TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 161-IP-2013 Interpretación prejudicial del artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina solicitado por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir la controversia suscitada entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462.
Caso: Condiciones para la interconexión de redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones. Magistrada ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los trece días del mes de mayo del año dos mil catorce, en Sesión Judicial, se procede a resolver por mayoría, la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre la ETB y la UNE, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción. VISTOS: El 9 de julio de 2013, se recibió en este Tribunal vía courrier, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por el Presidente del Tribunal Arbitral conformado para dirimir la controversia suscitada entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., remitió a este Órgano Jurisdiccional, relativa a los artículos 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
El auto de 16 de octubre de 2013, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. El auto de 13 de febrero de 2014, mediante el cual este Tribunal decidió: “PRIMERO: Solicitar la opinión técnica de la Secretaría General de la Comunidad Andina, de conformidad con los cuestionamientos planteados en la parte considerativa del presente auto.
SEGUNDO: Para mejor proveer, solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina todos los antecedentes que soportaron la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina: documentos de trabajo, reuniones, actas de discusión, entre otros.
TERCERO: Para lo anterior, se concede un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles contado a partir de la notificación del presente auto”. El escrito SG/E/317/2014 7 de marzo de 2014 de la Secretaría General recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, el 10 de marzo de 2014, mediante el cual la Secretaría General pone en consideración del Tribunal lo señalado en el Dictamen 02-2007 en el que dio su opinión sobre el método “sender keeps all”.
El escrito SG/E/457/2014 de 27 de marzo de 2014, remitido por la Secretaría General y recibido en este Tribunal, vía correo electrónico, el 1 de abril de 2014, en el que se describen los antecedentes relacionados con la adopción de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Los hechos señalados por el consultante, complementados con los documentos incluidos en anexos.
ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: PARTES EN EL PROCESO. Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB). Demandada: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. (UNE EPM). DATOS RELEVANTES.
Hechos. La ETB y EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, el 30 de octubre de 1997 suscribieron un contrato de acceso, uso e interconexión. Posteriormente, el contrato fue cedido por Empresas Públicas de Medellín, EE.PP.M a UNE EPMBOGOTÁ S.A. E.S.O. hoy UNE EPM. El objeto del contrato, según su Cláusula tercera, es: “El presente contrato tiene como objetivo regular los derechos y obligaciones de las partes en el acceso, uso e interconexión de sus respectivas redes para la prestación del servicio de TPBCL y las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, operativo y económico relacionadas con dicha interconexión, en los municipios de Bogotá, Chía, Facatativá, Funza, Madrid, Cota, Mosquera, Soacha, Tenjo, la (sic) Mesa y aquellos que se incluyan a través de actas de Comité Mixto de Interconexión – CMI suscritas por las partes, la cual formará parte integral del presente contrato.
PARAGRAFO: Las partes acuerdan realizar los enrutamientos de las series de EPMBOGOTÁ en su área de cobertura (Bogotá, Facatativá, Tenjo, Madrid, Mosquera, Cota, Funza) hacia las series de los mismo (sic) municipios de ETB, incluyendo la (sic) Mesa, a través de la interconexión local. En este sentido, el cobro por parte de las dos empresas frente a los usuarios deberá ser aplicado como una llamada local-local indiferente del municipio y la red que genere o termine la llamada”.
En el numeral 8 del Anexo Financiero del Contrato, las partes acordaron como valor del cargo de acceso local-local la suma de diez (10) pesos colombianos por impulso, valor que sería reajustado conforme el índice de actualización tarifaria de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, hoy denominada Comisión de Regulación de Comunicaciones.
La Resolución Nº. 87 de 1997 de la CRC establecía pago de cargos de acceso en sus artículos 5.24 y siguientes. Esta Resolución fue modificada por Resolución Nº. 104 de 1998, que estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 2. El Capítulo IV del Título V de la Resolución CRT 087 tendrá un artículo adicional: ‘ARTÍCULO 5.26.A. LIQUIDACIÓN DE CUENTAS ENTRE OPERADORES DE TPBCL.
Para la liquidación de cuentas de Cargos de Acceso y Uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir, cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios. En este Caso de deberá informar a la CRT’”. La Resolución Nº. 253 de 2000 de la CRC, que modificó el Título Quinto de la Resolución Nº. 87 de 1997, estableció: “ARTÍCULO
5.10.2. CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TPBCL. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por concepto del acceso y uso de sus redes de TPBCL, los siguientes cargos: ENTRE REDES LOCALES (…) Para la liquidación de cuentas de cargos de acceso y uso de las redes entre operadores de TPBCL, se podrá convenir que no haya lugar al pago de los mismos por el tráfico cursado entre sus redes, es decir que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios.
En cualquier caso, los acuerdos pactados en esta materia se deberán incluir en el contrato de interconexión”. El 13 de diciembre de 2000, las partes suscribieron un ‘Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión No. 97014005’. En materia de cargos de acceso acordaron en el numeral 8 lo siguiente: “Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.” La Resolución Nº. 1763 de 2007 de la CRC dispone: “ARTÍCULO 3º.
CARGOS DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL. La remuneración a los operadores de TPBCL por parte de otros operadores de TPBCL en un mismo municipio, o grupo de municipios a los que hacen referencia los artículos 5º y 6º de la presente resolución, por concepto de la utilización de sus redes, se realizará bajo el mecanismo en el que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios y se responsabiliza de todo lo concerniente al proceso de facturación. Todo lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden otros mecanismos alternativos para la remuneración de las redes”.
La ETB presentó el 6 de julio de 2011 demanda arbitral contra UNE EPM, la cual fue reformada el 13 de junio de 2012. UNE EPM se opuso a la demanda a través de la contestación a la misma y, adicionalmente, formuló demanda de reconvención que fue reformada oportunamente. La ETB se opuso a las pretensiones de la Reconvención a través de la respuesta a la misma.
Alegación de las partes. En la consulta remitida por el Tribunal consultante, bajo el título citado se manifiesta lo siguiente: “En relación con el ordenamiento jurídico andino, en el Proceso se discuten dos aspectos: La competencia del Tribunal; y Si en materia de interconexión es jurídicamente posible en casos de tráfico asimétrico estipular que no se hagan pagos entre las empresas de telefonía pública básica conmutada.
Competencia del Tribunal UNE EMP sostiene que no puede acudirse a la Cláusula Compromisoria, como quiera que: Existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende planear la ETB; y Las partes estipularon que en el evento en que existieran controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al Arbitraje, las cuales no se han surtido.
Adicionalmente, y con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, UNE EPM se plantea cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión vigente con otro operador sin antes haberlo sometido a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente, según lo establece el artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (‘Resolución 432’).
Por su parte, ETB, considera que se cumplieron las etapas previas requeridas para acudir al arbitraje. Así mismo, con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, ETB plantea si es posible pactar dentro de un contrato de acceso, uso e interconexión (en la especie el Contrato), mecanismos como el arbitraje para la resolución de controversias contractuales de naturaleza económica, de las que trata el Capítulo II de la Resolución 432, las cuales son diferentes a los cuales son diferentes a los conflictos de naturaleza pública, como, entre otros, los siguientes que corresponden al ámbito de los intereses públicos.
Los técnicos de la interconexión señalados en el Capítulo III de la Resolución 432; Los de acceso a las redes que señala el Capítulo IV de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina (‘Decisión 462’) Los de homologación, tipo de equipos para hacer funcional la interconexión y competencia previstos, respectivamente, en los Capítulos V, VI y VII de la Decisión 462”.
Fundamentos de la demanda. De los hechos narrados por el Tribunal Arbitral consultante se desprende: En el capítulo Segundo del Acuerdo titulado ‘Modificación del Contrato de Interconexión’, las partes convinieron modificar el método de remuneración para pagar el tráfico local-local entre sus redes en Bogotá pactado inicialmente, para, a partir del 1º de agosto de 2000 implementar el sistema Sender Keeps All, en los siguientes términos: “CAPÍTULO II.
MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN OCTAVO: Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primer de Agosto de 2000 no habrá lugar a pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.”. A partir de octubre de 2000, fecha en la que entró a regir el acuerdo, las partes comenzaron a liquidar los cargos de acceso con el método SKA que básicamente es una compensación de cuentas cuando el tráfico entre los dos operadores está balanceado.
Este sistema no implica no pago entre las partes cuando el tráfico entre los operadores se vuelve asimétrico. El tráfico que envía UNE a ETB desde el año 2001 es mayor, que el que ETB envía a la red de UNE EPM, es decir, es desbalanceado o asimétrico y, por ello, se impone el pago de ese uso adicional de la red de ETB. La obligación del pago por el tráfico asimétrico en una relación SKA surge de las reglas nacionales e internacionales de orden público aceptadas por Colombia, que se entienden incorporadas a todos los contratos de interconexión y, por ende, forman parte del contenido obligacional de tal tipo de contrato.
Para que la metodología SKA sea consistente con la normativa andina, en sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como: Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados. Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar.
Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico. Se establece el método SKA en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría asumiendo mayores costos en la presentación del servicios, como facturar, medir, conciliar, etc.
Las regulaciones colombianas e internacionales han determinado que los precios de la interconexión deben estar basados en costos más utilidad razonables. Fundamentos de la contestación a la demanda. La Une EPM contesta la demanda sosteniendo que: Que ha cumplido a cabalidad lo establecido en la regulación desde 1998 y vigente a la fecha expedida por la CRC (Resolución No. 104 de 1998;
Resolución No. 253 de 2000, Resolución No. 1763 de 2007), normas que en ninguno de sus apartes ordenan que en caso de asimetría el operador que haya originado más tráfico deba pagar a favor del otro operador cargos de acceso. Por el contrario, establecen que en los contratos de interconexión local-local, no habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico cursado entre sus redes.
El acuerdo constituye una transacción hacia atrás, sobre las diferencias de cargos de acceso y capacidad ociosa que las partes tenían para la época, en la medida que pactaron el valor que por estos conceptos debían pagarse, para un lapso de tiempo que ya había transcurrido. Así mismo, constituye una verdadera transacción hacia delante, frente a posibles diferencias futuras, que pudiesen surgir con motivo de los denominados cargos de acceso y capacidad ociosa, considerando que las partes establecieron que a partir del 1 de agosto de 2000 ya no habría lugar al pago de ellos.
Lo pactado en el acuerdo no es la metodología SKA. Al analizar lo relativo al sistema SKA, ETB se limita a referirse al requisito de la asimetría, dejando de lado el impacto de la estructura de costos de las dos redes que debería ser similar para que se cumpla, lo cual no sucede en el caso presente, en tanto las redes locales de ETB y UNE EPM son redes de tamaños diferentes.
ETB transgrede el principio de la buena fe contractual por cuanto: Va en contra de sus actos propios, al haber solicitado el no pago de cargos de acceso local y haberlo pactado en el Acuerdo; Haber acordado dejar sin efectos las obligaciones de conciliación y pago de cargos de acceso; y Contradictoriamente presenta la demanda reclamando el pago de cargos de acceso y supuesto incumplimiento de las obligaciones dejadas sin efecto por su voluntad.
Si existiera nulidad absoluta de la Cláusula 8ª del Acuerdo, ya se saneó. En eventual caso que el Tribunal llegare a considerar que la metodología SKA aplica al Contrato y definiera que cuando no hay simetría de costos y tráfico debe haber pago, es ETB quien debería pagar a UNE EPM en función de las economías de escala y la asimetría de costos existente entre las dos redes, en tato es UNE EPM quien asume un costo mayor de la interconexión. Fundamentos de la reforma a la demanda.
La ETB presentó reforma a la demanda, en la que manifiesta: Pretensiones: “PRIMERA PRINCIPAL. Declarar que como consecuencia de las acciones y omisiones que se exponen en los hechos de la presente demanda, la sociedad demandada, UNE EPMBOGOTÁ S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones contractuales y legales a su cargo (…) SEGUNDA PRINCIPAL.
Declarar que UNE EPMBOGOTA, n ha pagado a ETB el valor de los cargos de acceso por la interconexión local-local en la ciudad de Bogotá por el tráfico asimétrico, medido en minutos, cursado por la red de ETB desde agosto de 2001 y hasta la fecha de presentación de la demanda reformada o la más próxima al laudo. TERCERA PRINCIPAL. Declarar que lo pactado entre UNE EPMBOGOTA y ETB en la cláusula del numeral octavo, capítulo II del acuerdo de transacción, compensación y modificación del contrato suscrito por las partes el 13 de septiembre de 2000 para la remuneración de sus redes locales en Bogotá es el sistema Senden Keeps All”.
Se han agotado las vías de solución de conflicto estipuladas en la Cláusula Décimo novela del contrato, por lo tanto, es competente para conocer el presente litigio el Tribunal Arbitral. Afirma que a partir del 13 de septiembre de 2000, fecha en la que se suscribió el “Acuerdo de transacción, compensación y modificación del contrato de acceso uso e interconexión No. 970140055 suscrito el 30 de octubre de 1997” se acordó la aplicación del método Sender Keeps All, SKA, para la remuneración “con todo lo que ello significa al momento de medir y calcular precios de interconexión para su posterior pago en caso de asimetría del tráfico”; y, que la EPB en ningún momento negó que se había pactado este método de remuneración sino hasta la contestación a la demanda.
El método SKA “supone que la remuneración del servicio no se da mediante el pago de cargos de acceso, sino por la compensación de los mismos, su aplicación exige que se cumplan dos condiciones: i) la simetría en el tráfico entre las redes de los dos operadores, y ii) la similitud entre los costos de red de los operadores interconectados. En presencia de tráfico asimétrico, deberán ser calculados y liquidados aquellos cargos de acceso que no se alcanzaren a remunerar por cuenta de la compensación”.
Las “normas andinas sobre la materia (Decisión 462 y la Resolución 432) se integran al contrato de acceso, uso e interconexión, normas de orden público y obligatorio cumplimiento (…)”. Realiza una explicación del sistema SKA. Fundamentos de la contestación a la reforma de la demanda. La UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. contesta la reforma a la demanda en los siguientes términos: El Tribunal de arbitramento carece de competencia para conocer de la controversia.
Ya que de acuerdo al contrato para que se pueda dar el arbitramento primero tienen que surtir dos fases previas que son. 1. Comité de Interconexión; y, 2. Representantes legales, y que en el caso concreto no se surtieron. Afirma que las reuniones que se dieron entre las partes no fueron para agotar estos temas. Señala que “al haber un acuerdo de transacción vigente sobre el tema de cargos de acceso local-local en donde se pactó su no pago, no había ni hay lugar a plantear otra vez un conflicto por el mismo tema, razón por la cual UNE EPM TELECOMUNICACIONES en las respuestas a las citaciones de ETB no podía mas que ser coherente con el efecto de cosa juzgada que generó el Acuerdo de Transacción, Compensación y Modificación Suscrito por las partes, reiterando la imposibilidad de plantear un conflicto frente a lo ya transado”.
No puede “acudirse a la cláusula compromisoria pacta en la cláusula DÉCIMA NOVENA del contrato (…) modificada mediante OTRO SI de fecha 23 de agosto de 2011, para resolver las pretensiones formuladas por ETB en su demanda arbitral, como quiera que –según se dijo anteriormente- existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende plantear la ETB, y aún cuando se pretendiera obviar, los contratantes estipularon que en el evento en que existiera controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al arbitraje”.
En el presente caso no se ha pactado el sistema SKA pues este sistema supone simetría en costos y que se haya pactado expresamente la compensación. Cosa que no ha sucedido en el caso. Cuestionario de la solicitud de interpretación prejudicial. Si bien, las partes en el proceso interno no participan directamente en la cuestión prejudicial llevada a cabo ante este Tribunal, sin embargo, en virtud a que el fin último es el esclarecimiento de los hechos dada por una interpretación prejudicial coherente y útil para el Tribunal consultante, este Tribunal cita las inquietudes de las partes respecto a qué se debe interpretar.
Por parte de la demandante. Inicialmente afirma que el caso “tiene que ver con una controversia surgida durante la ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión de telecomunicaciones celebrado entre los operadores UNEBOGOTA y ETB, en torno a la remuneración de los cargos de acceso, uso e interconexión (…) por la terminación de llamadas en las redes TPBCL en cada operador de la ciudad de Bogotá. La controversia planteada al Tribunal arbitral, en esencia, surge de la interpretación que cada parte le da a una modificación introducida al contrato, del siguiente tenor: ‘Con fundamento en las Resoluciones 104 y 253 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones las partes acuerdan que desde el primero de Agosto de 2000 no habrá lugar al pago de cargos de acceso por la utilización de sus respectivas redes de TPBCL en Bogotá D.C.’” Cuestionario: “Las normas cuya interpretación solicita ETB son los artículos 2º, 4º numeral 2º, apartado c), 28, 29, 30 y 37 de la Decisión 462 Normas que Regulan el Proceso de Integración del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, y los artículos 2º, 17, 18, 19, 20, 22, 23 y 25 de la Resolución 432 Norma Común de Interconexión expedida por la SGCAN, y el cuestionario que conforme a las pretensiones de ETB solicita absuelva el TJCA a través de la consulta integrada que formulará el Tribunal Arbitral es el siguiente: GENERAL Si las normas andinas de telecomunicaciones son de orden público y deben aplicarse de preferencia sobre las normas locales por los operadores de telecomunicaciones en sus contratos de interconexión de redes y por las entidades regulatorias nacionales.
DE LA DECISIÓN 462 Artículo 4º numeral 2º apartado c): Teniendo en cuenta la naturaleza pro competitiva de las normas de interconexión, si los acuerdos de interconexión entre operadores deben mantener el equilibrio competitivo y no romper el balance entre diferentes servicios de telecomunicaciones. Artículos 28 y 29 Si es permitido a los operadores de telecomunicaciones subsidiar a otros operadores de telecomunicaciones de forma cruzada con los cargos de acceso.
Artículo 30 Apartado b) numeral 1º. Si el valor de los cargos de acceso debe ser razonable económicamente. Apartado b) numeral 2º. Si el valor de los costos de interconexión debe tener en cuenta la rentabilidad del negocio de interconexión, y su viabilidad económica a largo plazo. Apartado d). Si los cargos de acceso deben estar desagregados, para que se compense lo que cada operador invierte en la implementación de la interconexión. Artículos 2º párrafo final y 37 Si en virtud del principio de incorporación por referencia al sistema andino de servicios y telecomunicaciones, las definiciones de la UIT, el alcance y el valor de las normas internacionales de telecomunicaciones para Colombia es de la misma jerarquía que las normas andinas.
Si Colombia está obligada a participar en los trabajos que en materia de telecomunicaciones realiza la UIT, y a respetar y promover dichos estándares y trabajos en su territorio. DE LA RESOLUCIÓN 432 Artículo 2º Si para definir los conceptos básicos y obligaciones de Colombia y de los operadores de telecomunicaciones para desarrollar el acuerdo de interconexión, los términos y definiciones contenidos en los reglamentos de la UIT son aplicables como complemento para aplicar las normas colombianas sobre interconexión en telecomunicaciones y la resolución 432 de la Secretaría de la CAN.
Artículo 17, apartado d) Si es obligatorio que los acuerdos de interconexión entre redes de operadores establezcan cláusulas para que los operadores intercambien cuentas por los servicios de interconexión, liquiden la prestación de esos servicios y se paguen las facturas por el tráfico que se cursa entre ellas. Artículo 18 Si es obligatorio que el pago de las facturas de cargos de acceso del acuerdo de interconexión por el tráfico que se curse entre redes contenga tres elementos diferenciados: 1) costos de proveer la interconexión, más 2) un margen de utilidad razonable por la prestación del servicio de interconexión, más, 3) el valor de los costos comunes para poder ejecutar el servicio de interconexión. Artículo 19 Si es obligatorio que las partes pacten en los acuerdos de interconexión el valor de los cargos de interconexión entre redes y su forma de pago, y cuando no se fijan estos por ellas, se toman las fijadas por la autoridad de telecomunicaciones, quien los debe haber fijado de acuerdo con los parámetros previstos en la Decisión 462 y la Resolución 432 de la CAN.
Artículo 20 Si es obligatorio que el servicio de interconexión sea eficiente económicamente y sostenible a largo plazo, sobre la base del cobro de los costos en que se incurre por prestar el servicio de interconexión. Artículo 22 Si la obligación de fijar cargos de interconexión por encima de sus costos de largo plazo incumple en el acuerdo de interconexión entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones, esa cláusula es ineficaz.
Artículo 25 Si en las comunicaciones entre usuarios (abonados) de diferentes operadores cuyas redes se encuentran interconectadas, es obligación del operador que factura en origen las comunicaciones que se dirigen a la otra red, descontar en la liquidación de cuentas de esas facturas a sus abonados, lo correspondiente a los cargos de interconexión. Si el objeto del anterior descuento de los cargos de interconexión, es para pagar por el servicios de interconexión al otro operador de telecomunicaciones donde se encuentran los otros usuarios con el cual se comunicación los usuarios de donde se origina la llamada.
Por parte de la demandada. “Si dos operadores colombianos, con fundamento en lo establecido en las Resoluciones generales 104 de 1998, 253 de 2000, 463 de 2001, 489 de 2002, 575 de 2002 y 1763 de 2007, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, pactan y mantiene vigente hasta la fecha de contrato de acceso, uso e interconexión, que ‘no habrá lugar al pago de cargos de acceso local’, y en su lugar la remuneración de sus redes se realiza a través de lo que cada operador recauda de sus usuarios, atentaría ello contra la normatividad andina? Cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión (en este caso ETB) haya decidido llevar a Tribunal de Arbitramento un conflicto por concepto del contrato de interconexión vigente con otro operador, sin antes haberlo sometido a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente según lo establece el Art. 32 de la Resolución 432?” Por parte del Ministerio Público.
“A la luz de la normatividad andina, en los contratos de acceso, uso e interconexión entre las redes TPBCL de dos compañías en una ciudad, resulta viable pactar que no hay lugar al pago de cargos de acceso por la utilización de las respectivas redes de TPBCL, por la interconexión local – local, por tráfico asimétrico? El criterio plasmado por la Secretaría General de la Comunidad Andina en los Dictámenes 02 de 2007 y 08 de 2007, es aplicable cuando existe tráfico asimétrico? Según dichos dictámenes resulta viable pactar entre dos compañías que no hay lugar al pago de acceso por la utilización de redes? Bajo los parámetros establecidos en la Decisión 462 (artículo 30) y en la Resolución 432 (artículos 13, 18, 10 y 27) de la Comunidad Andina de Naciones (sic), es procedente que las partes de un contrato de acceso, uso e interconexión de redes, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, pacten que no hay lugar al pago de cargos de acceso por tráfico asimétrico, por la utilización de las respectivas redes?” Solicitud del Tribunal consultante.
El Tribunal consultante manifiesta: “En el marco normativo anteriormente referido suscita, en sentir de este Tribunal Arbitral, la necesidad de esclarecer los grados de libertad con que cuentan las partes que han suscrito un acuerdo de interconexión en materia de telecomunicaciones para regular directamente las prestaciones económicas derivadas del tráfico que canalizan a través de la red del otro.
Por tanto, consideramos pertinente, para la preservación del ordenamiento jurídico andino, que el TJCA establezca, a través de la Interpretación, lo siguiente: Si las reglas que regulan la dimensión económica de la interconexión aplican tanto cuando la integración ha sido ordenada por la autoridad nacional de telecomunicaciones, como cuando las partes han acordado crear sus propias reglas al respecto.
Si es posible que acuerden que no haya remuneración por tal intercambio, de modo tal que cada quien se apropie de las sumas que le paguen sus usuarios. Si esta estipulación fuere legalmente posible, es menester saber si su validez está condicionada o no por la existencia de un cierto equilibrio en el tráfico. Si el TJCA considerara que la legalidad de la estipulación depende de que el eventual desequilibrio no exceda de ciertos límites, sería necesario que fijara pautas o criterios para establecer las magnitudes admisibles en cuanto a volumen y tiempo máximos en que tal desbalance puede ocurrir.
En caso de que se sobrepase un hipotético umbral de tolerancia –por así llamarlo- en el desequilibrio del tráfico, sería necesario conocer los criterios para establecer la remuneración que la parte que aporta un mayor volumen debe conocer a la otra bajo el supuesto de que nada se haya dispuesto en el contrato de interconexión”.
CONSIDERANDO
Que, las normas contenidas en los artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y de los artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina objeto de la solicitud de interpretación prejudicial, forma parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de un Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario, como lo es, en este caso, el Tribunal Consultante, en tanto resulten pertinentes para la resolución del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (codificado mediante la Decisión 472), en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 4 y 121 del Estatuto del Tribunal (codificado mediante la Decisión 500);
Que, de acuerdo a lo solicitado por el Tribunal consultante y a fin de aclarar las dudas que presenta en su solicitud de interpretación prejudicial se interpretará el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; artículos 3, 7, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 32 y 35 de la Resolución de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
De conformidad con la norma comunitaria, de oficio se interpretarán los artículos 2, 4 numeral 2 literal c), 28 y 32 de la misma Decisión 462; y, Que, el texto de las normas objeto de la interpretación prejudicial es el siguiente: Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina “(…) CAPITULO II: DEFINICIONES Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.
Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.
Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.
Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.
Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.
Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439.
(…) Artículo 4.- Ámbito de Aplicación (…) 2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; (…) CAPITULO VII: PROTECCION DE LA LIBRE COMPETENCIA Artículo 28.- Medidas para garantizar la competencia Sin perjuicio de la aplicación de oficio o a petición de parte, de lo dispuesto en la Decisión 285: que contiene las "Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia", cada País Miembro adoptará o mantendrá medidas adecuadas con el fin de impedir prácticas anticompetitivas por parte de los proveedores que presten servicios de telecomunicaciones.
(…) CAPITULO VIII: PRINCIPIOS RELATIVOS A LA INTERCONEXIÓN Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.
Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. (…) Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”.
(…)”. Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina Normas Comunes sobre Interconexión “(…) TITULO II: OBLIGACIONES Artículo 3.- La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro.
(…) Artículo 7.- Los operadores de redes públicas de telecomunicaciones están obligados a interconectar sus redes o servicios y permitir el acceso a dichas redes, en condiciones equivalentes para todos los operadores que lo soliciten. (…) TITULO III: CONDICIONES DE LA INTERCONEXION CAPITULO I: GENERALES Artículo 13.- De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro: a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones. b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma.
(…) Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas.
Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.
Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones. Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos. c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma. d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas. e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. CAPITULO II: ECONOMICAS Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.
Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. (…) Artículo 22.- Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones fijar cargos de interconexión inferiores a sus costos de largo plazo.
Artículo 23.- Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título. (…) CAPITULO IV: SOLUCION DE CONTROVERSIAS Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.
(…) TITULO IV: DISPOSICIONES FINALES Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión. (…)”. Con el fin de aclarar las dudas del Tribunal consultante, los temas que serán tratados en la presente interpretación prejudicial son: La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las partes.
En la consulta remitida por el Tribunal consultante, bajo el título Alegaciones de las partes se manifiesta lo siguiente: “En relación con el ordenamiento jurídico andino, en el Proceso se discuten dos aspectos: La competencia del Tribunal; y Si en materia de interconexión es jurídicamente posible en casos de tráfico asimétrico estipular que no se hagan pagos entre las empresas de telefonía pública básica conmutada.
Competencia del Tribunal UNE EMP sostiene que no puede acudirse a la Cláusula Compromisoria, como quiera que: Existe un acuerdo de transacción vigente sobre los mismos hechos que pretende planear la ETB; y Las partes estipularon que en el evento en que existieran controversias, las mismas se resolverían con el agotamiento de unas etapas previas al Arbitraje, las cuales no se han surtido.
Adicionalmente, y con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, UNE EPM se plantea cuál es el efecto de que una de las partes de un contrato de interconexión vigente con otro operador sin antes haberlo sometido a consideración de la autoridad de telecomunicaciones competente, según lo establece el artículo 32 de la Resolución 432 de 2000 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (‘Resolución 432’).
Por su parte, ETB, considera que se cumplieron las etapas previas requeridas para acudir al arbitraje. Así mismo, con ocasión de la solicitud de Interpretación Prejudicial, ETB plantea si es posible pactar dentro de un contrato de acceso, uso e interconexión (en la especie el Contrato), mecanismos como el arbitraje para la resolución de controversias contractuales de naturaleza económica, de las que trata el Capítulo II de la Resolución 432, las cuales son diferentes a los conflictos de naturaleza pública, como, entre otros, los siguientes que corresponden al ámbito de los intereses públicos.
Los técnicos de la interconexión señalados en el Capítulo III de la Resolución 432; Los de acceso a las redes que señala el Capítulo IV de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina (‘Decisión 462’); Los de homologación, tipo de equipos para hacer funcional la interconexión y competencia previstos, respectivamente, en los Capítulos V, VI y VII de la Decisión 462”.
Por lo tanto, el presente acápite se desarrollará con el objetivo de definir quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión, para lo cual se hará mención a lo dispuesto en la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y a la Resolución 432 de la Secretaría General, citando el Proceso 181-IP-2013: “La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional.
Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.
Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC).
Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos: Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario.
En el caso particular, el órgano competente para la solución del conflicto es la “CRC”. Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo.
Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad, el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”. Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva.
Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. Ahora bien, lo anterior significa que en el caso concreto la “CRC” tiene competencia exclusiva y excluyente para solucionar los conflictos generados en la interconexión. En conclusión la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
Ahora bien, refiriéndonos en concreto al a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto).
De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013.
Como el caso particular ya había sido resuelto por la CRT (hoy CRC) mediante las Resoluciones 1345 de 2005 y 1388 de 2005, la vía idónea para controvertir lo decidido es la acción de incumplimiento comentada o la vía nacional en el marco del artículo 31 atrás referido. En este orden de ideas, el Tribunal de arbitramento consultante no goza de competencia para resolver el asunto particular (…)”.
De lo manifestado queda claro, que para el caso concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. SISTEMA PARA DETERMINAR LA REMUNERACIÓN ENTRE OPERADORES O PROVEEDORES DE SERVICIOS PÙBLICOS DE TELECOMUNICACIONES.
PRINCIPIOS Y CARACTERÍSTICAS. EL CASO DEL SISTEMA “SENDER KEEPS ALL”. El Tribunal Arbitral consultante plantea las siguientes inquietudes en su solicitud: Si las reglas que regulan la dimensión económica de la interconexión aplican tanto cuando la integración ha sido ordenada por la autoridad nacional de telecomunicaciones, como cuando las partes han acordado crear sus propias reglas al respecto.
Si es posible que acuerden que no haya remuneración por tal intercambio, de modo tal que cada quien se apropie de las sumas que le paguen sus usuarios. Si esta estipulación fuere legalmente posible, es menester saber si su validez está condicionada o no por la existencia de un cierto equilibrio en el tráfico. Si el TJCA considerara que la legalidad de la estipulación depende de que el eventual desequilibrio no exceda de ciertos límites, sería necesario que fijara pautas o criterios para establecer las magnitudes admisibles en cuanto a volumen y tiempo máximos en que tal desbalance puede ocurrir.
En caso de que se sobrepase un hipotético umbral de tolerancia –por así llamarlo- en el desequilibrio del tráfico, sería necesario conocer los criterios para establecer la remuneración que la parte que aporta un mayor volumen debe conocer a la otra bajo el supuesto de que nada se haya dispuesto en el contrato de interconexión”. Para absolver estas dudas, el Tribunal cita lo manifestado por este Tribunal dentro del Proceso 181-IP-2014: “Para lograr una adecuada interpretación de las normas pertinentes, el Tribunal estima necesario, como parámetro básico e inspirador, determinar claramente cuál es la finalidad tanto de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, como de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
El artículo 1 de la mencionada Decisión, bajo el título “Objetivo”, muestra el direccionamiento de la misma. Bajo el manto general de la liberalización progresiva de los servicios públicos de telecomunicaciones, busca dar su fundamental contribución a la realización del programa andino de liberación. En adición, abarca ciertos los objetivos dirigidos al mercado de las telecomunicaciones en el ámbito comunitario, a saber: Eliminación de las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones.
Lograr, mediante la aplicación de los parámetros contenidos en la Decisión estudiada, que los Países Miembros armonicen su normativa interna en el campo de las telecomunicaciones. Como efecto de lo anterior, lograr conformar un Mercado Común Andino de Telecomunicaciones. Generar un escenario propicio para la inversión en el sector de las telecomunicaciones.
Estos puntos se complementan con el soporte considerativo de la Resolución 432: “Que la consolidación del proceso de liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina contribuye a incrementar la competitividad, diversificar la capacidad exportadora de estos servicios y a fortalecer la posición comunitaria, como bloque, para lograr una inserción efectiva en el mercado global;”.
Además de lo anterior, de un análisis conjunto del articulado de la Decisión 462 y la Resolución 432, se desprenden ciertos principios esenciales que sustentan la regulación comunitaria: Aplicación de los principios básicos de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina: acceso a mercados, trato de nación más favorecida, trato nacional, transparencia y statu quo.
Esto es muy importante, ya que se enmarca la liberalización del mercado de servicios de telecomunicaciones, en el cuadro general axiológico de la liberalización de servicios. (artículo 5 de la Decisión 462). Protección al consumidor final en diferentes aspectos: seguridad y confidencialidad de la información (artículo 8 numeral 3 / Decisión 462); acceso a redes o servicios públicos de telecomunicaciones (artículo 25 numeral 5 / Decisión 462); trato no discriminatorio y con libertad de elección de proveedor (artículo 36 / Decisión 462).
La parte considerativa de la Resolución 432 plasma perfectamente dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar unas comunicaciones satisfactorias para los usuarios…” Protección a la libre competencia en el mercado de telecomunicaciones. (artículos 28 y 29). Igual en el punto anterior, la Resolución 432 en su parte considerativa explicita dicho principio: “Que la interconexión debe garantizar…el fomento y desarrollo justo y adecuado de un mercado competitivo de telecomunicaciones armonizadas, el establecimiento y desarrollo de redes, así como la interoperabilidad de los servicios y el acceso a dichas redes”.
Asimismo, se desarrolla en los artículos 4 y 6 de la mencionada resolución). Obligatoriedad de la interconexión: no discriminatoria, con cargos de interconexión, oportuna y flexible, y según ciertas condiciones, sobre la incorporación de puntos adicionales de terminación de la red. (artículos 30 de la Decisión 462, y 7 y 8 de la Resolución 432) Ahora bien, una vez establecido y determinado el soporte axiológico en que descansa la regulación comunitaria del comercio de servicios de telecomunicaciones, el Tribunal pasará a estudiar cuáles son los soportes y características del sistema de cargos de interconexión adoptado en el esquema andino. Lo primero que advierte el Tribunal, es que la normativa comunitaria no se planteó como un esquema cerrado y con reglas irrestrictas para determinar los precios de interconexión en el marco del servicio público de telecomunicaciones.
Por el contrario, lo que pretendió la normativa andina fue generar ciertas bases conceptuales y operativas para lograr una adecuada armonización de las normativas nacionales en materia de interconexión. En este sentido, no planteó un único método para fijar las condiciones económicas, pero sí determinó cierto escenario y fijó esenciales características para que los métodos, o sistemas adoptados para establecer cargos de acceso, sean consecuentes y concordantes con los objetivos de la normativa comunitaria.
La razón de ser de esto no es otra que mantener extendido el manto axiológico arriba descrito; por lo tanto, lo que se pretende es que los cuatro Países Miembros, mediante la liberalización del servicio público de telecomunicaciones, alcancen un fuerte nivel de competitividad externa y se inserten en el esquema de la globalización, pero propugnando por la protección de la libre competencia, el bienestar social con la salvaguardia integral del consumidor final de los servicios públicos de telecomunicaciones, y un esquema eficiente y transparente en la prestación. La literatura sobre la materia condensa muy claramente las modalidades, sistemas, métodos y esquemas para estructurar los precios de interconexión de conformidad con los diversos tipos de redes (TPBC, TPBCL, TPBCLE, TPBCLD, entre otras), teniendo en cuenta los diversos elementos para la interconexión. En la demanda que origina el proceso arbitral objeto de estudio, se nombran y explican algunos de estos métodos en relación con la red TPBC y de conformidad con ciertos criterios: Calling Party Pays, Receiving Party Pays, Calling Party Network Pays y Sender Keeps All.
A esto se podría agregar otros esquemas que obedecen determinados parámetros: “cargos diferenciales por carga de tráfico”, “cargos por costo de red”, “precios con base en capacidad”, entre otros. El caso particular gira en torno a la operatividad método “Sender Keeps All” (SKA) o “Bill and Keep” (BAK), en cuanto esquema idóneo para el cálculo de tarifas de redes TPBCL, de conformidad con los parámetros de la normativa comunitaria andina.
El Tribunal advierte que en el marco de la figura de la interpretación prejudicial no se encuentra dentro del resorte de su actuación, pronunciarse sobre si uno u otro sistema cumplen los parámetros y criterios definidos en la normativa comunitaria sobre cargos de interconexión; por lo tanto, es cuestión de la autoridad administrativa competente nacional definir y determinar dicha situación, teniendo en cuenta los parámetros interpretativos que sentará el Tribunal en la presente providencia. De todas formas, para un mejor entendimiento del presente escrito, se hará una breve referencia al esquema SKA.
Es un sistema de remuneración de cargos de interconexión, mediante el cual cada operador conserva la totalidad de lo facturado a sus usuarios por las llamadas realizadas desde su red a la red interconectada. Sobre su funcionalidad, ventajas y operatividad se encuentra abundante literatura, en especial los trabajos de Cambini y Valletti, Berger, Degraba, y en español, Adriana Bueno Lanchez.
En este escenario cada operador actúa bajo el principio de reciprocidad, ya que no se imponen precios de terminación de las llamadas; cada uno permite que los demás facturen las llamadas salientes de su propia red sin preocuparse por el cobro de las entrantes, lo que implica que cada uno conservará el valor recaudado de sus usuarios. La discusión en el caso particular se centra en establecer las condiciones de eficiencia del sistema SKA bajo los presupuestos de la normativa comunitaria, lo que implicaría repensar su operatividad sobre la base diversos parámetros, de conformidad con lo siguiente: El concepto inicial que ambienta el asunto particular es el de interconexión. El artículo 2 de la Decisión 462 la define de la siguiente manera: “Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.” De lo anterior se desprende que para hablar de interconexión deben existir dos o más redes que se enlazan para tener acceso reciproco a los clientes y servicios que ofrecen.
La definición de la UIT va por la misma línea: los arreglos técnicos y comerciales bajo los cuales los proveedores conectan su equipo, redes y les dan a su clientes la posibilidad de tener acceso a los clientes, los servicios y las redes de otros proveedores de servicios” La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector.
Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios. Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones.
El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.
Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.
Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.
Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.
Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.
Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.
Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.
Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.
Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.
Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.
Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.
Complementados con un margen de utilidad razonable. El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.
Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.
Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).
Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA CONCLUYE:
PRIMERO: En el caso concreto la autoridad nacional competente para dirimir el conflicto presentado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB y la UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
SEGUNDO: Una interpretación conjunta los artículos 30 de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: • Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.
Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.
Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. • Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.
Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no está jugándosela por un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.
Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.
Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.
Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.
Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.
Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un análisis integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera integral si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema. • Complementados con un margen de utilidad razonable.
El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” significa simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad a pérdida.
Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.
Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).
Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes con las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino.
SEGUNDO: Si de alguna manera cualquier método para la fijación de cargos de interconexión, bajo la arena de una práctica restrictiva de la competencia, es el escenario para que un competidor distorsione el mercado, de conformidad con las normas internas sobre la materia, dicha práctica debe ser investigada, perseguida y sancionada, sobre la base de lo previsto en los artículos 28 y 29 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.
El Tribunal Arbitral, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial cuando dicte sentencia dentro del proceso interno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así como dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 128, párrafo tercero, del Estatuto del Tribunal.
NOTIFÍQUESE y remítase copia de la presente interpretación a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. Leonor Perdomo Perdomo PRESIDENTA Cecilia L. Ayllón Q. José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO Gustavo García Brito SECRETARIO