[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 02-AN-2012 Acción de Nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones N°. 1477 de 7 de junio de 2012 y N°. 1492 de 24 de agosto de 2012, emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina. Magistrada ponente: Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito a los veintiún días del mes de enero del año dos mil quince, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Sentencia por mayoría. El Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez y la Magistrada Leonor Perdomo Perdomo disienten de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participan en su adopción [1].
VISTOS: 1. El escrito de demanda presentado por la República de Colombia, recibido en este Tribunal, vía courier, el 13 de diciembre de 2012. (fls. 1 - 24). 2. El auto de 20 de febrero de 2013 (fls. 54 - 55), mediante el cual el Tribunal decidió: “PRIMERO: Admitir a trámite la demanda presentada por la República de Colombia y ordenar su notificación a la Secretaría General de la Comunidad Andina, concediéndole para su contestación un plazo de cuarenta (40) días continuos contados a partir de la notificación del presente auto.
SEGUNDO: Tener como parte demandante a la República de Colombia, representada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, doctor Sergio Díaz Granados Guida, y reconocer personería al doctor Nicolás Torres Álvarez, para que intervenga en el juicio como su abogado.
TERCERO: Ordenar la notificación a la República del Ecuador como tercero interesado en las resultas de proceso, concediéndole para que manifieste lo que considere pertinente, en un plazo de cuarenta (40) días continuos a partir de la notificación del presente auto”. 3. El escrito recibido en este Tribunal el 5 de abril de 2013, mediante el cual la República del Ecuador, dio contestación a la demanda. 4.
El escrito SG-C/E. 1.1/878/2013, de 5 de abril de 2013, recibido en este Tribunal vía correo electrónico el 8 de abril de 2013, por medio del cual la Secretaría General dio contestación a la demanda. 5. El auto de 17 de abril de 2013 (fls. 115 - 117), por medio del cual, el Tribunal decidió: “PRIMERO: Tener por contestada la demanda por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina y reconocer como su representante al señor Santiago Cembrano Cabrejas (…).
SEGUNDO: Reconocer personería a los doctores Sandra Catalina Charris Rebellón (…), Humberto Zúñiga Schroder (…) y Gabriela Morales Franco (…) para que intervengan en el juicio como apoderados de la Secretaría General de la Comunidad Andina.
TERCERO: Tener por contestada la demanda por parte de la República del Ecuador y reconocer como su representante a la Dra. Christel Gaibor Flor (…)”. 6. El auto de 16 de octubre de 2013 (fls. 125 - 126), mediante el cual se puso a disposición de las partes el expediente y se les otorgó un término común de 15 días contados a partir de la notificación de dicho auto para que formularan por escrito sus alegatos de conclusión. 7.
Los alegatos de conclusión presentados por las Repúblicas del Ecuador y de Colombia. (fls. 134 a 150). 8. El auto de 22 de enero de 2014 (fls. 151 - 152), mediante el cual, el Tribunal, para mejor proveer, decidió oficiar a la Secretaría General de la Comunidad Andina, para que remitiera todos los antecedentes administrativos de los actos demandados y los contenidos en el expediente administrativo SG-RG-073. 9.
El oficio No. SG/E/179/2014 de 4 de febrero de 2014, mediante el cual la Secretaría General de la Comunidad Andina remitió al Tribunal el expediente administrativo que contiene las resoluciones objeto de la presente demanda, y los antecedentes, escritos y actos contenidos en el expediente administrativo abierto por la Secretaría General de la Comunidad Andina, en el marco del cual la República del Perú formuló una solicitud de calificación de gravamen en razón de la imposición por parte de la República del Ecuador de un impuesto a la salida de divisas.
(fl. 162). 10. El auto de 13 de mayo de 2014, por medio del cual el Tribunal decidió: “Convocar al Primer Magistrado Suplente de la República del Ecuador, Doctor Hernán Romero Zambrano, para que se integre al Tribunal con objeto de asegurar el quórum decisorio exigido por el artículo 32 del Estatuto en la tramitación de la presente acción”.
A.
ANTECEDENTES: LA DEMANDA. 11. La República de Colombia, actuando a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en escrito recibido vía courier el 13 de diciembre de 2012, presentó Demanda de Nulidad contra las Resoluciones Número 1477 y 1492, expedidas por la Secretaría General. Manifestó que la emisión de dichas Resoluciones constituye una violación a los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena; al artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; al artículo 101 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y, a los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 11, 28, 29, 48 y 54 de la Decisión 425; para lo cual señaló: 12.
En la demanda se exponen los hechos y fundamentos de derecho que se resumen a continuación: 1. Hechos. 13. El 9 de febrero de 2009 mediante Comunicación DIE-0067, el Ministerio de Comercio Industria y Turismo (MCIT), puso en conocimiento de la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCAN), la Ley del Régimen Tributario Interno y la Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, publicada en el Registro Oficial de la República del Ecuador No. 497 del 30 de diciembre de 2008, mediante la cual se establece, en sus artículos 6 y 8, una “Tarifa del Impuesto a la Salida de Divisas” consistente en el cobro del 1% a las importaciones que se efectúen en ese país. 14.
El 12 de febrero de 2009, la SGCAN mediante Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009, inició procedimiento para determinar si el “Impuesto a la Salida de Divisas” aplicable a los pagos por concepto de importaciones, establecido mediante Ley, por la República del Ecuador, constituye un “gravamen o restricción” a los efectos del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena.
Se concedió plazo a los Países Miembros para que presentaran sus intervenciones. 15. El 13 de marzo de 2009, las Repúblicas de Perú y Colombia, respectivamente, mediante Oficio No. 28-2009-MINCETUR/VMCE/DNINCI y Comunicación DIE-139, presentaron sus intervenciones señalando que las medidas objeto de investigación constituían un “gravamen” y, por tanto, que la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador debía ser derogada. 16.
El 17 de marzo de 2009, la Secretaría General puso en conocimiento de los Países Miembros las intervenciones descritas. 17. El 27 de marzo de 2009, la República del Ecuador mediante Nota 17122/GVMCEI/DGINC, señaló que la SGCAN inició de manera ilegítima la investigación y solicitó la declaratoria de nulidad del procedimiento. 18. El 28 de febrero de 2012, la República de Perú mediante Oficio No. 056- 2012-MINCETUR/VMCE, formuló a la SGCAN una nueva solicitud de investigación. Efectuado el traslado correspondiente, el 7 de junio de 2012 la República de Colombia coincidió con que la petición del citado país andino revestía contenido análogo a su solicitud de investigación impetrada en el año 2009, y señaló que luego de tres (3) años la SGCAN no había emitido pronunciamiento alguno, desconociéndose así, los términos consagrados en la normativa andina. 19.
El mismo 7 de junio de 2012, la SGCAN emitió la Resolución No. 1477 publicada en la GOAC No. 2059 del 8 de junio de 2012, declarando la nulidad de la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009, del 12 de febrero de 2009, y de todas las actuaciones emitidas por la SGCAN con posterioridad a la misma, invocando la falta de descripción en la solicitud presentada por la República de Colombia de las medidas que calificaría como gravamen. 20.
El 16 de julio de 2012, mediante Comunicación DIE-276 la República de Colombia interpuso Recurso de Reconsideración en contra del anterior pronunciamiento de la SGCAN. Manifestó que la Resolución No. 1477 contraviene el Ordenamiento Jurídico Andino, en tanto que la declaratoria de nulidad de una Resolución no es competencia de la SGCAN, aunado a la pretermisión de los términos de este Órgano del Sistema Andino de Integración para emitir un pronunciamiento respecto de la solicitud de investigación formulada en el año 2009.
Con dicho comportamiento se está desconociendo además, el objeto del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena “eliminar las restricciones y gravámenes a las importaciones”. 21. El 24 de agosto de 2012, la SGCAN mediante Resolución No. 1492 publicada en la GOAC No. 2087 del 28 de agosto de 2012, resolvió el Recurso impetrado y dispuso modificar el artículo 1 de la Resolución No. 1477, a efectos de reemplazar el término “Declarar la Nulidad” por “Revocar”, de manera tal que el dispositivo en cuestión quede redactado de la siguiente manera: “Artículo 1.- Revocar la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009, de fecha 12 de febrero de 2009, y todas las actuaciones emitidas por la Secretaría General con posterioridad a la misma”, argumentando principalmente que “(…) la Secretaría General sustentó la declaración de nulidad referida en el párrafo anterior en el artículo 34 de la Decisión 425, el cual permite a este órgano comunitario revocar sus actos ‘cuando no afecten derechos adquiridos por Países Miembros o particulares’, y cuando incurran en alguna de las causales de nulidad de pleno derecho establecidas en el artículo 12;
(…)”; “(…) Que si bien la Secretaría General concuerda con la República de Colombia que la Resolución 1477 fue emitida luego de transcurridos los plazos previstos en la Decisión 425 –situación atribuible a la complejidad del caso-”; y, “(…) Que no resulta menos cierto que el citado País Miembro tuvo expedito su derecho a poder acceder a aquellos mecanismos previstos por el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina a efectos de poder tutelar su interés”. 2.
Fundamentos de derecho.
2.1. INAPLICACIÓN DEL REGIMEN JURÍDICO ANDINO. En cuanto al Objeto del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena (AC). 22. Considera el demandante que según el artículo 72 del AC el objeto del Programa de Liberación consiste en “eliminar las restricciones y gravámenes a las importaciones”; que la SGCAN en principio es consciente de su obligación de calificar la medida impuesta por la República del Ecuador, y en tal sentido, siendo consciente del objeto de dicho Programa, emite la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 del 12 de febrero de 2009, por medio de la cual inició el procedimiento para determinar si el Impuesto a la Salida de Divisas constituye un gravamen o una restricción; que no obstante lo anterior, la SGCAN, invocando la falta de descripción en la solicitud presentada por la República de Colombia de las medidas que calificaría como gravamen, aplica una errónea interpretación de la norma procedimental (Decisión 425 - Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General de la Comunidad Andina) para justificar la “declaratoria de nulidad” (Resolución No. 1477) y posterior “revocatoria” (Resolución No. 1492) de la Comunicación que dio inicio al Proceso de Calificación, desatendiendo así su deber legal de calificar la medida y de contera el objeto del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena. 23.
Sostiene, que además que en la Resolución No. 1492, la entidad demandada mantiene la errónea interpretación de la Resolución No. 1477, al afirmar que esta última, fue emitida de acuerdo a los parámetros de la Decisión 425, lo cual es falso, por cuanto la Resolución No. 1477 es ilegal, por implicar el ejercicio de una función que no le está conferida, y que a su vez fue expedida casi tres (3) años después de que venciera el término previsto por la normativa andina.
En cuanto a la denegación del acceso a la justicia andina, al no calificar la medida impuesta por la República del Ecuador; la omisión de los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena sobre el deber de calificar la medida y la flagrante trasgresión a las garantías de seguridad y certeza jurídica a que tienen derecho los Países Miembros. 24.
Dice, que de conformidad con lo señalado por los artículos 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena en concordancia con los artículos 3 y 4 de la Decisión 425 la Secretaría General tiene el deber de determinar, en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye “gravamen” o “restricción”; situación que se ha omitido por parte de la demandada en las Resoluciones acusadas.
Adicionalmente, destaca que se pretermite esclarecer si el “Impuesto a la Salida de Divisas” se trata de una medida que dificulta o imposibilita la libre circulación del comercio. 25. Analiza, que la omisión en la que incurre la SGCAN incentiva a los Países Miembros de la Comunidad Andina, para que adopten y mantengan unilateralmente medidas restrictivas que atentan contra la libre circulación del comercio, configurándose así la falta de certeza y seguridad jurídica por el desamparo al que se ven sometidos los Miembros al no existir dentro de la institucionalidad andina otro ente facultado para cumplir esta función. 26.
Por todo lo anterior, considera que probablemente la medida adoptada por la República del Ecuador no es una “restricción”, tal vez esté conforme al ordenamiento jurídico andino, pero la actuación de la SGCAN claramente constituye una violación a la normativa andina.
2.2. NULIDAD DE LA RESOLUCIONES 1477 Y 1492. 27. Manifiesta, que las resoluciones atacadas contravienen el literal c) del artículo 7 de la Decisión 425 el cual dispone que las resoluciones de la SGCAN deben contener los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, so pena de generar la nulidad del mismo. 28. Indica, que la Resolución No. 1477 es nula al implicar una extralimitación de competencias por parte de la SGCAN, que se ve agravada por el hecho de no pronunciarse sobre la calificación solicitada por el demandante aduciendo la falta de descripción de la medida por parte de la República de Colombia.
La facultad legal para decretar la nulidad de un Acto Administrativo emitido por la Secretaría General, está radicada en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Se desconoce así los preceptos de los artículos 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 101 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y los artículos 11, 12 y 118 de la Decisión 425. 29.
Argumenta, que la nulidad de la Resolución No. 1492 radica en que al evaluar el recurso de reconsideración, sin ofrecer fundamentos de hecho y de derecho que argumenten la decisión de declarar la nulidad, se aduce la “complejidad en el caso” para incumplir los plazos delimitados (más de tres años para proferir pronunciamiento al respecto) y se decide revocar la investigación. Aduce que “el derecho administrativo claramente distingue que la figura de la revocatoria directa obedece a un concepto y la capacidad para declarar la nulidad de una actuación obedece a otro concepto totalmente distinto.
De hecho, la revocatoria consiste en la actuación de la administración para desaparecer los actos que ella misma haya expedido anteriormente siempre y cuando se trate de actos particulares de carácter revocable y no se esté afectando un derecho o una situación jurídica de carácter particular, caso en el cual se requiere consentimiento del afectado”; en el presente caso alega que sí existía un derecho de carácter particular de la República de Colombia, consistente en que se le diera una respuesta técnica sobre si la medida aplicada por la República del Ecuador era o no un gravamen. 30.
Por lo anterior, concluye que las resoluciones demandadas vulneran los principios sustanciales de legalidad, transparencia, economía procesal y jerarquía normativa previstos en los artículos 5 y 8 de la Decisión 425; desconocen la existencia de mandatos superiores relativos a los aspectos procedimentales contenidos en los artículos 1 y 7 del Acuerdo de Cartagena; e igualmente se enmarcan dentro de las causales de nulidad tipificadas en los literales a) y b) del artículo 12 de la referida Decisión. 31.
En resumen el demandante señala que: “con la actuación de la Secretaría General se violan entre otras disposiciones: los artículos 72, 73 y 74 del AC, el artículo 17 del TCTJCA, el artículo 101 ETJCA y los artículos 3, 4, 5, 7, 8 11, 28, 29,48 y 54 de la Decisión 425 como procederé a explicar”. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Por parte de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 32.
En tiempo, la Secretaría General de la Comunidad Andina contestó la demanda con base en lo siguiente: 33. Expresa, que en cuanto a la demora en la cual habría incurrido la Secretaría General al emitir la Resolución 1477 objeto del pedido de nulidad dice que “no pone en tela de juicio que en efecto, hubo una demora en el cumplimiento de los plazos previstos en la Decisión 425 (…) para procedimientos de esta naturaleza.
Lo que si objetamos es que dicha demora conlleve la nulidad de ambas Resoluciones, ya que la actuación de la Secretaría General estuvo enmarcada no solo en el respeto al derecho de defensa de alguna parte interviniente, entendida como principio de derecho comunitario andino, sino además coincide con los criterios esgrimidos por el Honorable Tribunal en el marco del Proceso 214-AN-2005, en el sentido que la demora en el cumplimiento de plazos no puede acarrear la nulidad de algún acto administrativo”.
Concluye que el incumplimiento de plazos a los cuales se encuentra obligados órganos comunitarios como la SGCAN no puede acarrear la nulidad de un acto administrativo, debido a que ello no afecta la sustancia del acto o el fondo del asunto. El demandante contaba además con el “recurso de omisión”, destinado a que determinado órgano comunitario cumpla con la actuación a la cual se encuentra obligado a efectos de lograr la tutela de su derecho, el cual no fue ejercido por la República de Colombia, pese a estar facultado para ello. 34.
Manifiesta, que en lo relacionado con el sustento que motivó el contenido de las Resoluciones Nos. 1477 y 1492, manifiesta la parte demandada que “este fue tutelar el derecho de defensa del País Miembro objeto de la solicitud (Ecuador)”, en tanto que la solicitud presentada por la República de Colombia no contemplaba “(…) una descripción de las medidas que calificarían como gravamen, adjuntándose únicamente una copia del Registro Oficial de la República del Ecuador No. 497 que contiene el texto de la Ley Reformatoria publicada el 30 de diciembre de 2008 (…)”. 35.
Alega, que en el marco de ambos pronunciamientos se apuntaba a sustentar el por qué cabía tutelar un derecho de mayor importancia dentro del ordenamiento jurídico andino (derecho de defensa, Resolución No. 1477) y a explicar las razones por las cuáles no correspondía a la SGCAN declarar la nulidad de sus actos, sino más bien revocarlos (Resolución No. 1492). 36.
Indica, que en cuanto al argumento esgrimido por el demandante de que “el derecho administrativo claramente distingue que la figura de la revocatoria directa obedece a un concepto y la capacidad para declarar la nulidad de una actuación obedece a otro totalmente distinto”, afirma que en la Resolución No. 1492 fue puesto de manifiesto el motivo por el cual no procedía declarar la nulidad de la comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 y de todas las actuaciones emitidas con posterioridad a la misma, cual fuere el de reconocer que la SGCAN se había excedido en el ejercicio de sus funciones al declarar la nulidad de la comunicación y actuaciones referidas con antelación, precisando que el mecanismo a través del cual debió haber sido sancionada dicha actuación era la “revocatoria”.
Señala que la nulidad es la forma por medio de la cual debe operar la nulidad por motivos de legalidad. 37. Adicionalmente, destaca que el sustento legal para que la SGCAN pueda revocar sus actos es el artículo 34 de la Decisión 425 y que el hecho de emitir un pronunciamiento de fondo sobre el caso en cuestión de ninguna manera puede constituir un “derecho adquirido”, tal y como lo ha referido el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el marco del Proceso 21-IP-96: “(…) los derechos que se han consolidado en cabeza de un individuo (persona natural o jurídica) ingresando a su haber patrimonial”.
Concluye, que si bien el inicio de una investigación para la calificación de una medida como gravamen puede generar en el solicitante una “expectativa razonable” de obtener una respuesta técnica, ello dista absolutamente de ser considerado como un “derecho adquirido”, por lo que no se estaría incurriendo en la violación de los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena. 38.
Finalmente arguye que la SGCAN tiene presente su obligación originaria de “determinar en los casos en que sea necesario, si una medida adoptada unilateralmente por un País Miembro constituye ‘gravamen’ o restricción’”. Por parte de la República del Ecuador como tercera interesada en las resultas del proceso. 39. Argumenta, que en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que conllevaron a la expedición de las Resoluciones Nos. 1477 y 1492, señala que está de acuerdo con la fundamentación expuesta en ellas, en tanto que fueron emitidas conforme a las atribuciones conferidas por la Decisión 425 a la Secretaría General de la Comunidad Andina.
Aduce, que la SGCAN se encontraba legitimada para revocar su Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009 amparada en el “principio de autotutela” contemplado en el artículo 34 de la Decisión 425, ya que oportunamente la República del Ecuador hizo notar a la SGCAN que la solicitud presentada por la República de Colombia no debió ser admitida por no contener los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Decisión 425 y así evitar la vulneración del derecho a la defensa que le asistía. 40.
En lo relacionado a la Acción de Nulidad presentada por la República de Colombia, aduce que el demandante presentó la solicitud de calificación ante la SGCAN sin la descripción de las medidas que pretendía fueran calificadas; simplemente estableció que el “Impuesto a la Salida de Divisas” constituía un “gravamen”, desconociéndose así la normativa andina.
Tampoco acepta que mediante la Comunicación revocada se le hayan otorgado derechos a la República de Colombia, teniendo en cuenta que la solicitud presentada estaba incompleta; de no haberse proferido dichas Resoluciones se habría vulnerado ostensiblemente el derecho a la legítima defensa de la República del Ecuador. 41. Sostiene, que en cuanto al argumento de que la SGCAN “en vez de ayudar a la solución del problema y salvaguardar el objetivo fundamental del Programa de Liberación del AC, la SGCAN se negó a ejercer el deber legal que tiene”, dice el tercero interesado que si bien la SGCAN tiene el deber legal de concluir una investigación, no es óbice para que dicho deber prime sobre la normativa procedimental andina protectora del derecho al debido proceso y de defensa de los Países Miembros.
B. Pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso. Pruebas aportadas por la República de Colombia. 42. Fotocopia de la Resolución 1477 de 7 de junio de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2059 de 8 de junio de 2012. (fls. 27 a 30). 43. Fotocopia de la Resolución 1492 de 24 de agosto de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2087 de 28 de agosto de 2007.
(fls. 32 a 39). Pruebas aportadas por la Secretaría General. 44. Fotocopia de la Resolución 1477 de 7 de junio de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2059 de 8 de junio de 2012. (fls. 79 a 81). 45. Fotocopia de la Resolución 1492 de 24 de agosto de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 2087 de 28 de agosto de 2007.
(fls. 82 a 89). Pruebas aportadas por la República del Ecuador. 46. La Procuraduría General del Estado de la República del Ecuador, al contestar la demanda no aportó pruebas. Pruebas solicitadas de oficio. 47. Expediente administrativo donde fueron expedidas las normas demandadas. (fls. 168 a 196). 48. Expediente administrativo SG-RG-073, mediante el cual la República del Perú formuló una solicitud de calificación de gravamen en relación con la imposición por parte de la República del Ecuador de un impuesto a la salida de divisas.
(cuaderno confidencial). C. alegatos de conclusiones. 49. En su orden presentaron alegatos de conclusiones: La República del Ecuador. 50. La República del Ecuador soporta sus alegatos en lo siguiente: 51. Que, se ha demostrado a lo largo del proceso que la Secretaría General no ha transgredido las normas comunitarias ni las relativas al procedimiento al expedir las Resoluciones acusadas y, por lo tanto, no ha incurrido en causal de nulidad alguna.
Lo anterior por las siguientes razones: 52. La SGCAN sobre la base del principio de autotutela contemplado en el artículo 34 de la Decisión 425, se encontraba legitimada para revocar su comunicación. 53. La SGCAN al no haber iniciado el procedimiento de conformidad con la normativa comunitaria, no debía continuar con dicha investigación. 54.
En el caso bajo estudio, no se afectaron derechos adquiridos por los Países Miembros, ni por particulares, ya que el inicio de esta investigación no generó de ninguna manera derechos para la República de Colombia, más aun cuando fue precisamente la omisión de Colombia de cumplir con los requisitos de fundamentación de las medidas impugnadas, lo que derivó en que se dejara sin efecto todo lo actuado por atentar contra el derecho a la defensa del Ecuador.
La Secretaría General. 55. La Secretaría General de la Comunidad Andina no presentó alegatos de conclusión. La República de Colombia. 56. Argumenta, que la demandada desconoció los plazos establecidos en los artículos 48 a 54 de la Decisión 425, para emitir las Resoluciones acusadas, trasgrediendo así el principio de economía procesal.
De manera indirecta se está vulnerando el objeto del Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena “eliminar las restricciones y gravámenes a las importaciones”, ya que no se analiza si la medida interpuesta por la República del Ecuador es una restricción o gravamen y si se trata de una medida que dificulta o imposibilita la libre circulación del comercio.
La entidad demandada incurre en una vía de hecho, que se concreta en la denegación de justicia. 57. Manifiesta, que no existe norma del Ordenamiento Jurídico Andino que habilite a la SGCAN a anular una de sus actuaciones, ni la de algún otro órgano del Sistema Andino de Integración o la del algún País Miembro. Por lo que al anular su actuación, la SGCAN se extralimitó en sus competencias. 58.
Manifiesta, que la demandada yerra cuando afirma que no se vulnera un derecho particular de la República de Colombia, ya que este derecho se traduce en el deber legal de proferir una respuesta técnica sobre si la medida aplicada por la República del Ecuador era o no un gravamen; aunado a la admisión de la solicitud por parte de la SGCAN.
Razón por la cual, no podía proceder a la revocatoria de la Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009 y de todas las actuaciones posteriores a ella y mucho menos desconocer que el órgano competente para declarar la nulidad es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por desconocer la normativa andina. 59. Indica, que la entidad demandada resolvió el recurso de reconsideración, simplemente reemplazando la expresión “nulidad” por la expresión “revocatoria”, manteniendo en consecuencia sin resolver el fondo de la petición que era dejar sin efecto la Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009 y todas las actuaciones posteriores a ella, y lo hizo sin contar con la autorización de Colombia, beneficiado con la admisión. Se desconoce así la obligación de motivar todos los actos administrativos. 60.
Agrega, que la demandada no ha podido demostrar razones legales válidas por las cuales según su alegato se desconoció el derecho de defensa de la República del Ecuador, dado que dicho argumento solo busca justificar la demora en la emisión de las Resoluciones acusadas. Se está desconociendo el contenido de la Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009 emitida por la SGCAN, en el cual establece el inicio del procedimiento y describe la medida adoptada por la República del Ecuador.
CONSIDERANDO: 61. Que, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 17 y 18 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Título II de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), y del Título II de su Reglamento Interno, mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Nulidad. 62.
Que, se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Nulidad, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. 63. Que, en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normativa comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: I. OBJETO DE LA ACCIÓN DE NULIDAD. 64.
La acción incoada tiene por objeto que el Tribunal se pronuncie sobre la supuesta nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por la Secretaría General: A. Resolución 1477 de 7 de junio de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°. 2059 de 8 de junio de 2012, que en su parte resolutiva, dispuso: “Artículo 1.- Declarar la nulidad de la Comunicación SG- C/E.1.1/431/2009, de fecha 12 de febrero de 2009, y de todas las actuaciones emitidas por la Secretaría General con posterioridad a la misma.
Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”. B. Resolución 1492 de 24 de agosto de 2012, expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina y publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°. 2087 de 28 de agosto de 2007.
(fls. 82 a 89), que en su parte resolutiva, dispuso: “Artículo 1.- Modifíquese el artículo 1 de la Resolución 1477, a efectos de reemplazar el término “Declarar la nulidad” por “Revocar”, de forma tal que el dispositivo en cuestión quede redactado de la siguiente manera: Artículo 1.- Revocar la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009, de fecha 12 de febrero de 2009, y todas las actuaciones emitidas por la Secretaría General con posterioridad a la misma.
Artículo 2.- Comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución, la cual entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena”. I. LA ACCIÓN DE NULIDAD. 65. La acción de nulidad está consagrada en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal en los siguientes términos: “Corresponde al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a que se refiere el literal e) del Artículo 1, dictados o acordados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder, cuando sean impugnados por algún País Miembro, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas en las condiciones previstas en el artículo 19 de este Tratado”. 66.
Y el artículo 19, del mismo Tratado, señala: “Las personas naturales y jurídicas podrán intentar la acción de nulidad contra las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General o de los Convenios que afecten sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos”. 67.
Ha entendido este Tribunal comunitario que la acción de nulidad: “es el medio jurídico establecido para garantizar la legalidad de los actos de los órganos del Sistema Andino de Integración, por la vía del control de su conformidad con las normas del ordenamiento comunitario que les sirven de fundamento”. (Proceso N°. 35-AN-2001, publicado en la G.O.A.C. N°. 1040 de 3 de marzo de 2004). 68.
Y que de conformidad con lo previsto en el artículo 17 del Tratado de Creación del Tribunal la acción de nulidad procede: “(…) cuando las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la Secretaría General y de los Convenios a los que se refiere el artículo 1º hayan sido dictados o acordados “con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, incluso por desviación de poder”.
La referida norma del Tratado de Creación del Tribunal reconduciría a una única causal de anulación – la violación de la ley- los cuatro clásicos motivos que abren el recurso por exceso de poder en el derecho administrativo francés, violación de la ley, que en el contexto del citado artículo 17 sería comprensivo de las distintas razones por las que un acto puede aparecer viciado y consecuentemente ser susceptible de anulación, esto es: por incompetencia, por vicios de forma, por vicios en la causa, en el objeto, o “incluso por desviación de poder”.
(Proceso 01-AN-98, publicado en la G.O.A.C. N°. 631 del 10 de enero de 2001). 69. Sobre el control de legalidad encargado al Tribunal se ha señalado que: “En el ordenamiento comunitario andino, a semejanza de lo que acontece en el derecho interno de los Estados, existe un sistema de control de las normas jurídicas garantizado por una jurisdicción de lo contencioso administrativa ejercida a través del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en los términos delineados en los artículos 17 a 23 (hoy 17 a 22) de su Tratado de Creación”.
“El principio de legalidad que cubre a las Resoluciones de la Junta (ahora Secretaría General) emana del artículo 17 del instrumento indicado que faculta el acceso de los Países Miembros, de la Comisión, de la Secretaría General, así como el de los particulares, a la acción de nulidad cuando esos actos “hayan sido dictados en violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”.
De no cumplirse el grado de subordinación o legalidad en el ordenamiento jurídico andino, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina conocer de la respectiva acción no solamente por violación de normas superiores, incluso por desviación de poder en las actuaciones del órgano comunitario”. “El control de legalidad asignado en forma exclusiva a un solo órgano comunitario de carácter jurisdiccional, persigue a la vez el objetivo esencial que debe primar dentro de un sistema de integración como es la seguridad jurídica, base primordial para el fortalecimiento institucional así como elemento regulador de la confianza que los beneficiarios del Acuerdo de Cartagena – sus habitantes- depositan en el propio sistema como medio eficaz para su desarrollo y complejo desenvolvimiento”.
“Su implementación o consagración dentro del Derecho Comunitario Andino, está coligada a los propósitos expuestos en el Preámbulo del Tratado de Creación del Tribunal en el que se considera que “era indispensable garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa o indirectamente del Acuerdo de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de los Países Miembros”.
(Proceso N°. 5-AN-1997, publicada en G.O.A.C. N°. 361 de 7 de agosto de 1998). II. VIOLACIÓN DE NORMAS PROCEDIMENTALES. 70. Para una mejor determinación de la posición del Tribunal en el caso concreto, primero se analizará la violación de normas procedimentales demandadas por la Republica de Colombia. 71. A. Nulidad por falta de competencia de la Secretaría General al emitir las Resoluciones 1477 y 1492.
Supuesta violación de los artículos 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 101 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Así como del artículo 11 de la Decisión 425. 72. La República de Colombia, en su escrito de demanda, sostuvo que la Secretaría General “Al declarar la nulidad de la comunicación SG- C/E.1.1/431/2009 de fecha 12 de febrero de 2009, mediante la Resolución 1477, la SGCAN viola abiertamente normas esenciales del procedimiento según lo previsto en el artículo 12 de la Decisión 425, lo que constituye la nulidad del acto por haber sido dictado por órgano o funcionario incompetente y con prescindencia de normas esenciales del procedimiento, configurando una extralimitación en el ejercicio de sus competencias por parte de la SGCAN de conformidad con lo establecido en el artículo 118 de la Decisión 425”.
Ya que, el único órgano competente para declarar la nulidad de un acto administrativo es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 73. Para analizar, el presente tema, el Tribunal inicia su análisis con el artículo 34 de la Decisión 425 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con los representantes ante la Comisión, que dispone lo siguiente: “Artículo 34.- La Secretaría General podrá revocar de oficio o a solicitud de parte sus actos cuando no afecten derechos adquiridos por Países Miembros o particulares.
Se consideran causales de revocatoria las siguientes: a) Las contempladas en el artículo 12 del presente Reglamento; y, b) Los vicios a que se refiere el artículo 13 del presente Reglamento”. 74. La norma transcrita faculta a la Secretaría General a revocar sus propios actos, siempre y cuando se enmarquen dentro de las causales de revocatoria contenidas en los artículos 12 y 13 de la misma Decisión 425 que a continuación se transcriben: “Artículo 12.- Las Resoluciones y los actos de la Secretaría General serán nulos de pleno derecho en los siguientes casos: a) Cuando contravengan el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina; b) Cuando su contenido sea de imposible o de ilegal ejecución; y, c) Cuando hubiesen sido dictados por personas incompetentes o con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.
Artículo 13.- Los vicios de los actos de la Secretaría General que no lleguen a producir la nulidad de pleno derecho conforme al artículo anterior, los harán anulables”. 75. Por su parte, la Secretaría General, en su escrito de contestación a la demanda manifestó que el artículo 34 de la Decisión 425, le faculta a revocar sus actos.
Igualmente, la República del Ecuador en su contestación a la demanda, señala que la Secretaría General emitió la Resolución 1492 con la cual aclaró motivadamente la pertinencia de modificar el término ‘declarar la nulidad’ por ‘revocar’, conforme el artículo 34 de la Decisión 425. 76. De esta manera, revisadas las Resoluciones impugnadas, este Tribunal considera que éstas se basaron en los artículos 34 y 12 transcritos precedentemente.
Específicamente, la Secretaría General invocó el literal c) del artículo 12 de la Decisión 425 de la siguiente manera: “(…) Que de conformidad con el artículo 12 literal c) del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General, los actos de este Órgano Comunitario serán nulos de pleno derecho, entre otros motivos, cuando hubiesen sido dictados con prescindencia de normas esenciales del procedimiento.
Que en concordancia con dicha disposición, el artículo 34 del Reglamento antes citado permite a la Secretaría General revocar sus actos cuando incurran en alguna de las causales de nulidad de pleno derecho establecidas en el artículo 12; (…)” (fl 271 del expediente). 77. Se debe agregar que la República del Ecuador en la solicitud que originó el primer acto demandado, si bien invoca la nulidad del procedimiento de investigación de restricción o gravámenes, basó su petición en el mismo artículo 34: “(…) Denunciadas que han sido las nulidades que vician esta investigación y en ejercicio pleno de las competencias otorgadas por el artículo 34 de la Decisión 425 (autotutela de las que se encuentra revestido el Órgano Comunitario), sírvase declarar la nulidad del ilegítimo procedimiento de investigación incoado sin fundamento formal y material requerido por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en contra de la República del Ecuador.” (fls. 220 – 221 del expediente). 78.
De lo expuesto, se puede concluir que las Resoluciones demandadas se expidieron en el marco de las facultades y competencias normativas de la Secretaría General. Lo cual significa que la declaratoria de nulidad de la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009, mediante la Resolución 1477, se ideó y configuró en el marco de la competencia de revocatoria directa en cabeza de la Secretaría General, de conformidad con las normas citadas.
El Tribunal considera que la Resolución 1477 al referirse a la nulidad estaba incursa en un error nominal, pero no es una usurpación de funciones de la Secretaría General al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 79. Lo manifestado, se evidencia al analizar el contenido de la Resolución 1492, que simplemente modifica el error en el que incurrió la Secretaría General, cambiando la palabra “nulidad” por “revocar”.
Por lo tanto, no existió un vicio real de incompetencia porque la figura jurídica era la revocatoria, y por otro lado, el error nominal fue corregido mediante la Resolución 1492 al resolver un recurso de reconsideración presentado por la República de Colombia contra la Resolución 1477. 80. En consecuencia, el argumento de la República de Colombia consistente en la falta de competencia de la Secretaría General para expedir los actos demandados, carece de asidero jurídico y, en efecto, se desestima la nulidad por incompetencia y, en consecuencia, el Tribunal declara que no se han violado los artículos 17 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 101 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 81.
Procedimiento para la calificación de una medida como gravamen o restricción. 82. Dentro de este punto, es preciso analizar el procedimiento para la calificación de una medida como gravamen o restricción, en vista a que dicho procedimiento fue controvertido y fue el fundamento para la emisión de la Resolución 1477. 83. La Decisión 425, en su Título V: De las reglas para los procedimientos administrativos, Capítulo I: De los procedimientos para la calificación de gravámenes o restricciones, contiene los parámetros básicos que un País Miembro debe seguir para obtener, por parte de la Secretaría General, una Resolución que califique como gravamen o restricción una medida aplicada unilateralmente por un País Miembro. 84.
De esta manera, el artículo 47 de la Decisión 425 contiene los requisitos que deben ser presentados al momento de solicitar a la Secretaría General su pronunciamiento sobre una supuesta medida de gravamen o restricción. Los cuales son: “a) La identificación del solicitante salvo que se trate del organismo nacional competente, con indicación de la dirección del lugar donde se harán las notificaciones pertinentes, así como el número de teléfono, telefax o correo electrónico que tuviere; b) La identificación y descripción de la medida que se impugna, acompañada de la mayor información disponible que permita el mejor pronunciamiento de la Secretaría General; y, c) Cuando corresponda, la identificación de la mercancía afectada por la medida de que se trate, con indicación de la correspondiente subpartida arancelaria NANDINA”. 85.
Para el debido análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 47, se dispone del artículo 48 de la misma Decisión 425, que señala: “Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de una solicitud para la calificación de gravámenes o restricciones, la Secretaría General deberá analizar la documentación presentada, a los fines de determinar si la misma cumple con los requisitos exigidos en el artículo anterior.
En caso contrario, notificará por escrito al solicitante sobre cualquier omisión o insuficiencia en la solicitud. En caso de omisiones o insuficiencias en una solicitud, la Secretaría General concederá un plazo de quince días hábiles para la corrección de las omisiones o insuficiencias observadas. Si el solicitante no aportase los documentos exigidos o éstos fueren aún insuficientes, la Secretaría General podrá desestimar la solicitud.
La Secretaría General se pronunciará, mediante una simple providencia, dentro de los tres días hábiles siguientes a la presentación de los nuevos documentos o, cuando éstos no se presenten, al vencimiento del plazo concedido, y notificará inmediatamente al solicitante. En caso de que la Secretaría General decida desestimar una solicitud por omisiones o insuficiencias en el escrito, la providencia que se adopte podrá ser recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 37 del presente Reglamento”. 86.
En el caso concreto podemos apreciar las siguientes actuaciones procedimentales: 1. La República de Colombia presentó la Comunicación DIE-0067 de 9 de febrero de 2009, en la que se señalan dos cosas: a. Poner en conocimiento de la Secretaría General la Ley Reformatoria a la Ley de Régimen Tributario Interno y la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 497 de 30 de diciembre de 2008, la cual en sus artículos 6 y 8 establece una ‘Tarifa del Impuesto a la Salida de Divisas’ consistente en el cobro del 1% a las importaciones que se efectúen en ese país; y, b. Solicitó a la Secretaría General, que si no lo está haciendo ya de oficio, adelante una evaluación de la medida para determinar si su adopción constituye ‘gravamen’ o ‘restricción’ al comercio. 1.
La Secretaría General, mediante Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009, inicia la investigación, manifestando que recibió una comunicación de la República de Colombia. 2. La República del Perú en respuesta a dicha comunicación manifiesta que Colombia solicitó la evaluación de las medidas adoptadas por Ecuador. 3. La República del Ecuador por comunicación 17122/GVMEL/DGINC, de 27 de marzo de 2009, realizó una descripción de las implicaciones que significan iniciar una investigación de oficio o a petición de parte, cuestionando que la comunicación Colombiana DIE-0067 de 9 de febrero de 2009, no contiene los elementos contemplados en el artículo 47 de la Decisión 425 y que por lo mismo se debió mandar a completar la solicitud y que solo cuando se haya cumplido con los requisitos mencionados se debió dar inicio a la investigación. 4.
La Resolución 1477 de 7 de junio de 2012, que declara la nulidad de la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009, en la parte considerativa hace referencia a la Comunicación DIE-0067. Igualmente señala que en el presente caso, iniciado a solicitud del Gobierno de Colombia “se observa que el citado País Miembro no cumplió con presentar una descripción de las medidas que calificarían como gravamen, adjuntándose únicamente copia del Registro Oficial de la República del Ecuador No. 497 (…)”. 5.
Finalmente, la Resolución 1492 de 24 de agosto de 2012, modifica la Resolución 1477 en el sentido de cambiar el término ‘nulidad’ por ‘revocar’. 87. De lo expuesto y aplicando los artículos precedentemente citados al caso concreto, se puede concluir que la República de Colombia por Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009, en la que solicita que se evalúe la medida adoptada por Ecuador para determinar si constituye o no un gravamen o una restricción, no cumplió básicamente con el literal b) del artículo 47 de la Decisión 425, ya que, si bien, acompañó la Ley de Régimen Tributario Interno y la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria del Ecuador, la cual establece una ‘Tarifa del Impuesto a la Salida de Divisas’ consistente en el cobro del 1% a las importaciones que se efectúen en ese país, sin embargo, no acompañó ninguna otra información disponible que permita dar mayores luces a un pronunciamiento por parte de la Secretaría General. 88.
Por su parte, la Secretaría General, de conformidad con el citado artículo 48 de la Decisión 425, tenía obligación, dentro de los 5 días siguientes a los de la presentación, a evaluar y analizar si la solicitud cumplía con los requisitos del artículo 47, si no cumplía, la Secretaría General tenía la obligación de conceder a la República de Colombia un plazo de 15 días para enmendar sus errores y dar correcto cumplimiento al artículo 47 y de esta manera, abrir la vía correcta e idónea para iniciar el procedimiento de investigación. 89.
B. Nulidad por falta de motivación: La Resoluciones impugnadas adolecen de fundamentos de hecho y de derecho. Supuesta violación del artículo 7 de la Decisión 425. 90. En su escrito de demanda, la República de Colombia manifestó que “Un acto de la SGCAN es nulo cuando contraviene el Ordenamiento Jurídico Andino, en consecuencia, las resoluciones 1477 y 1492 al no cumplir requisitos del literal c) del artículo 7 de la Decisión 425 el cual dispone que las resoluciones de las SGCAN deben contener los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa genera nulidad del mismo”.
(fl. 12 del expediente). Afirma que las Resoluciones impugnadas carecen de fundamento de hecho y de derecho. 91. A saber, el artículo 7 de la Decisión 425, dispone: “Las Resoluciones de la Secretaría General serán dictadas por escrito y deberán contener: (…) c) Los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubieren sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra "Considerando";
(…)”. 92. Sin lugar a dudas, la motivación de los actos administrativos constituye uno de los principios fundamentales del debido proceso garantizando una adecuada administración de justicia. Por lo tanto, la Secretaría General en cada uno de los actos administrativos que emita debe velar para que éstos contengan una adecuada fundamentación jurídica y fáctica, garantizando el debido proceso, el derecho de defensa y de contradicción de las partes y, en últimas, garantizando el respeto a la norma comunitaria. 93.
Sobre, la debida motivación de los actos administrativos, el Tribunal ya se ha pronunciado, manifestando: “A juicio del Tribunal, el vicio derivado de la carencia de una efectiva motivación —sea como resultado de un error de derecho (por falta de base legal o por un error en la aplicación o interpretación de la norma) o de una inexactitud o incorrecta calificación de los hechos, así como también de una ausencia, o insuficiencia en la motivación— sí constituye causal de impugnación, incluso de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General.
En efecto, desde el punto de vista formal el artículo 12 de la Decisión 425 sanciona con la «nulidad de pleno derecho» los actos que hubieren sido dictados “con prescindencia de normas esenciales del procedimiento”, entre las cuales consta la exigencia de que la Resolución contenga “la exposición de los motivos por las cuales la medida constituye un gravamen o restricción al comercio” (Artículo 55, letra d), de la Decisión 425), para el caso concreto de los procedimientos de calificación de gravámenes o restricciones a las importaciones, y, como requisito aplicable en general a las Resoluciones: “los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa, así como cuando corresponda, las razones que hubiesen sido alegadas, la identificación del destinatario, precedidos de la palabra ‘Considerando’” (Artículo 7, letra c), de la propia Decisión 425).
También en su aspecto material o de fondo, una indebida motivación de los hechos o del derecho, y el consecuente vicio en la causa del acto, puede ser razón suficiente para declarar la «anulabilidad» de la Resolución, en los términos del artículo 13 de la Decisión 425. En definitiva, la motivación constituye un elemento esencial de los actos administrativos, una garantía fundamental del derecho a la defensa y un requisito formal de orden público, cuya omisión no puede ser sustituida por la Administración comunitaria a posteriori en la instancia judicial mediante la exposición al Tribunal de los motivos de la Resolución. De tal suerte que el control jurisdiccional de la motivación puede ejercerse no sólo desde una perspectiva material, sustancial o de legalidad interna del acto (vicio en los motivos o causa), verificando la veracidad de los hechos y la existencia y pertinencia de las normas jurídicas en las que aquel se sustente, sino, además, en su aspecto estrictamente formal (legalidad externa), comprobando la suficiencia de la motivación, expresada en el propio acto”[2].
(Proceso 16-AN-2002 de 30 de junio de 2003. Caso: Nulidad interpuesta por la Sociedad BOPP DEL ECUADOR CIA. LTDA. contra la Resolución 565 expedida por la Secretaría General de la Comunidad Andina). 94. Revisadas las Resoluciones impugnadas, encontramos que la Resolución 1477 contiene las consideraciones de hecho y de derecho para revocar la Comunicación SG-C/E.1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009, realiza un análisis respecto a la solicitud de la República de Colombia de iniciar un procedimiento de investigación con el objetivo de determinar si las medidas adoptadas por la República de Ecuador constituyen un gravamen.
Por su parte, la Resolución 1492, igualmente se fundamenta en consideraciones de hecho y de derecho que le permiten enmendar el error en el que incurrió al emitir la Resolución 1477. 95. Como se mencionó, la base material de la Resolución 1477 fue la facultad de revocatoria que tiene la Secretaría General sobre sus propios actos; mientras que, la base material de la Resolución 1492 es la corrección del error nominal en que había incurrido la Secretaría General.
En este sentido la motivación de las Resoluciones sustentaron la medida adoptada por la Secretaría General. Por lo tanto, el Tribunal declara que las Resoluciones de la Secretaría General han sido emitidas con la debida motivación y, por lo tanto, no se ha incurrido en violación del artículo 7 de la Decisión 425. 96. C. Nulidad por violación de plazos de procedimiento establecidos en el Ordenamiento Jurídico Comunitario.
Supuesta violación de los artículos 5, 28, 29, 48 y 54 de la Decisión 425. 97. La República de Colombia, en su escrito de demanda manifestó: “Los más de 3 años desde la última actuación por parte de la SGCAN en la materia, constituyen una clara violación de todos los plazos legales establecidos (…). Los plazos arriba mencionados previstos en la Decisión 425, como norma andina aplicable en esta materia, totalizan 54 días hábiles equivalentes a 70 días calendario.
La Secretaría General se tomó 3 años y 4 meses (aproximadamente 1182 días), para manifestar que no iba a emitir un dictamen, sino para anular su actuación, en clara violación de las normas antes citadas y del artículo 28 de la Decisión 425 de la CAN que determina que “Los plazos establecidos en las normas sobre procedimientos administrativos se entienden como máximos (…) y obligan igualmente y sin necesidad de apremio a los funcionarios de la Secretaría y a los interesados”. 98.
En el caso particular y de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la Secretaría General actuó de la siguiente manera: i. El 9 de febrero de 2009, recibió una comunicación de Colombia, donde solicita que la Secretaría General adelante una “evaluación de la medida para determinar si su adopción constituye un “gravamen” o “restricción” al comercio.” (fl. 169). ii.
El 12 de febrero de 2009 emitió la comunicación SG-C/E 1.1/431/2009, mediante el cual inició una investigación con el objeto de determinar si las medidas adoptadas por la República del Ecuador constituyen un gravamen, de conformidad con el artículo 73 del Acuerdo de Cartagena. (fls. 173 a 175). iii. El 13 de febrero de 2009, vía fax, comunicó a los Países Miembros el inicio de la investigación y les otorgó un plazo de 20 días hábiles para que manifiesten lo pertinente.
(fls. 177 a 178). iv. El 13 de marzo de 2009, vía fax, comunicó a los demás Países Miembros, que le otorgó diez días hábiles adicionales a la República del Ecuador. (fls. 193 a 199). v. El 17 de marzo, vía fax, le remitió a los Gobiernos del Ecuador y Bolivia, las comunicaciones que habían enviado las Repúblicas de Colombia y Perú. (fls. 205 a 209). vi.
El 27 de marzo de 2009, la República del Ecuador envió una comunicación a la Secretaría General, mediante la cual solicita que se declare la nulidad del procedimiento adelantado. (fls. 212 a 241). vii. El 2 de abril de 2009, vía fax, remitió a los demás Países Miembros el escrito presentado por la República del Ecuador. (fls. 244 a 249). viii.
Entre febrero de 2010 febrero de 2012 se recibieron algunas comunicaciones de la Cámara de Industrias de Guayaquil, manifestando su opinión, solicitando información y pidiendo copias. (fls. 88 a 91). ix. El 27 de abril de 2012, agendó una cita con el representante de la Federación Nacional de Cámaras de Industrias del Ecuador, previa a una solicitud de dicha federación, cuyo objetivo era tratar aspectos relacionados con el impuesto de salida de divisas del país. (fl. 266). x. Según una comunicación de los miembros de la Federación Nacional de Cámaras de Industrias del Ecuador, se evidencia que la reunión se llevó a cabo el 25 de mayo de 2012.
En esta misma comunicación manifiestan lo siguiente: “Constatamos, de acuerdo con las explicaciones ofrecidas por el Asesor Jurídico de la Institución, Señor Genaro Baldeón, que desde hace más de dos años la Secretaría General abrió una investigación y desde ese tiempo el Gobierno del Ecuador rindió los descargos que consideró adecuados.
No obstante el tiempo transcurrido, no hay pronunciamiento de su parte sobre la calificación de la medida. Ello sin perjuicio del procedimiento iniciado a solicitud de Perú sobre la misma.” (fl. 268) Subrayado por fuera del texto. xi. El 7 de junio de 2012, expidió la Resolución 1477 impugnada, mediante la cual se anuló la comunicación SG-C/E 1.1/431/2009 de 12 de febrero de 2009. 99.
De los actos detallados se desprende que la Secretaría General mantuvo una inactividad procesal desde el 2 de abril de 2009, fecha en la cual remitió a los demás Países Miembros la solicitud de nulidad del procedimiento adelantado por parte de la República del Ecuador. 100. Del análisis del expediente administrativo no se observa causal de justificación alguna para el retraso en las actuaciones procesales de la Secretaría General, pues se trata de más de 3 años en los que la Secretaría General se limitó a resolver algunas solicitudes de copias y de audiencia por parte de grupos empresariales, lo que de ninguna manera justifica que no se hubiera resuelto la petición solicitada. 101.
Con este retraso en las actuaciones procesales, la Secretearía General transgredió, los principios de economía procesal, legalidad, celeridad, cooperación leal y racionalización de la actividad administrativa que deben guiar la labor de todos los organismos del Sistema Andino de Integración, descritos en el artículo 5 de la Decisión 425.
Sin embargo, la transgresión de los tiempos procesales no generan la nulidad de un acto administrativo, es decir, la validez del acto administrativo no se ve afectada por el incumplimiento de plazos procesales. 102. Si bien la situación de incumplimiento y transgresión de plazos procesales por parte de la Secretaría General pudiera acarrear consecuencias, como las faltas disciplinarias de los funcionarios encargados, dicha situación no puede ser la base jurídica para dejar sin efecto una Resolución que pudiera estar resolviendo e impulsando un proceso, en otras palabras, no se puede dejar paralizado un procedimiento que tiene que llegar a su final. 103.
Al respecto, el Tribunal ha manifestado: “(…) este Tribunal considera que la Secretaría General está obligada a cumplir con los plazos que establece la norma y por tanto, sería responsable por los daños y perjuicios que su demora pudiera haber ocasionado a la parte afectada; pero ello no puede acarrear la nulidad del acto administrativo, ya que la inobservancia de un plazo no afecta la sustancia del acto, ni el debido proceso como en el presente caso (…) la Secretaría General está obligada a cumplir con los plazos que establece la norma y es responsable por los daños y perjuicios que pueda haber ocasionado con su retraso”.
(Proceso 214-AN-2005, caso: nulidad interpuesta por la Empresa EGAR S.A. contra las Resoluciones 800 y 837 de la Secretaria General de la Comunidad Andina). 104. Debe quedar claro que el sistema de solución de controversias de la Comunidad Andina, cuenta con el recurso por omisión o inactividad de los órganos comunitarios. Recurso que pretende resolver las situaciones de omisión o de inactividad en los que hayan incurrido los órganos comunitarios cuando estaban obligados a emitir un pronunciamiento.
Este recurso se encuentra regulado en el artículo 37 [3] del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y en los artículos 129 a 134 de su Estatuto. 105. Respecto al Recurso por Omisión, el Tribunal ha manifestado que: “El Recurso por Omisión o Inactividad persigue compeler, ya sea al Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, a la Comisión o a la Secretaría General cuando se encuentren en situación de incumplimiento de una actividad a que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, a cumplir con su conducta de emitir el pronunciamiento.
En consecuencia, el recurso por omisión está previsto para los casos en los que los órganos encargados de cumplir y hacer cumplir una disposición de derecho comunitario no lo hacen y de esta manera infringen la normativa comunitaria al abstenerse de actuar”. (Proceso 70-RO-2003, caso: República del Perú contra la Secretaría General de la Comunidad Andina). 106.
Se encuentran habilitados para interponer un recurso por omisión o inactividad ante el Tribunal, el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión, la Secretaría General, los Países Miembros y las personas naturales o jurídicas, previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se determinan en la norma comunitaria. 107.
Por lo expuesto, el Tribunal advierte que en el presente caso, la República de Colombia tenía la posibilidad de recurrir al recurso por omisión o inactividad con el fin de que la Secretaría General emita el pronunciamiento al que estaba obligada. 108. Conforme a lo expresado y en respuesta a lo demandado por la República de Colombia, el Tribunal declara que las Resoluciones impugnadas no pueden ser nulas por el retraso en los plazos en los que ha incurrido la Secretaría General, por lo que, no se han violado los artículos 28, 29 y 48 y 54 de la Decisión 425. 109.
Por lo tanto, el Tribunal concluye categóricamente que: la solicitud de la República de Colombia para que se de inicio a un proceso de investigación por parte de la Secretaría General respecto a la medida adoptada por la República de Ecuador, no cumplía con los requisitos del artículo 47 de la Decisión 425; y que, en consecuencia, la Secretaría General, debió haberle concedido a la República de Colombia el plazo de 15 días a fin de que regularice su solicitud y de esta manera iniciar el procedimiento de investigación. 110.
Finalmente, el Tribunal considera importante determinar, que un correcto procedimiento dentro de la Secretaría General, eventualmente permitirá, tanto a los Países Miembros como a los particulares un correcto acceso a la jurisdicción comunitaria, de conformidad con el artículo 26 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
IV. VIOLACIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS. 111. La República de Colombia manifiesta que mediante la emisión de las Resoluciones 1477 y 1492 se desconoce el objeto del programa de liberación contenido en los artículos 72, 73 y 74 del Acuerdo de Cartagena y se violan los artículos 3 y 4 de la Decisión 425. 112. Al respecto, para poder considerar que una Resolución viola el programa de liberalización deberá haber seguido los procedimientos dispuestos en la norma comunitaria, deberá contener una exposición de motivos suficiente que determine si una medida constituye un gravamen o una restricción al comercio, y, deberá identificar claramente las normas del ordenamiento jurídico comunitario violadas. 113.
Por lo tanto, el Tribunal considera que, en el caso concreto, las Resoluciones impugnadas no contienen ningún pronunciamiento por parte de la Secretaría General respecto a que si las medidas adoptadas por la República de Ecuador constituyen o no un gravamen o una restricción al comercio, es más la investigación aún no ha sido puesta en marcha, por lo que no corresponde hacer referencia a una supuesta violación al programa de liberalización. V. COSTAS. 114.
La parte demandante no solicitó la condena en costas y, por lo tanto, la demandada no será condenada a su pago, de conformidad con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, que dispone: “La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”.
Sobre la base de lo expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, de conformidad con los artículos 17 y 22 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 101 y 106 de su Estatuto, D E C I D E:
PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda de nulidad interpuesta por la República de Colombia contra las Resoluciones N°. 1477 del 7 de junio de 2012 y N°. 1492 del 24 de agosto de 2012, emitidas por la Secretaría General de la Comunidad Andina y, en consecuencia, declarar que dichas Resoluciones gozan de plena legalidad y validez.
SEGUNDO: No condenar en costas a la demandada. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente sentencia los señores Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Rodrigo Romero Zambrano MAGISTRADO De acuerdo con el mismo artículo 90 del Estatuto del Tribunal, igualmente, firman la presente sentencia el señor Presidente y el Secretario.
Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese la presente sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.
PROCESO 02-AN-2012 [pic] ----------------------- [1] Las razones de sus disentimientos constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta N°. 32-J-TJCA-2014. [2] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Ibídem. En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias emitidas dentro de los Procesos No. 01-AN-97, en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 340 de 113 de mayo de 1998;
No. 03-AN-97, en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 343 de 26 de mayo de 1998; No. 04-AN-97, en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 373 de 21 de septiembre de 1998; No. 5-AN-97, en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 361 de 7 de agosto de 1998 y No. 79- AN-00, en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 730 de 16 de noviembre de 2000. [3] Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “Artículo 37.- Cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General, se abstuvieren de cumplir una actividad a la que estuvieren obligados expresamente por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, dichos órganos, los Países Miembros o las personas naturales o jurídicas en las condiciones del artículo 19 de este Tratado, podrán requerir el cumplimiento de dichas obligaciones (…)”.