abonados en cuenta en el año correspondiente. 4.

Al tenor del mismo artículo, del valor liquidado en Colombia como renta presunta según las directrices del artículo 188 del Estatuto Tributario Nacional, podrán restarse los dividendos percibidos en otro país andino, para determinar la renta líquida general a la que se aplica el impuesto?”

CONSIDERANDO

Que, las normas controvertidas en el proceso, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);

Que, de acuerdo a lo solicitado por el Consultante el Tribunal interpretará el artículo 4 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y, conforme a lo facultado por la norma comunitaria de oficio interpretará el artículo 11 de la misma Decisión y no interpretará el artículo 7 por no ser aplicable al caso concreto; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: DECISIÓN 40 DE LA COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA Anexo 1 “(…) Artículo 4.- Jurisdicción Tributaria.

Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio. (…) Artículo 11.- Dividendos y participaciones. Los dividendos y participaciones sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviere domiciliada.

(…)”. 1. De la supremacía del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina frente al ordenamiento interno de los Países Miembros: principio del complemento indispensable. El Tribunal interpretará el tema de la supremacía del Derecho comunitario, en vista de que en el proceso interno se debate el hecho de la correcta aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y las normas internas que regulan el tema de la tributación. El Tribunal en abundante jurisprudencia ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el derecho comunitario andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el derecho comunitario y las normas de derecho internacional, también prevalece el Derecho Comunitario Andino. Un punto fundamental al analizar el principio de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, como se dijo anteriormente, es el principio de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de supremacía y que consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, es decir, unido a que dicho sistema jurídico se presenta como un todo coherente y dotado de unidad, contiene un conjunto de principios y reglas estructurales que derivan de él mismo, sin resultar de ningún otro ordenamiento jurídico.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales.” (Proceso 01-AI-2001.

Sentencia del 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial 818, de 23 de julio de 2002). Agregando además, a manera ilustrativa, que dentro del Derecho Internacional Tributario que “(…) la interpretación y aplicación, en tratándose de las normas nacionales, decurren de modo diferente, por lo que no es dable en el ámbito internacional aplicar las disposiciones pertinentes del Código Tributario”.

(TROYA Jaramillo, José Vicente en INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS TRATADOS EN MATERIA TRIBUTARIA. Pág. 1). Traspolando al caso comunitario, se ha de aplicar el derecho comunitario andino con preferencia sobre el nacional del País Miembro, desde que en caso en conflicto entre uno y otro Derecho se aplicará el comunitario. Por lo expuesto, en el caso de autos el Juez consultante, debe aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas de derecho interno, tales como el Estatuto Tributario de Colombia y, de derecho internacional suscritas por los Países Miembros y sólo aplicar éstas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

Principio del complemento indispensable. El principio de complementación indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquélla no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

Este principio implica que los Países Miembros tienen la facultad para fortalecer o complementar, por medio de normas internas o de Acuerdos Internacionales, la normativa del ordenamiento comunitario andino, pero, en la aplicación de esta figura, las legislaciones internas de cada país no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él. El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado que “la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del ‘complemento indispensable’ para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser ‘estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen’ (…) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, ‘la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista’”. (Proceso 121-IP-2004, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1139, de 12 de noviembre de 2004, marca FRUCOLAC, citando al Proceso 02-IP-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 257, de 14 de abril de 1997, marca: MARTA).

Sin embargo, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

Por lo tanto, en el caso concreto, el juez consultante, deberá aplicar los criterios sobre el principio del complemento indispensable en el caso de que la norma comunitaria no se refiera al tema específico en discusión, siempre y cuando la norma interna no restrinja aspectos esenciales regulados por la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Situación de la República Bolivariana de Venezuela. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso. 2.

Aplicación de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena al caso concreto. Para determinar la norma aplicable al caso concreto, el Tribunal tomó en cuenta las siguientes consideraciones: El ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. En el caso concreto, el problema a resolver es la procedencia de que se excluya de la base del cálculo la renta presuntiva del año gravable 2004.

El 4 de mayo de 2004, es decir, en la mitad del período gravable 2004, se aprobó la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, sobre Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal, esta Decisión fue publicada en la G.O.A.C. Nº. 1063 de 5 de mayo de 2004. El artículo 20 de la Decisión 578 dispone: “Artículo 20.- Vigencia La presente Decisión entrará en vigencia respecto al impuesto sobre la renta y al impuesto sobre el patrimonio que se obtengan y a las cantidades que se paguen, acrediten, o se contabilicen como gasto, a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente a la publicación de esta Decisión en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”.

Por lo tanto, en el caso concreto, la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina entraría en vigencia para el impuesto sobre la renta a partir del primer día del ejercicio fiscal siguiente al de su publicación, es decir, a partir del 1 de enero de 2005, por lo que, la norma aplicable al año gravable 2004, es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

De esta manera, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 3. Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 40. La finalidad de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los Países Miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario, es decir, la finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión andina, generando un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los Países Miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias de los Países Miembros.

Del contenido del artículo 1 de la Decisión 40, se desprende que las características de aplicación de esta Decisión son las siguientes: 1. Sujetos sobre los que recae: personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros. 2. Objeto sobre el que recae: se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

El artículo primero determina el tipo de impuesto en relación con cada País Miembro: En Bolivia: Impuesto a la renta. Impuesto a la renta total. Impuestos adicionales a la renta. En Colombia: Impuesto a la renta y a los complementarios de patrimonio y exceso de utilidades. En el Ecuador: Impuesto a la renta global y a los impuestos proporcionales y complementarios de carácter cedular.

En el Perú: Impuesto sobre la renta, sobre el patrimonio accionario y sobre el valor de la propiedad predial. El inciso final del mismo artículo, prevé que el convenio para evitar la Doble Tributación será aplicable, también a las modificaciones que se introdujeren a los impuestos arriba señalados y a cualquier otro impuesto que en razón de su base gravable o materia imponible fuere esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por alguno de los Países Miembros con posterioridad a la firma del convenio. 4.

El principio de la fuente productora. De la renta presuntiva. Dividendos y participaciones poseídos en otros países Mediante Decisión 40, el Acuerdo de Cartagena de aquél entonces reconoció el principio de la fuente productora de la renta, posteriormente este principio fue reconocido nuevamente por la Decisión 578, actualmente vigente en la Comunidad Andina.

El artículo 4 del anexo I de la Decisión 40 bajo el título de “jurisdicción tributaria” consagra como principio estructural de aplicación el de la fuente productora, a saber: Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en este Convenio.

Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 40, en su literal e) define a la fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “(…) el principio de la fuente productora ampara al País Miembro donde se genere la riqueza, es decir pretende que sólo el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”.

(Proceso 125-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. Nº. 1961 de 6 de julio de 2011, caso: Doble Tributación). En el caso de autos, como se tiene dicho, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso.

En este punto, es necesario referirse a la renta presuntiva, entendida ésta, como su nombre lo indica, en una presunción de la ley, o una ficción legal, pues se trata de la presunta ocurrencia de un hecho que puede convertirse en base gravable aunque no haya existido, es decir, la renta presuntiva es aquella renta que la ley asume que debe producir un determinado patrimonio.

En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40.

De la misma manera, el Tribunal advierte, que siguiendo los principios descritos sobre la fuente productora y sobre la base del artículo 11 de la Decisión 40 los dividendos y participaciones de las empresas, sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviese domiciliada. 5. Caso concreto. Por lo tanto, dando respuesta a las interrogantes del Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Cuarta, el Tribunal manifiesta: 1.

De acuerdo con las normas comunitarias anteriormente mencionadas y específicamente para el año 2004, ¿el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades domiciliadas en Venezuela, a 31 de diciembre de 2003, podía excluirse de la base de cálculo de la renta presuntiva que establece el artículo 188 del Estatuto Tributario Colombiano, como renta líquida especial, en subsidio de la renta real determinada por el sistema ordinario de depuración que consagra el artículo 26 del mismo estatuto, cuando es inferior? El Tribunal observa que la pregunta realizada por el juez consultante se encuentra vinculada con los artículos 26 y 188 del Estatuto Tributario Colombiano, por lo que, a este Tribunal no le corresponde interpretar las normas de carácter interno del País Miembro.

Este Órgano tiene competencia únicamente para interpretar el Derecho Comunitario Andino. Sin embargo, al estar la pregunta relacionada con normas de derecho comunitario, en primer término el Tribunal considera que, de acuerdo a los principios del Derecho Comunitario, el juez consultante debe aplicar las normas de derecho comunitario por encima de las normas de derecho interno. De igual manera, el Tribunal considera, que tomando en cuenta lo manifestado en la presente interpretación prejudicial, la renta presuntiva constituye parte de la renta general por lo que es regulada por la Decisión 40 y, de esta manera, la renta generada por los bienes poseídos en un País Miembro deben ser gravados, con el impuesto a la renta, en el País donde se encuentran. 2.

¿A qué tipo de rentas se refieren los artículos 3 y 11 de la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, por la cual se establece el Régimen para evitar doble tributación y prevenir la evasión fiscal? Como se tiene dicho en la presente interpretación prejudicial la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

El artículo 3 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina es equiparable al artículo 4 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; así como el artículo 11 de la Decisión 578 es equiparable al artículo 11 de la Decisión 40. En este caso las rentas a que se refieren los artículos 4 y 11 de la Decisión 40, son rentas de cualquier naturaleza, por lo que, el juez consultante deberá identificar de acuerdo a la Decisión 40 que la renta que se genera de acuerdo a los artículos 4 y 11 deberá ser gravada en el País Miembro donde tengan su fuente productora. 3.

Los dividendos y participaciones que se mencionan en el artículo 11 al que alude el numeral anterior, son los efectivamente percibidos, o los abonados en cuenta en el año correspondiente. Al respecto, el Tribunal realiza la misma observación que en el caso anterior, la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

En el caso concreto el artículo 11 de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no hace referencia a si los dividendos o participaciones gravados se refieren a los efectivamente percibidos o a los abonados en cuenta en el año correspondiente. Por lo tanto, el Tribunal advierte que en todo lo que no se encuentre regulado por la norma comunitaria, el País Miembro, a través del principio de complemento indispensable puede procurar la “solución legislativa a las situaciones no contempladas por la ley comunitaria”; y en tal virtud, en el presente caso el juez consultante ha de remitirse al derecho interno que regule lo relativo a los dividendos y participaciones siempre que dicha normativa no contradiga la norma comunitaria.

A lo manifestado, agrega el Tribunal, citando el artículo 3 de la Decisión 40 que “Toda expresión que no esté definida en el presente convenio tendrá el sentido con que se usa en la legislación vigente en cada País Miembro”. 4. Al tenor del mismo artículo, del valor liquidado en Colombia como renta presunta según las directrices del artículo 188 del Estatuto Tributario Nacional, podrán restarse los dividendos percibidos en otro país andino, para determinar la renta líquida general a la que se aplica el impuesto? Al respecto el Tribunal observa que la pregunta realizada por el juez consultante se encuentra vinculada con el artículo 188 del Estatuto Tributario Colombiano, por lo que, a este Tribunal no le corresponde interpretar las normas de carácter interno del País Miembro.

Este Órgano tiene competencia únicamente para interpretar el Derecho Comunitario Andino. No obstante lo anterior, el Tribunal advierte que siguiendo los principios descritos sobre la fuente productora y sobre la base del artículo 11 de la Decisión 40, los dividendos y participaciones de las empresas sólo serán gravables por el País Miembro donde la empresa que los distribuye estuviese domiciliada.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, CONCLUYE:

PRIMERO: En caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las demás normas de derecho internacional; lo anterior tiene como efecto inmediato la inaplicabilidad de la norma que sea contraria al Derecho Comunitario Andino. Dentro del principio de complemento indispensable, el Tribunal ratifica que la potestad de las autoridades nacionales de los Países Miembros, de regular a través de normas internas o mediante la celebración de tratados internacionales, los asuntos sobre doble Tributación no comprendidos en la norma comunitaria andina, no podrá ser ejercida de modo tal que signifique la introducción de restricciones adicionales al ejercicio de los derechos y facultades consagrados por la norma comunitaria.

En todo caso, la norma interna o internacional que se aplique deberá ser compatible con la comunitaria. En efecto, estas normas no podrán establecer exigencias, requisitos adicionales o dictar reglamentaciones que de una u otra manera entren en conflicto con el derecho comunitario andino o restrinjan aspectos esenciales regulados por él de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.

SEGUNDO: Tomando en cuenta que el ejercicio fiscal en la República de Colombia respecto al impuesto sobre la renta empieza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y el artículo 20 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, el Tribunal considera que la norma aplicable al caso concreto es la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo a lo manifestado en la parte considerativa de la presente interpretación prejudicial.

TERCERO: En el caso de autos, el desarrollo de la operación tributaria objeto de la demanda fue en vigencia de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. El Juez consultante, deberá tener en cuenta que el 22 de abril de 2006, la República Bolivariana de Venezuela denunció el Acuerdo de Cartagena y que desde esa fecha ya no forma parte de la Comunidad Andina, sin embargo, al momento en el que surgió la controversia y en el que se presentaron la demanda y la contestación a la demanda, la República Bolivariana de Venezuela, sí era un País Miembro de la Comunidad Andina, por lo que la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se aplicará para el presente caso.

CUARTO: Por el “principio de la fuente”, origen o territorialidad de la renta, en cada país sólo tributan quienes obtienen la renta en dicho país independientemente de su lugar de residencia. Por lo tanto, tributarán en dicho país de la fuente del ingreso, sus residentes y los residentes de otros países pero con rentas en dicho país.

QUINTO: En el caso de la Comunidad Andina, la Decisión 40, aplicable en el caso concreto, no concede un tratamiento específico a la renta presuntiva, más bien el artículo 4 se refiere a “(…) las rentas de cualquier naturaleza (…)”, por lo que el Tribunal advierte que la renta presuntiva se encuentra dentro de la renta general y debe ser cobijada dentro de los efectos generales de la Decisión 40.

De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal, el Juez Nacional Consultante, al emitir el respectivo fallo, deberá adoptar la presente interpretación dictada con fundamento en las señaladas normas del ordenamiento jurídico comunitario. Deberá asimismo, dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del vigente Estatuto.

NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Carlos Jaime Villarroel Ferrer PRESIDENTE José Vicente Troya Jaramillo Ricardo Vigil Toledo MAGISTRADO MAGISTRADO Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA Gustavo García Brito SECRETARIO ----------------------- Proceso 043-IP-2013