TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 01-AI-2013 ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO EJERCIDA POR LAS SOCIEDADES AMERANDES TRANSPORTES LOGÍSTICOS S.A.C. (AMERANDES); GREENANDES PERÚ S.A.C. (GREENANDES); OCÉANO AGENCIA MARÍTIMA S.A. (OCÉANO); TERMINALES PORTUARIOS PERUANOS S.A.C. (TPP); TMA S.A.C. (TMA), TRANSTOTAL AGENCIA MARÍTIMA S.A. (TRANSTOTAL);

IAN TAYLOR PERÚ S.A.C. (ITP); MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY DEL PERÚ S.A.C. (MSC) y COSMOS AGENCIA MARÍTIMA S.A.C. (COSMOS) EN CONTRA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ POR INTERPRETAR Y POTENCIALMENTE APLICAR DE MANERA INCORRECTA LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 10 DE LA DECISIÓN 671, ARMONIZACIÓN DE REGÍMENES ADUANEROS; Y, EL ARTÍCULO 4 DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, San Francisco de Quito, a los trece días del mes de mayo de 2015, en Sesión Judicial se procede a resolver por mayoría la sentencia de la acción de incumplimiento, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. Los señores Magistrados Cecilia Luisa Ayllón Quinteros y José Vicente Troya Jaramillo, disienten de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participan de su adopción. VISTOS: La demanda de Acción de Incumplimiento suscrita por las sociedades AMERANDES TRANSPORTES LOGÍSTICOS S.A.C. (AMERANDES);

GREENANDES PERÚ S.A.C. (GREENANDES); OCÉANO AGENCIA MARÍTIMA S.A. (OCÉANO); TERMINALES PORTUARIOS PERUANOS S.A.C. (TPP); TMA S.A.C. (TMA), TRANSTOTAL AGENCIA MARÍTIMA S.A. (TRANSTOTAL); IAN TAYLOR PERÚ S.A.C. (ITP); MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY DEL PERÚ S.A.C. (MSC) y COSMOS AGENCIA MARÍTIMA S.A.C. (COSMOS) recibida en este Tribunal junto con sus anexos en 221 fojas, el 14 de octubre de 2013.

El auto de veinte de noviembre de 2013, por medio del cual el Tribunal dispuso la regularización de la demanda en razón de que no se había adjuntado el poder mediante el cual las sociedades actoras designaron como abogados a los doctores Luis Alfonso García Muñoz Najar, Álvaro Gutiérrez Bendezú, Walter Robles Gonzales y Gonzalo Bernal Neumann.

Al intento, concedió el término de quince días. El auto de once de diciembre de 2013, mediante el cual el Tribunal a solicitud de parte otorgó un plazo adicional de diez para la regularización de la demanda. El auto de 22 de enero de 2014, mediante el cual el Tribunal admitió a trámite la demanda contentiva de la acción de incumplimiento, y dispuso que se notificara a la parte demandada, la Republica del Perú, a fin de que presente su contestación en el término de cuarenta días.

El auto de 6 de marzo de 2014, mediante el cual el Tribunal concedió a la parte demandada el término adicional de veinte días para la contestación de la demanda. La contestación a la demanda suscrita por el doctor Édgar Vásquez Vela, Viceministro de Comercio Exterior de la República del Perú y por la doctora Sara Rosadio Colán, Asesora Legal de ese Viceministerio, recibida por el Tribunal el 3 de abril de 2014.

El auto de 30 de abril de 2014, mediante el cual el Tribunal dio por contestada la demanda, reconoció como representante de la República del Perú al doctor Édgar Vásquez Vela, reconoció la personería de los abogados Sara Rosadio Colán y Jorge Salas Vega para actuar en esta causa como apoderados de la República del Perú, y corrió traslado a las sociedades demandantes por diez días a fin de que se pronuncien sobre la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria, planteada por la República del Perú. El escrito de las sociedades demandantes, recibido el 26 de mayo de 2014, mediante el cual solicitaron el rechazo de la excepción previa.

El auto de 29 de agosto de 2014, mediante el cual el Tribunal dio por contestada la excepción previa por parte de las sociedades actoras, y dispuso solicitar a la Secretaría General de la Comunidad Andina la remisión de una copia certificada del expediente interno de 11 de junio de 2013, correspondiente al reclamo presentado por las sociedades demandantes.

Copia de dicho expediente se recibió en el Tribunal el 5 de septiembre de 2014. El auto de 11 de septiembre de 2014, mediante el cual el Tribunal resolvió declarar infundada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía comunitaria propuesta por la República del Perú, tener como pruebas las documentales ofrecidas y aportadas por las partes, no abrir periodo probatorio, y convocar a las partes a la Audiencia Pública para el 21 de octubre de 2014 a las 10:00 a.m. La Audiencia Pública celebrada el 21 de octubre de 2014.

En su oportunidad se comunicó a las partes que tenían el plazo de ocho días para presentar alegatos de conclusión. Los escritos contentivos de los alegatos de conclusión que fueron presentados por las partes el 29 de octubre de 2014. El auto de 21 de enero de 2015, en el que el Tribunal decidió convocar al Doctor Hernán Romero Zambrano, Primer Magistrado Suplente de la República del Ecuador, para que se integre al Tribunal, con el objeto de asegurar el quórum decisorio exigido por el artículo 32 del Estatuto en la tramitación de la presente acción de incumplimiento.

ANTECEDENTES: LAS PARTES. Demandante: AMERANDES TRANSPORTES LOGÍSTICOS S.A.C. (AMERANDES); GREENANDES PERÚ S.A.C. (GREENANDES); OCÉANO AGENCIA MARÍTIMA S.A. (OCÉANO); TERMINALES PORTUARIOS PERUANOS S.A.C. (TPP); TMA S.A.C. (TMA), TRANSTOTAL AGENCIA MARÍTIMA S.A. (TRANSTOTAL); IAN TAYLOR PERÚ S.A.C. (ITP); MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY DEL PERÚ S.A.C. (MSC) y COSMOS AGENCIA MARÍTIMA S.A.C. (COSMOS) Demandada: República del Perú ARGUMENTOS CONTENIDOS EN LA DEMANDA Las demandantes sustentan su escrito de demanda con los siguientes argumentos: Manifiestan, que el 11 de junio de 2013, a través de sus apoderados, formularon reclamo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina por posible incumplimiento de la República del Perú en relación con la normativa comunitaria en materia de Armonización de Regímenes Aduaneros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 2 de la Decisión 425 y los artículos 1, 13 y 14 de la Decisión 623.

Afirman, que el 27 de junio de 2013 la Secretaría General formuló a los demandantes requerimiento respecto de una firma sin identificación, así como la falta de firma e identificación del abogado, confiriéndoles un plazo de 15 días para subsanar la irregularidad. Señalan que el 21 de junio de 2013, la empresa AMERANDES y otros presentaron un escrito a la Secretaría General de la Comunidad Andina, mediante el cual solicitan que se tengan por subsanadas las omisiones señaladas en la Comunicación G-R/E.1.1/212/2013 de fecha 17 de junio de 2012.

Sostienen, que al haber transcurrido más de setenta y cinco días sin respuesta de la Secretaría General respecto de su reclamo, acudieron al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentan, que son agentes marítimos con autorización expedida por la Autoridad Portuaria Nacional (APN) del Perú, y acreditados como operadores de comercio exterior ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (SUNAT).

Afirman, que se encuentran afectados por el incumplimiento de la SUNAT en relación con las disposiciones contenidas en el numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina, al ser objeto de potenciales sanciones como consecuencia de la expedición de los informes SUNAT 089-2011-SUNAT-2B4000 y SUNAT 083-2012-SUNAT-4B4000.

Indican, que los mencionados informes son contrarios a la citada norma comunitaria, ya que sostienen que la información del manifiesto de carga transmitida electrónicamente adquiere el carácter de definitiva 48 horas antes del arribo del buque (plazo límite para transmitir el manifiesto de carga en la vía marítima) y, por lo tanto, la transmisión de la información errada o incompleta será plausible de sanción. Sostienen, que el numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671, dispone que la información del manifiesto de carga se considera definitiva en el momento de llegada del medio de transporte al territorio aduanero comunitario.

Enuncian, que la SUNAT se encuentra en un error, ya que al tener carácter de definitivo la transmisión electrónica del manifiesto de carga efectuada antes del arribo del medio de transporte, cualquier error u omisión en la información trasmitida dará lugar a la sanción a pesar que el medio de transporte aún no ha arribado o llegado al puerto en Perú. Manifiestan, que la interpretación que efectúa la SUNAT ocasiona a los demandantes un grave perjuicio económico, incurriendo la República del Perú en incumplimiento flagrante de las normas andinas contenidas en la Decisión 671.

C. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. La República del Perú contestó la demanda soportada en los siguientes argumentos: Enuncia, que no tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en la etapa prejudicial, ya que nunca fue notificada del reclamo presentado ante la Secretaría General. Asevera, que las actoras han acudido simultáneamente a tribunales nacionales y al tribunal comunitario en contravención del mandato expreso de los artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y el artículo 49 de la Decisión 500.

Enuncia, que los informes cuestionados se limitan a responder a las preguntas hipotéticas efectuadas por un particular respecto a las posibles infracciones a las que estarían sujetos los transportistas por la omisión o por una inadecuada transmisión del manifiesto de carga. Argumenta, que el artículo 9 de la Decisión 671 establece que las correcciones, modificaciones o cancelaciones de los manifiestos de carga se regularán de acuerdo a la legislación nacional de cada País Miembro.

Afirman, que los informes y legislación aduanera se ajustan estrictamente a lo señalado en el numeral 1 de la Decisión 671, al considerar que la Ley General de Aduanas establece que la autoridad aduanera puede exigir al transportista la transmisión del manifiesto de carga previa a la llegada de la nave, tal como lo señala la norma comunitaria.

Exponen, que es plenamente factible y conforme con el ordenamiento jurídico andino, la obligación de los transportistas de transmitir a la Administración Aduanera la información del manifiesto de carga en medios electrónicos en la forma y plazo establecidos en la legislación de cada País Miembro, por lo que no hay incumplimiento de la norma andina.

D. AUDIENCIA De conformidad con el artículo 83 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el día 11 de octubre de 2014, se llevó a cabo con la asistencia de los representantes de las partes. De las intervenciones quedó constancia en el Acta respectiva. El contenido de las mencionadas intervenciones quedó plasmado en un CD que fue anexado al expediente.

E. DE LAS PRUEBAS La parte actora, solicitó que se tenga como prueba de los hechos señalados en su demanda lo siguiente: Decisión 671 de Armonización de Regímenes Aduaneros. Solicitud de incumplimiento presentada ante la Secretaría General de 11 de mayo de 2013. Comunicaciones SG-R/E1.1/2/2/2013 de 17 de junio de 2013. Resoluciones de Gerencia General emitidas por la APN que listan a las agencias marítimas autorizadas a ejercer como tales en los distintos puertos del Perú en los años 2009, 2010, 2011 y 2012 que incluyen a los demandados.

Autorizaciones emitidas por la SUNAT que acredita a los demandantes como operadores de comercio exterior. Informe 089-2011-SUNAT-2B4000 de 26 de agosto de 2011. Informe 083-2012-SUNAT-4B4000 de 15 de junio de 2012. La parte demandada incorporó como pruebas: Copia del nombramiento del Viceministro de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, Resolución 007-2013-MINCETUR.

Copia de la comunicación SG/E/381/2014 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Escritos de reclamación presentado por la empresa MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY DEL PERÚ S.A.C. ante la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao. Escritos de reclamación presentados por la empresa COSMOS AGENCIA MARÍTIMA S.A.C. ante la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao.

F. DE LAS CONCLUSIONES DE LAS PARTES En su orden presentaron alegatos de conclusiones: A. La República del Perú. Fundamenta sus alegatos en las siguientes consideraciones: Afirma, que el reclamo presentado por las sociedades demandantes ante la Secretaría General de la Comunidad Andina no fue admitido, y se archivó al haber vencido el plazo para subsanar los requisitos de admisibilidad.

Asegura, que la demanda presentada ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no ha cumplido con el requisito de agotar la vía administrativa. Enuncia, que la acción de incumplimiento debe ser declarada infundada, toda vez que los demandantes han acudido simultáneamente a tribunales nacionales y al comunitario, en contravención del mandato expreso de los artículos 25 y 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y el artículo 49 de la Decisión 500.

Expresa, que tanto la norma nacional como la comunitaria establecen que los transportistas o sus representantes se encuentran obligados a transmitir a la Administración Aduanera la información del manifiesto de carga por medios electrónicos. Afirma, que “(…) cualquier adición o incorporación de documentos se puede efectuar hasta antes de la salida de la mercancía del punto de llegada, es decir, la legislación nacional posibilita que el transportista efectúe agregaciones al manifiesto de carga más allá del momento de la llegada del medio de transporte, evidenciándose objetivamente que la legislación nacional está adecuada totalmente a la norma comunitaria”.

Adiciona, que “(…) en cuanto a los informes cuestionados, éstos son el producto de una consulta realizada por un particular a la SUNAT, por lo que se advierte que la autoridad aduanera se limita a responder a las preguntas hipotéticamente efectuadas por un particular respecto a las posibles infracciones a las que estarían sujetos los transportistas por la omisión o por una inadecuada transmisión del manifiesto de carga”.

Arguye, que de la lectura de los informes se advierte que éstos no limitan la posibilidad de los transportistas de modificar o rectificar los manifiestos de carga remitidos previamente a la autoridad aduanera, sino por el contrario, señalan que es posible realizar cualquier agregación de documentos de transporte o rectificación en la descripción de la mercancía ya manifestada, hasta antes de la salida de la mercancía del punto de llegada.

Indica, que la República del Perú ha regulado mecanismos de modificación de los manifiestos de carga, lo que incluye la previsión de infracciones a través de su legislación nacional. Argumenta, que los informes cuestionados enuncian que existe la obligación de los transportistas de transmitir a la Administración Aduanera la información del manifiesto de carga por medios electrónicos, en la forma y plazo establecidos en la legislación nacional, y su incumplimiento genera una sanción. Sostiene, que las legislaciones internas de la República de Ecuador y la República de Colombia, se encuentran disposiciones que obligan al transportista a transmitir el manifiesto de carga previo a la llegada de la nave al puerto, y su incumplimiento o modificación fuera de los plazos genera una sanción. B. Las demandantes.

Fundamentan sus alegatos en los siguientes argumentos: Afirman, que “(…) los informes de la SUNAT establecen arbitrariamente y de forma contraria a la norma comunitaria andina, que la información contenida en la transmisión electrónica del manifiesto de carga, adquiere el carácter de definitivo a las 48 horas antes de la llegada del medio de transporte-nave a territorio nacional (…)”.

Enuncian, que “(…) la transmisión de la información del manifiesto de carga se considera definitiva en el momento de llegada de la nave al territorio aduanero comunitario, y no a las 48 horas antes de la llegada de la nave”. Argumentan, que “(…) la interpretación que hace la SUNAT afecta potencialmente los derechos de los demandantes y genera una grave amenaza ya que trae como consecuencia potenciales sanciones infundadas establecidas a partir de una violación flagrante de normas del ordenamiento jurídico comunitario”.

Aseguran, que “(…) los demandantes no han presentado reclamo alguno sobre este asunto ante las instancias nacionales debido a que estamos frente al incumplimiento de obligaciones de carácter supranacional asumidas por los Países Miembros, las cuales conforme a ley deben ser resueltas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su calidad de Órgano Jurisdiccional de este acuerdo de integración”.

Enuncian, que “(…) los informes de la SUNAT permiten que se declare el carácter definitivo de la información vertida en el manifiesto de carga con anterioridad al arribo del medio de transporte de modo que cualquier rectificación o incorporación de documentos, implicará que se configure la infracción sancionable con multa prevista en el numeral 6 del inciso d) del artículo 192 de la LGA”.

CONSIDERANDO

Que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es competente para conocer de la presente controversia en virtud de lo previsto en los artículos 23 y 24 de su Tratado de Creación, concordados con las normas del Título II de su Estatuto (Decisión 500 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), y del Título II de su Reglamento Interno, mediante las cuales se regula lo pertinente a la Acción de Incumplimiento. 49.

Que se han observado las formalidades inherentes a la Acción de Incumplimiento, sin que exista irregularidad procesal alguna que invalide lo actuado. 50. Que en este estado procesal y habiéndose agotado todo el trámite conforme lo establece la normatividad comunitaria andina, se procederá a dictar sentencia, para lo cual el Tribunal estima necesario referirse a los siguientes aspectos: OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO. 51.

La acción incoada contra la República del Perú, tiene por objeto que el Tribunal se pronuncie sobre el supuesto incumplimiento de las siguientes normas comunitarias: Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Artículo 10 numeral 2 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina. II. AGOTAMIENTO DE LA ETAPA PREJUDICIAL. 52.

De los antecedentes anotados se desprende lo siguiente: Las sociedades actoras presentaron su reclamo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina el 11 de junio de 2013; La Secretaría el 17 de junio de 2013, solicita subsanar la petición; El 20 de junio de 2013, se subsana lo requerido; El 14 de octubre de 2013, las sociedades reclamantes presentan Acción de Incumplimiento ante el Tribunal Andino de Justicia;

Que el 21 de noviembre de 2013, la Secretaría General de la Comunidad Andina solicita nueva subsanación previo a admitir el reclamo; Que con oficio 096-2014-MINCETUR/VMCE de 13 de marzo de 2014, el Viceministro de Perú solicita a la Secretaría indique el estado del reclamo presentado por las actoras; Que con oficio SG/E/381/2014 de 14 de marzo de 2014, la Secretaría General de la Comunidad Andina contesta indicando que el reclamo se encuentra archivado por haber vencido el plazo otorgado por los reclamantes para subsanar requisitos de admisibilidad. 53.

Que, el tercer párrafo del artículo 24 y primer párrafo del artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia señalan que: Artículo 24 “(…) Si la Secretaría General no emite su dictamen dentro de los setenta y cinco días siguientes a la fecha de presentación del reclamo o el dictamen no fuere de incumplimiento, el país reclamante podrá acudir directamente al Tribunal.

(subrayado fuera de texto). Artículo 25 Las personas naturales o jurídicas afectadas en sus derechos por el incumplimiento de un País Miembro, podrán acudir a la Secretaría General y al Tribunal, con sujeción al procedimiento previsto en el Artículo 24. (…)”. 54. Que de conformidad con las normas transcritas, y los hechos expuestos las compañías demandantes efectivamente acudieron a la Secretaría General de la Comunidad Andina y una vez regularizada la demanda y vencido el término sin obtener respuesta, instauraron la demanda ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en Acción de Incumplimiento, adoptando su requerimiento a lo contemplado en la normativa comunitaria.

III. LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO. 55. La Acción de Incumplimiento, establecida y regulada en los artículos 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de, constituye un instrumento básico y fundamental en el fortalecimiento del proceso andino de integración, ya que mediante su ejecución se controla la eficacia del Ordenamiento Jurídico Comunitario y, por lo tanto, se propende al logro cabal de las finalidades del Acuerdo de Cartagena. 56.

La competencia para conocer de dicha acción fue asignada al Tribunal de Justicia de desde el mismo Preámbulo del Tratado Fundacional, cuando se constituye como el órgano jurisdiccional comunitario, con un nivel supranacional, autónomo e independiente, con la capacidad en el desempeño de su función judicial de declarar e interpretar el Derecho Comunitario, aplicarlo de manera uniforme e imparcial dirimiendo las controversias que surjan entre los Países Miembros de la Comunidad Andina. 57.

La labor del Tribunal, en este marco, es lograr un clima de armonía y de respeto total del Ordenamiento Comunitario Andino. Es así como los Países Miembros, han puesto en cabeza de este organismo supranacional la función de dirimir las controversias que pueden suscitarse entre una conducta determinada de cualquiera de ellos y el ordenamiento jurídico comunitario, lo que sin duda genera un clima de seguridad jurídica entre los actores del proceso subregional de integración. Con este instrumento, el Tribunal determina el cumplimiento de las obligaciones adquiridas de acatar y no obstaculizar la aplicación del ordenamiento comunitario Andino. 58.

De conformidad con lo dispuesto en las normas constitutivas citadas, el Tribunal puede conocer de de Incumplimiento a instancia de o por iniciativa de los Países Miembros y de los particulares afectados, previo cumplimiento de los requisitos establecidos para cada caso. 59. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal se ha manifestado en relación con la naturaleza de esta acción: “En cuanto hace a la naturaleza de la acción de incumplimiento, ésta es esencialmente contenciosa y la sentencia que de ella se derive no sólo es declarativa en el sentido de limitarse a la mera declaración de la existencia de un derecho o de una obligación, sino que también está llamada a imponer el cumplimiento de una prestación de hacer o de no hacer (Couture).

Así se desprende claramente de lo dispuesto en el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, cuando establece que la sentencia de incumplimiento implica para el País cuya conducta ha sido objeto de reclamo, la obligación de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, dentro del plazo determinado de tres meses, a partir de su notificación”. 60.

De las normas que regulan la acción en comento, se desprende que antes de acudir al procedimiento judicial ante el Tribunal, es indispensable que se adelante en de un procedimiento precontencioso, el cual, viene a constituir un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la acción. Este trámite prejudicial, se materializa en el desarrollo de una fase administrativa previa, en la que se abre un diálogo entre dicho Órgano Comunitario y el País Miembro presuntamente infractor, con el objeto de buscar una solución al asunto controvertido en dicha etapa.

Debe en esa fase otorgarse al País, respecto del cual se formula el reclamo, la oportunidad procesal para corregir su conducta y es a partir de la formulación de una nota de observaciones por parte de, que el País cuestionado puede presentar las explicaciones justificativas de su conducta de incumplimiento. Iv. CUESTIONES EN DEBATE. Los Informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, si son vinculantes de conformidad con la normativa interna peruana, podrían considerarse como el vehículo de incumplimiento del ordenamiento andino por parte de la República del Perú Los Informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, aun siendo no vinculantes podrían considerarse como vehículo de incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario andino por parte de la República del Perú Los Informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, al establecer que la información contenida en el manifiesto de carga adquiere el carácter de definitiva cuarenta y ocho (48) horas antes de la llegada del medio de transporte al territorio nacional, vulneran el ordenamiento jurídico comunitario andino, específicamente los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y el numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina V. resolución de los problemas jurídicos y análisis de los cargos.

Primer problema jurídico. Si los informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, si son vinculantes de conformidad con la normativa interna peruana, podrían considerarse como el vehículo de incumplimiento del ordenamiento andino por parte de la República del Perú. El Tribunal advierte que una vez revisada la normativa interna peruana, no se encontró de manera nítida que los informes expedidos por la SUNAT sean vinculantes.

Por tal razón, se analizará el primer problema jurídico. El párrafo segundo del artículo 107 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, determina qué tipo de conductas asumidas por los países miembros serían consideradas como objeto de una acción de incumplimiento. Su texto es el siguiente: “Artículo 107.- Objeto y finalidad (…) La conducta objeto de la censura podrá estar constituida por la expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico andino, por la no expedición de normas que le den cumplimiento a dicho ordenamiento o, por la realización de cualesquiera actos u omisiones opuestos al mismo o que de alguna manera dificulten u obstaculicen su aplicación.” Como claramente se puede apreciar, pueden constituir incumplimiento las acciones u omisiones realizadas o cometidas en cualquiera de los países miembros, representadas en lo siguiente: Expedición de normas internas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario andino. La no expedición de nomas para dar cumplimiento al ordenamiento jurídico comunitario andino. Cualquier acto u omisión opuestos al ordenamiento jurídico comunitario andino. Cualquier acto u omisión que de alguna manera dificulten u obstaculicen la aplicación del ordenamiento comunitario andino. Si de conformidad con el ordenamiento jurídico peruano se concluye que los informes estudiados son vinculantes, el Tribunal encuentra que aquellos encajarían perfectamente en la primera categoría mencionada anteriormente, es decir, serían normas internas contrarias al ordenamiento jurídico comunitario andino. Segundo problema jurídico.

Si los Informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, aun siendo no vinculantes podrían considerarse como vehículo de incumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario andino por parte de la República del Perú. De conformidad con los documentos obrantes en el expediente, si en el ordenamiento jurídico peruano los informes mencionados no son considerados como vinculantes, el Tribunal encuentra que encajarían perfectamente en las dos últimas categorías mencionadas anteriormente, como se explicará en las líneas que siguen.

Si bien los informes de la SUNAT no serían considerados normas jurídicas por la falta de su carácter vinculante, sí pueden ser el móvil de incumplimiento, ya que pueden constituir: i) un acto opuesto al derecho andino y/o ii) un acto que de alguna manera dificulte la aplicación de dicho derecho andino. Las entidades administrativas de carácter técnico o sectorial son los órganos de ejecución de políticas y normativa técnica o sectorial a nivel nacional (ministerios, secretarias, institutos, establecimientos públicos, etc).

Son organismos muy importantes porque fijan los parámetros de aplicación de las leyes y decretos nacionales. En este sentido, mediante normas vinculantes como resoluciones, directivas, etc., pueden fijar parámetros reglamentarios para su correcta ejecución, y mediante actos no vinculantes como los informes, declaraciones, consultas, etc., pueden establecer un canal de dialogo con el administrado que acude para la prestación de sus servicios, indicándole formas, parámetros y escenarios interpretativos para su adecuada actuación ante la entidad.

Este tipo de “derecho suave” puede tener efecto jurídico, ya que plasma la manera en que cierta entidad estatal entiende la interpretación de las normas jurídicas aplicables. En este sentido, se advierte que este tipo de mecanismo, aunque no sea vinculante, podría constituir una vulneración del ordenamiento jurídico comunitario andino, o por lo menos podría generar una barrera para su correcta aplicación. Simplemente los administrados seguirán el parámetro interpretativo de la entidad aunque se plasme en plataformas no vinculantes.

Por lo tanto, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria de la República del Perú, es el canal estatal de dialogo con el administrado peruano en materia aduanera y tributaria. Su interpretación plasmada en informes o en absolución de consultas es el parámetro de actuación del usuario peruano de los servicios que presta.

En este sentido, sus informes tienen efectos reales y, en consecuencia, podría constituir un mecanismo claro de incumplimiento de las normas comunitarias. Además, ubicar al administrado andino con esquemas contrarios al ordenamiento jurídico comunitario es, en últimas, negar una correcta aplicación del mismo. Tercer problema jurídico. Si los Informes Nos. 089-2011-SUNAT/2B4000 y 083-2012-SUNAT/4B4000, expedidos por la SUNAT, al establecer que la información contenida en el manifiesto de carga adquiere el carácter de definitiva cuarenta y ocho (48) horas antes de la llegada del medio de transporte al territorio nacional, vulneran el ordenamiento jurídico comunitario andino, específicamente los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y el numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina Los informes establecen lo siguiente: Informe No. 089-2011-SUNAT/2B4000 “Sobre el particular, el artículo 103 de la Ley General de Aduanas establece, respecto de la transmisión del manifiesto de carga de ingreso, que el transportista o su representante en el país deben transmitir hasta antes de la llegada del medio de transporte, en medios electrónicos, la información del manifiesto de carga y demás documentos, en la forma y plazo establecidos en el Reglamento.

(…) En cuanto al plazo para realizar dicha transmisión electrónica en la vía marítima, el referido artículo 143 del Reglamento General de Aduanas señala que se efectúa hasta cuarenta y ocho (48) horas antes de la llegada de la nave. (…) Una vez vencido el plazo establecido por el Reglamento de la Ley General de Aduanas para la transmisión del manifiesto de carga según el tipo de manifiesto del que se trate, la mencionada transmisión adquiere carácter de definitiva y en consecuencia, cualquier agregación de documentos de transporte o rectificación en la descripción de la mercancía ya manifestada, configurará la comisión de la infracción tipificada por el numeral 6) del inciso d) del artículo 192 de la Ley General de Aduanas”.

Informe No. 083-2012-SUNAT/4B4000 “(…) la infracción prevista por el numeral 1I inciso d) del artículo 192 de la LGA, sanciona con multa aplicable a los transportistas cuando: ‘No transmitan a la Administración Aduanera la información del manifiesto de carga de llegada y sus demás documentos, dentro del plazo establecido’. En tal sentido, la referida infracción resulta aplicable sobre aquellos supuestos en los que el transportista no cumple con transmitir el manifiesto de carga y/o los demás documentos que se encuentra obligado a presentar dentro del plazo otorgado por el artículo 143 del Reglamento de la LGA, esto es en la vía marítima antes de las 48 horas antes de la llegada de la nave o antes de la llegada de la nave cuando la travesía sea menor a ese plazo.

Como se señaló en el numeral anterior, cuando en la transmisión del manifiesto efectuada dentro del plazo de la ley y con la conformidad de la Autoridad Aduanera, se hubiera omitido documentos de transporte, la infracción en la que el transportista se encuentra incurso es la prevista en el numeral 6 del inciso d) del artículo 192 de la LGA, salvo que los documentos omitidos sean transmitidos a la autoridad aduanera antes del vencimiento del plazo legalmente habilitado para la transmisión del manifiesto según los lineamientos señalados en la pregunta anterior.

(…)”. Por otro lado, las normas que se consideran vulneradas establecen lo siguiente: Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. “Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.” Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina. “Artículo 10.- Manifiesto de carga transmitido por medio electrónico ( ) 2. La información del manifiesto de carga transmitida previamente se considerará definitiva en el momento de llegada del medio de transporte al territorio aduanero comunitario.” 1.

Análisis de los cargos. Violación del artículo 10, numeral 2, de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina. Realizada la lectura y análisis de los informes objeto del incumplimiento y de la norma considerada como violada, el Tribunal encuentra un incumplimiento objetivo de esta última por parte de la República del Perú. La jurisprudencia del Tribunal ha acuñado el término “incumplimiento objetivo” en el sentido de que “(…) se determina por la simple confrontación de las normas comunitarias vulneradas y la acción u omisión del país contraventor”. ).

(Proceso 49-AI-2002. Sentencia del 8 de octubre de 2003, publicada en la G.O. 1047 del 31 de marzo de 2004.) El numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671, establece claramente que la información del manifiesto de carga transmitida por medio electrónico se considerará definitiva en el momento de llegada del medio de transporte al territorio aduanero comunitario, mientras que los informes de la SUNAT determinan que dicha información tendrá carácter definitivo una vez vencido el plazo establecido en el Reglamento de la Ley General de Aduanas, esto es 48 horas antes de la llegada de la nave.

Es evidente, entonces, que el plazo en uno y en otro caso tienen una diferencia de 48 horas, lo que tiene unos efectos importantísimos en cuanto a: i) la posibilidad de modificar y reformar el manifiesto de carga y ii) el cumplimiento de los supuestos de hecho de las sanciones en caso de inexactitudes en dicho documento en relación con la mercancía transportada.

Miremos estos puntos para tener una ambientación de los efectos prácticos del incumplimiento objetivo por parte de la República del Perú. El manifiesto de carga tiene una definición normativa contenida en el artículo 1 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina: “Documento que contiene información respecto del medio de transporte, número de bultos, peso e identificación genérica de la mercancía que comprende la carga, incluida la mercancía a granel, que debe presentar todo transportista internacional a la aduana de un País Miembro”.

Esto quiere decir que dicho documento es vital para que la administración de aduanas verifique la concordancia entre lo que el transportista dice transportar y lo que realmente transporta. Por lo tanto, el transportista tiene la obligación de asegurar que todas las mercancías sean incluidas en el manifiesto (artículo 8, numeral 1), presentarlo con anterioridad o a la llegada del medio de transporte a puerto (artículo 9, numeral 2).

La normativa comunitaria, teniendo en cuenta la importancia de dicho documento, reguló su contenido de la siguiente manera (artículo 9, numeral 3): “a) Identificación del medio de transporte y transportista; b) El número de cada uno de los conocimientos de embarque, guías aéreas o cartas de porte, según corresponda al modo de transporte; c) El nombre del expedidor y del destinatario; d) La identificación de la unidad de carga; e) El número de bultos, clase de embalaje, o mercancías a granel según corresponda; f) El peso e identificación genérica de las mercancías; g) La indicación de carga consolidada, cuando así viniere, señalándose en este caso, el número del documento consolidado; h) Procedencia de las mercancías; i) Lugar de destino; y, j) La fecha de salida y de llegada de las mercancías.” Las inconsistencias pueden acarrear cierto tipo de sanciones de conformidad con la normativa interna.

Por tal, razón es de especial importancia determinar cuándo el manifiesto de carga o la información que contiene tiene carácter definitivo. Según la normativa comunitaria, como ya se advirtió anteriormente, de una manera muy diáfana estableció su carácter definitivo al momento de llegada del medio de transporte, lo que implica, por su puesto, que toda modificación antes de dicho supuesto se encuentra amparada por la normativa comunitaria.

Dicha previsión tiene su razón de ser en la “oportunidad” que se le otorga al transportista de verificar certeramente su mercancía a bordo, con el fin de evitar inconsistencias y problemas aduaneros. En efecto, se sustenta en que es la última oportunidad que tiene el capitán del buque para revisar y confrontar la conformidad de la información trasmitida electrónicamente en forma previa, con la que entregará físicamente al momento llegada de la nave a puerto libre de todo riesgo.

Con esto garantiza que el control y vigilancia de la aduana discurra sin ningún problema. En consecuencia con todo lo manifestado anteriormente, la República del Perú, mediante la expedición de los dos informes de la SUNAT incurrió en un incumplimiento objetivo del numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina.

No obstante lo anterior, el Tribunal advierte a la República del Perú que debe revisar toda su normativa interna relacionada con el manifiesto de carga y su carácter definitivo (leyes, reglamentos, informes, resoluciones, circulares, etc.), con la finalidad de que si son contrarias a la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina se tomen las medidas pertinentes y, de esta manera, evitar que se presente una nueva acción de incumplimiento sobre este asunto Violación del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Como efecto de lo dicho en acápite anterior, el Tribunal también encuentra un claro incumplimiento del artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justica de la Comunidad Andina. La República del Perú, mediante las acciones tomadas por la SUNAT se encuentra incumpliendo la normativa comunitaria andina y, por lo tanto, está vulnerando su deber de asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico comunitario.

El mencionado artículo prevé que el incumplimiento puede darse con cualquier clase de medida que viole el derecho comunitario u obstaculice su aplicación, lo que fue desarrollado por el ya estudiado artículo 7 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. VI. COSTAS. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 90 del Estatuto del Tribunal: “La sentencia incluirá el pronunciamiento del Tribunal en materia de costas, siempre que haya sido expresamente solicitado en la demanda o en su contestación”.

La parte demandante en su escrito de demanda solicitó el pago de costas de la siguiente manera: “Igualmente solicitamos que de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal, en su pronunciamiento se exhorte a la República del Perú que adopte todas las medidas necesarias a fin de que cese la medida demandada y ponga fin al señalado incumplimiento, con expresa condena en costas a la parte demandada”.

Sobre la base de los antecedentes antes expuestos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, obrando de conformidad con los artículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación, en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 de su Estatuto, D E C I D E:

PRIMERO: Declarar que la República del Perú ha incurrido en incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 10, numeral 2, de la Decisión 671 de la Comisión de la Comunidad Andina.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 111 de su Estatuto, la República del Perú deberá corregir los informes 089-2011-SUNAT-2B4000 de 26 de agosto de 2011 y 083-2012-SUNAT-4B4000 de 15 de junio de 2012, y disponer que la información contenida en el manifiesto de carga transmitido por medio electrónico tiene carácter definitivo al momento de la llegada del medio de transporte al territorio comunitario, de conformidad con el numeral 2 del artículo 10 de la Decisión 671 y, por lo tanto, cualquier modificación, corrección o adición antes de que transcurra dicho plazo no es objeto de sanción alguna, sin que pueda aplicarse la sanción establecida en el numeral 6, del inciso d) del artículo 192 de la Ley General de Aduanas del Perú.

TERCERO: De conformidad con lo expuesto en el artículo 91 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, esta sentencia tendrá fuerza oblogatoria y carácter de cosa juzgada a partir del día siguiente al de su notificación y es aplicale en el territorio de los Países Miembros sin necesidad de homologación o Exequeátur. Para su cumplimiento el País infractor tendrá un plazo de noventa (90) días, contados a partir de la notificación de la sentencia, acorde con el artículo 111 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

CUARTO: Condenar en costas a la República del Perú. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Sentencia los Magistrados que participaron en su adopción. Leonor Perdomo Perdomo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Romero Zambrano MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Sentencia el Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese la presente Sentencia y remítase copia certificada a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 de su Estatuto.

PROCESO 01-AI-2013