TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 300-IP-2014 Interpretación prejudicial de los artículos 25 y 57 literal a) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Subespecializada en temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú. Interpretación prejudicial de oficio de los artículos 1, 3, 4 literal l) y 23 de la misma Decisión 351.
Caso: Infracción de Derechos de Autor. Actor: Tecnifajas S.A. Proceso interno Nº. 11949-2009-0-1801-JR-CA-04. Magistrada Ponente: Doctora Cecilia L. Ayllón Q. EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los veinte días del mes de julio del año dos mil quince. VISTOS: El 4 de diciembre de 2014, se recibió en este Tribunal, vía correo electrónico, la solicitud de interpretación prejudicial y sus anexos, remitida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, relativa a los artículos 25 y 57 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, dentro del proceso interno 11949-2009-0-1801-JR-CA-04.
El auto de 20 de mayo de 2015, mediante el cual este Tribunal decidió admitir a trámite la referida solicitud de interpretación prejudicial por cumplir con los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal y con los requisitos contemplados en el artículo 125 del Estatuto. A.
ANTECEDENTES. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estimó procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes en el proceso interno. Demandante: Tecnifajas S.A. Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de la República del Perú, INDECOPI.
Tercero interesado: Adobe Systems Incorporated Microsoft Corporation Hechos. 1. El 21 de mayo de 2008, Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation de Estados Unidos de América interpusieron denuncia contra Tecnifajas S.A. por infracción de los Derechos de Autor, por resultar responsable de copiar y reproducir, sin su autorización, programas de ordenador de su titularidad. 2.
El 6 de junio de 2008, Tecnifajas S.A. absolvió el traslado de la denuncia. 3. Mediante Resolución 95-2008/CDA-INDECOPI de 11 de noviembre de 2008, la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI, declaró, entre otros, fundada la denuncia interpuesta por Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation, por infracción al derecho de reproducción. Sancionando a la denunciada con una multa ascendente a 26,26 UIT y al pago a favor de las denunciantes de la suma de US$ 5 287,92 dólares americanos por concepto de remuneraciones devengadas. 4.
El 26 de noviembre de 2008, Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation interpusieron recurso de apelación, en el extremo del pago por concepto de remuneraciones devengadas. 5. El 27 de noviembre de 2008, Tecnifajas S.A. interpuso recurso de apelación contra lo resuelto por la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI. 6. Por Resolución 2553-2009/TPI-INDECOPI de 2 de octubre de 2009, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección a la Propiedad Intelectual del INDECOPI confirmó la Resolución impugnada, en consecuencia declaró fundada la denuncia interpuesta por Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation contra Tecnifajas S.A. e impuso a esta última el pago de la suma de US$ 5 287,92 dólares americanos por concepto de remuneraciones devengadas, modificando el monto de la multa impuesta a 12,5 UIT. 7.
El 15 de diciembre de 2009, Tecnifajas S.A. interpuso demanda contenciosa administrativa ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima. 8. El 21 de mayo de 2010, Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation dieron contestación a la demanda. 9. El 3 de junio de 2010, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI, contestó la demanda. 10.
Por Sentencia - resolución 11- de 30 de abril de 2013, el Tercer Juzgado Transitorio Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró fundada la demanda interpuesta por Tecnifajas S.A., en consecuencia, nula la Resolución 2553-2009/TPI-INDECOPI de 2 de octubre de 2009. 11. El 17 de mayo de 2013, Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation interpusieron recurso de apelación. 12.
El 23 de mayo de 2013, Tecnifajas S.A. interpuso recurso de apelación. 13. El 24 de mayo de 2013, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI interpuso recurso de apelación. 14. Mediante providencia de 7 de noviembre de 2014, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú, decidió suspender el proceso y solicitar la interpretación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, solicitando se pronuncie respecto a: - Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 25 de la Decisión 351. - Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 57 inciso a) de la Decisión 351, respecto del pago compensatorio por concepto de remuneración en los casos en que el infractor regulariza posteriormente su situación comprando legalmente la versión actualizada del software que fue usado ilegalmente.
Argumentos de la demanda. Tecnifajas S.A. interpuso demanda en la que manifiesta que: 15. El Tribunal del Indecopi determinó que los programas sin licencia son los siguientes: Windows Xp Professional (3), Windows 98 (4), Office 2000 Premium (5) y Office Xp Professional Com Front Page (3). 16. El Tribunal no evaluó debidamente sus medios probatorios, ello por cuanto resulta irrelevante determinar si se adquirió 3 Netvista M42 o 3 Netvista Personal Computer 8305-24S, sino determinar si éstas tenían derechos sobre el programa Windows Xp Professional, ante lo cual se hubiera concluido que ambos modelos de Netvista, tienen el programa referido preinstalado, siendo innecesario determinar a qué modelo pertenecían.
Que las facturas presentadas como medios probatorios acreditan la compra de tres equipos originales que ya tenían preinstalados el programa cuestionado, incluso se aportaron fotografías de los stickers de las 3 computadoras con el código que corresponde al certificado de autenticidad de Microsoft (COA) y que garantizaba la legalidad del producto.
Por lo que no corresponde el pago de devengados por el programa Windows Xp Professional. 17. Sobre el programa Windows 98, el Tribunal, vuelve a valorar indebidamente sus medios probatorios, por cuanto su empresa, además de probar que compró una licencia por 10 copias de este programa, demostró también que tenía más computadoras con el programa preinstalado, para lo cual presentó 8 fotografías de los stickers, con lo que acreditó la licencia de uso de los 4 programas excedentes hallados en la inspección. Sin embargo, la administración interpreta que los 8 stickers fotografiados son parte de las 10 licencias adquiridas, lo que no resulta correcto porque cuando se compra una computadora original se adquiere con ellas los programas originales, la certificación de los programas instalados se verifica exteriormente mediante un sticker como el de las fotografías.
En cambio cuando se compra una licencia por separado, no recibe stickers, sino CDs para instalar y un contrato similar al presentado. Que siendo ello así, se demostraron 18 licencias sobre el programa Windows 98, de las 14 reproducciones del programa en mención hallados en la inspección realizada por el Indecopi. Por lo que tampoco, corresponde el pago de devengados por el programa. 18.
Sobre el programa Office 2000 Premium, éste está cubierto por el programa Microsoft Office Professional 2007 por “downgrade automático”, es decir, un programa moderno otorga un derecho sobre las versiones anteriores del mismo programa. Al respecto, el Tribunal pese a reconocer que el programa Microsoft Office Professional 2007, también tiene cobertura sobre el programa Office 2000 Premium, desconoce la figura de la regularización como pago de los derechos devengados, concepto aceptado y probado por el mismo Indecopi, bajo el argumento de que conforme a la carta de 22 de octubre de 2008 emitida por Microsoft Perú, se da cuenta que las 23 licencias Office Professional Plus 2007 SNLG OLP NL, adquiridas por el licenciatario Tecnifajas S.A., tienen como fecha de inicio de la autorización el 2 de mayo de 2008, es decir, desde fecha posterior a la diligencia de inspección (28 de abril de 2008) realizada en el establecimiento de la denunciada.
Al respecto y sobre la regularización como pago de los derechos devengados, la norma no precisa cuál debe ser el momento o el modo en el que se debe dar esta contraprestación de derechos devengados. Se estima sólo que éstos deben ser cancelados sin importar el medio ni el momento. Así una persona que regulariza su situación está pagando válidamente los derechos devengados, situación contraria generaría realizar un doble pago por lo mismo.
Por lo que no corresponde el pago de devengados por el programa. 19. Sobre el programa Office Xp Professional Com Front Page, reconoce que se realizó su uso sin autorización, sin embargo, este es un programa desfasado y obsoleto, por lo que, el monto establecido por devengados debe ser reducido como mínimo a la mitad. 20. Finalmente cuestiona el monto de la multa impuesta, considerándola excesiva, más aún si no se le atribuye ningún acto reprochable que amerite una multa, excepto su inasistencia a la audiencia de conciliación. Argumentos de la contestación a la demanda El INDECOPI, presentó contestación a la demanda manifestando que: 21.
De los medios probatorios aportados por la demandante no es posible determinar que ésta contara con 3 programas adicionales de Windows Xp Professional, por cuanto de las facturas presentadas sólo se advierte que adquirió 3 Netvista M42 con monitor c/u, pero no se indica si incluyen el programa Windows Xp Professional. 22. La demandante no ha acreditado que los stickers que adjuntó correspondan a sus equipos.
En vista de ello, no fueron tomados en cuenta a fin de acreditar los 4 programas de Windows 98 restantes. Asumir lo contrario permitiría fácilmente engañar a las autoridades, porque bastaría con presentar stickers, sin acreditar que éstos pertenezcan a los equipos de la empresa investigada para eximirse de responsabilidad. 23. De las facturas que señalan que el 22 y 23 de abril de 2008 se adquirieron 23 licencias de Microsoft Office Professional 2007, no se acredita que la demandante haya contado con la autorización respectiva para reproducir los cinco programas de Office 2000 Premium, ya que el software detallado en las facturas es diferente (Microsoft Office Professional 2007) y sobre la solicitud de reducción del derecho devengado con respecto al uso no autorizado del programa Xp Professional Com Front Page, la demandante no ha presentado medios probatorios que acrediten que el valor de programa sea inferior al valor utilizado para el cálculo de los derechos devengados. 24.
La multa impuesta por el Tribunal se sustenta en el principio de razonabilidad del ejercicio del Poder Jurídico de la autoridad. Argumentos de la contestación a la demanda por parte de los terceros interesados Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation presentaron contestación a la demanda manifestando que: 25. Es ilícita toda reproducción de software que se realice sin el consentimiento previo y por escrito del titular del Derecho de Autor. 26.
Que la demandante al momento de realizarse la visita de inspección para la verificación del uso legal de software, no contaba con las licencias de uso correspondientes de los programas de ordenador instaladas en sus equipos de cómputo. 27. Que el uso ilegal puede regularizarse mediante la adquisición de forma extemporánea de las licencias de uso, pero tal regularización de ningún modo desaparece la infracción, ni el delito cometido contra los Derecho de Autor, tipificado por la conducta consistente en haber reproducido los programas de ordenador sin haber obtenido la autorización previa y por escrito que manda la ley de la materia.
Por ello no se puede aceptar la regularización de una reproducción ilegal de software como condición para que la autoridad considere que no hay infracción a los Derechos de Autor. 28. Que contrario a lo señalado por la demandante, ésta sí ha sido beneficiada con el criterio adoptado por el INDECOPI, sobre regularizarse mediante la adquisición de forma extemporánea de las licencias de uso.
Sentencia de Primera Instancia. La Sentencia de Primera Instancia, que declaró fundada en parte la demanda, se fundamentó en que: 29. Respecto de la supuesta utilización sin autorización del programa Windows Xp Professional, no se ha logrado probar, fehacientemente, que la recurrente haya contado o no con licencia de uso necesaria para reproducir el programa de ordenador indicado, ni tampoco se ha demostrado que la misma tuviera conocimiento de la ilicitud con que hubieran podido estar los equipos inspeccionados, lo cual es relevante para el caso concreto ya que la Ley sobre Derechos de Autor circunscribe las conductas pasibles de infracción como modalidades de explotación de una obra sin autorización; por lo tanto, al tratarse las conductas infractoras – distribución, comunicación, reproducción y demás – como modalidades de explotación de una obra, se establece que necesariamente debe haber un elemento volitivo en los infractores, pues la conducta de explotación no se concibe con la apariencia de licitud que manejaba la demandante. 30.
Respecto de la supuesta reproducción sin autorización del programa Windows 98, ante el hallazgo de 14 programas Windows 98 en los equipos de la demandante, ésta no ha podido demostrar fehacientemente la licencia sobre todos ellos. Esto es, que la demandante presentó contrato de licencias sobre 10 reproducciones del acotado programa, más no ha logrado demostrar irrefutablemente la licencia sobre los restantes 4, adjuntando fotos de stickers que le otorgarían la licencia, pero sin demostrar que estos stickers correspondan a las máquinas que fueron encontradas en la inspección. Siendo ello así, la demandante no ha logrado demostrar que no se encontraba en el supuesto de hecho de la infracción. 31.
Respecto de la supuesta reproducción sin autorización del programa Office 2000 Premium, (…) “no se ha logrado acreditar que la empresa demandante hubiera estado actuando de acuerdo con la conducta típica sobre infracción a los Derechos de Autor y en tal medida, no se le puede imputar la infracción, pues en todo caso el Indecopi debió motivar las razones que la condujeron a no considerar la aplicación automática del dowgrade (SIC) que sustentaría el derecho de autorización que alega la demandante”. 32.
Respecto de la supuesta reproducción sin autorización del programa Office Xp Professional Com Front Page, y que la demandante ha reconocido que utilizó sin contar con la autorización correspondiente, se tiene que carece de base suficiente su fundamento para solicitar la reducción del monto impuesto como remuneraciones devengadas como mínimo a la mitad. 33.
Que la multa impuesta resulta razonable, estando a que se ha probado la comisión de diversas infracciones, que además han sido valoradas no sólo por la reproducción de los programas indicados, sino también por la de los programas que fueron posteriormente regularizados por la empresa demandante. Argumento del recurso de apelación (terceros interesados) Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation, presentaron recurso de apelación en los siguientes términos: 34.
En los casos de infracción a los derechos de autor la responsabilidad es absolutamente objetiva, independientemente de la voluntad con la que haya actuado quien cometió la infracción. 35. El programa Windows Xp Professional, encontrado en los equipos de cómputo de la demandante era ilícito, puesto que no contaban con la autorización previa y por escrito que manda la ley como condición para la licitud del acto. 36.
La demandante pretende justificar la instalación indebida del programa Office 2000 Premium, con la adquisición de una versión más moderna del programa Office Professional Plus 2007 SNLG OLP NL, y que la sentencia de primera instancia de forma errada, pretende validar esta instalación por la aplicación automática del “downgrade”, esto es, admitir como lícito un software que corresponde a una versión más antigua del programa por la adquisición de una versión más moderna del mismo.
Interpretación completamente equivocada desde la perspectiva de la ley del Derecho de Autor, por cuanto el “downgrade”, no es un derecho del infractor establecido en la ley, ni una regla de aplicación general y automática a todos los casos, sino es una concesión que hace el titular de los Derechos de Autor sobre un determinado programa de ordenador y que en todo caso tiene que estar estipulado específicamente en la licencia de uso de software.
Situación que no se evidencia en el presente caso. Argumento del recurso de apelación de la demandante. TECNIFAJAS S.A., presentó recurso de apelación en los siguientes términos: 37. La sentencia ha rebajado a la mitad la cantidad de programas supuestamente infringidos, pero sorprendentemente no ordena la reducción proporcional de la multa, que por lógica básica debería hacer, porque la conducta infractora no es la misma.
Asimismo establece como criterio para confirmar la multa la solvencia del denunciado, que no es un criterio legal para la imposición de multas. 38. Que su empresa demostró 18 licencias de Windows 98 (10 en el contrato de licencia por separado y 8 por el sticker), que excedían las 14 que se suponen infringidos. Argumento del recurso de apelación del INDECOPI.
El INDECOPI, presenta recurso de apelación en los siguientes términos: 39. Que la sentencia señala erróneamente que no correspondía ordenar el pago de devengados por el uso de los programas Windows Xp Professional y Office 2000 Premium, en tanto no se habría demostrado la ilicitud del uso del programa Windows Xp Professional ni que la demandante tuviera conocimiento de la ilicitud, y en virtud al downgrade automático sería lícita la utilización del programa Office 2000 Premium. 40.
Que la sentencia ha incurrido en error debido a que corresponde al demandante acreditar el uso legal del programa Windows Xp Professional, licitud que no ha acreditado en el presente caso, toda vez que las facturas aportadas, sólo indican que se adquirió el programa Netvista M42, y la página web se señalaba que era el programa Netvista Personal Computer 8305-24S el que contaba con el programa Windows Xp Professional, por lo que no se encontraba acreditada la licitud del uso del programa Windows Xp Professional. 41.
Asimismo, las licencias que habría adquirido el 22 y 23 de abril del 2008, no corresponden al programa Office 2000 Premium y éstos ni siquiera se encontraban activos al momento de la inspección. 42. Que no se ha acreditado el uso lícito del programa Windows Xp Professional y la ignorancia de la licitud no constituye una causa de exoneración de responsabilidad.
Por el contrario corresponde al demandante acreditar el uso lícito del programa en mención, situación que no se ha dado en el presente caso. Del Juez consultante. 43. El Juez consultante solicita que el Tribunal se pronuncie sobre: - Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 25 de la Decisión 531. - Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 57 inciso a) de la Decisión 351, respecto del pago compensatorio por concepto de remuneración en los casos en que el infractor regularizada del software que fue usado ilegalmente.
B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. 44. Que, los artículos 25 y 57 literal a) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuya interpretación se solicita, forman parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, conforme lo dispone el literal c) del artículo 1 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; 45.
Que, este Tribunal es competente para interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros; 46. Que, el Tribunal interpretará los siguientes artículos: Solicitados: 25 y 57 literal a) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena[1].
De oficio: 1, 3, 4 literal l) y 23 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena[2]. C. CUESTIONES A SER INTERPRETADAS. 1. Programas de ordenador: Definición de programas de ordenador. La protección de los derechos de autor sobre el software y su uso no autorizado. 2. Infracción de los derechos de autor. La indemnización de daños y perjuicios.
Aplicación a los casos de software y la aplicación de la figura del downgrade para la tasación. D. ANÁLISIS DE LAS CUETIONES A SER INTERPRETADAS. 1. Programas de ordenador: Definición de programas de ordenador. La protección de los derechos de autor sobre el software y su uso no autorizado. 47. En el proceso interno Adobe Systems Incorporated y Microsoft Corporation manifiestan que TECNIFAJAS S.A. ha copiado, reproducido sin su autorización programas de ordenador de su titularidad.
Definición de “programas de ordenador”. 48. El Tribunal dentro del Proceso 180-IP-2014, se pronunciado en los siguientes términos: “La Decisión 351 establece en el artículo 3 que ‘A los efectos de esta Decisión se entiende por: (…) Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador, -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea y obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso’. 1. Según el Glosario de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ‘Es un conjunto de instrucciones que cuando se incorporan a un soporte legible por máquina, puede hacer que una máquina con capacidad para el tratamiento de la información indique, realice o consiga una función, tarea o resultado determinados’ (OMPI, ‘Glosario’, p. 54). 2.
Como puede observarse, las definiciones citadas son coincidentes al indicar que el programa de ordenador es, en su esencia, un conjunto de instrucciones destinadas a ser incorporadas a un computador con la finalidad de que este pueda llevar a cabo una función determinada. Así pues, a los efectos de la protección legal debe entenderse que la tutela sobre el programa de ordenador también comprende la documentación técnica y los manuales de uso.
El programa de ordenador como objeto de protección autoral. Dentro de la gama de obras protegidas por la disciplina del derecho de autor, se encuentran incluidos los programas de ordenador o programas de computación. En el artículo 4 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuando se enuncian a modo ejemplificativo el conjunto de obras que pueden ser objeto de protección autoral, se hace directa referencia a los mismos.
Asimismo, la normativa comunitaria establece en su artículo 23 que los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias (programas operativos y aplicativos). En consecuencia, al titular o titulares originarios y derivados de este tipo de creación del intelecto, le asisten los derechos morales y patrimoniales que constituyen el contenido del derecho de autor, los que para su goce durante el lapso previsto en la ley no requieren de un registro previo o inscripción ante la oficina nacional competente, toda vez que opera el principio de tutela o protección automática por el solo hecho de la creación consagrado en el Convenio de Berna, en su artículo 5,2; ya que como señala Delia Lipszyc ‘A diferencia de lo que ocurre en el derecho de propiedad industrial, el derecho de autor nace del acto de la creación y no del reconocimiento de la autoridad administrativa’ (Lipszyc, Delia: ‘Derecho de Autor y Derechos Conexos’, Ediciones UNESCO, Buenos Aires, 1993, p. 68)[3].
Dentro del Proceso 177-IP-2013 este Tribunal ha señalado lo siguiente: ‘Como se puede apreciar, la definición normativa es muy precisa ya que utiliza el término ordenador como el objeto receptor y ejecutor de instrucciones para obtener un resultado específico. La norma establece que un ordenador es cualquier aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones.
Además, incluye dentro del programa de ordenador a la documentación técnica y los manuales de uso, generando con esto un conjunto comprensivo de la operatividad del objeto a regularse. (…) Partiendo del hecho de que el programa de ordenador es una creación intelectual protegida por el derecho de autor, el cual reconoce y garantiza una serie de derechos, es necesario determinar quién debe ser considerado legalmente su autor y a quién corresponde el ejercicio de tales derechos.
Siendo esto así, conviene precisar en primer término la noción de autor. En los países cuya legislación es de tradición latina, tal es el caso de los Países Miembros de la Comunidad Andina, se considera autor solamente a la persona física que crea la obra, excluyéndose de esta calificación a las personas jurídicas o morales. La normativa comunitaria sobre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, Decisión 351, así lo reconoce al contemplar en su artículo 3 que autor es “la persona física que realiza la creación intelectual’.
Asimismo, la Decisión en referencia consagra una presunción de autor al establecer en su artículo 8: ‘Se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo, u otro signo que la identifica, aparezca indicado en la obra’. Al respecto señala MILLE ‘Los programas de computación exhiben normalmente en los envases, etiquetas y documentación de sus ejemplares, así como en sectores de su código fuente y salidas por impresoras y por pantalla las menciones de copyright usuales, generalmente en la forma prevista por el artículo III-1 de la Convención Universal sobre Derecho de Autor’ (MILLE, Antonio, “La piratería de los programas de computación. Respuestas a las preguntas más frecuentes”, en Tercer Congreso Iberoamericano Sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, p. 779).
Distinta a la situación que se presenta en el supuesto de la autoría, es la de la titularidad de los derechos de autor, en relación a la cual se deben distinguir dos aspectos, a saber: la titularidad originaria y la titularidad derivada. El titular originario será siempre una persona física y se corresponde, en consecuencia, con el autor.
En tanto que titulares derivados ‘son las personas físicas o jurídicas que han recibido la titularidad de algunos de los derechos del autor. La titularidad derivada nunca puede abarcar la totalidad del derecho del autor (moral y patrimonial)’. (LIPSZYC, Delia, ob. cit. p.127). El ejercicio de los derechos patrimoniales que se derivan de una determinada obra por una persona física o jurídica distinta del autor, reviste sus particularidades dependiendo que ésta sea producto del ingenio de un sólo individuo o de varios, pudiendo presentarse en este caso a su vez tres supuestos: coautoría, obras en colaboración y obras colectivas.
Reviste fundamental importancia a los efectos del caso específico del programa de ordenador, lo pertinente a las obras colectivas. ‘( ) En la actualidad es raro concebir un programa de ordenador que no sea el resultado de diversas contribuciones individuales, generalmente de difícil o imposible identificación’. (TOBAR CARRIÓN, Bernardo, en ‘X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales’, Quito, 1995, p. 371).
Por obra colectiva se entiende ‘Aquella creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona física o jurídica, quien la edita y divulga bajo su nombre, a partir de las contribuciones personales realizadas para tal fin por los autores que han participado en la elaboración, las que se funden en una creación única y autónoma’.
(LIPSZYC, Delia, ob. cit., p. 133). (…)”. 49. El Juez consultante, de acuerdo con los criterios emitidos, deberá determinar el alcance de la protección a los programas de ordenador como derechos de autor. 2. Infracción de los derechos de autor. La indemnización de daños y perjuicios. Aplicación a los casos de software y la aplicación de la figura del downgrade para la tasación. 50.
Con el fin de dar respuesta a las preguntas del Juez consultante y en virtud a que el demandante interpuso una demanda por infracción de los Derechos de Autor contra la sociedad Tecnifajas S.A., y, el Juez consultante solicita que el Tribunal se pronuncie sobre Cómo debe analizarse e interpretarse el artículo 57 inciso a) de la Decisión 351, respecto del pago compensatorio por concepto de remuneración en los casos en que el infractor regulariza posteriormente su situación comprando legalmente la versión actualizada del software que fue usado ilegalmente”, el Tribunal interpretará el tema.
Infracción de los derechos de autor. La indemnización de daños y perjuicios. 51. El Tribunal reitera lo expresado en la Interpretación Prejudicial de 4 de diciembre de 2007, expedida en el marco del proceso 110-IP-2007: “Al presentarse infracción a los Derechos de Autor, su titular puede acudir a la Autoridad Nacional Competente para iniciar las demandas o denuncias respectivas.
La Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece en el capítulo XIII “De los Aspectos Procesales”, algunos parámetros generales en cuanto los procesos o procedimientos que se sigan ante la Autoridad Nacional Competente en relación con la protección de los Derechos de Autor. Asimismo establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter penal, que la Autoridad Nacional Competente puede tomar en el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto.
Es así como en el artículo 56 de la mencionada Decisión se establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar como medidas cautelares el cese inmediato de la actividad ilícita, la incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo de los ejemplares producidos con infracción de los Derechos de Autor y conexos, así como de los aparatos o medios utilizados para ello.
Es importante tener en cuenta, de conformidad con el último párrafo del artículo comentado, que las medidas cautelares mencionadas no serán aplicables cuando el ejemplar producido con violación de los Derechos de Autor y conexos sea adquirido de buena fe y para el uso exclusivamente personal. En relación con las medidas de carácter resarcitorio, el artículo 57, literales a), b) y c) de la Decisión 351, enuncia que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar con la sentencia o acto administrativo que ponga fin al proceso o procedimiento, según corresponda, la reparación o indemnización de los daños y perjuicios sufridos, el pago de las costas del proceso, y el retiro comercial definitivo de los ejemplares que constituyan la infracción. En cuanto a las medidas sancionatorias de carácter penal, el literal d) de la misma disposición establece que la Autoridad Nacional Competente podrá ordenar las sanciones penales equivalente a aquellas que se aplican a delitos de similar magnitud.
Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria, al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen para que el ordenamiento interno de los Países Miembros regule los procedimientos y procesos con base en la norma comunitaria, de conformidad con el principio de complemento indispensable.[4]” 52.
De conformidad con lo anterior, los plazos de prescripción deberán ser establecidos por la normativa interna. 53. El Tribunal advierte que las facultades resarcitorias plasmadas en la normativa comunitaria deben ser complementadas con las normas procesales internas sobre la materia. Por ejemplo, se plantea el pago de costas, lo que implica aplicar la norma interna sobre costas.
En el caso del pago de una reparación económica, los operadores jurídicos deben solicitarla y el juez nacional decretarla de conformidad con la normativa procesal interna sobre la materia. Aplicación a los cargos de software, específicamente en relación con la figura del downgrade para la tasación. 54. Para enfocar adecuadamente el tema, el Tribunal se remite a lo manifestado dentro del Proceso 07-IP-2014, en sentido de: “Los Derechos de Downgrade son exclusivos del usuario final y están recogidos en la Licencia del producto o Contrato de Licencia para el Usuario Final (EULA).
Se refieren a la posibilidad de sus clientes de adquirir la versión más reciente de un sistema operativo de Microsoft pero continuar ejecutando una versión anterior hasta que estén preparados para migrar a la nueva versión de sistema operativo”.[5] Debemos resaltar, que no todas las versiones de software conllevan derechos de downgrade.
Por ejemplo: “Las versiones OEM[6] de Windows Vista Business y Windows Vista Ultimate incluyen Derechos de Downgrade hacia Microsoft Windows XP Professional, Microsoft XP Professional 64 Bits y Microsoft Windows XP Tablet PC. Los clientes no podrán hacer Downgrade a Windows 2000 Professional desde Windows Vista Business o Windows Vista Ultimate”.[7] Para dar una definición de lo que es el downgrade: En definitiva: “el downgrade constituye una actualización a un software previamente existente, es una mejora de la versión de un sistema a las nuevas necesidades del programa, por lo que se determina que para que exista un derecho de downgrade, hablamos de un producto anteriormente adquirido”.
Como se advirtió en la primera parte de este escrito, el artículo 57 literal a) de la Decisión 351, consagra medidas de carácter resarcitorio o indemnizatorio, cuya finalidad es tratar de devolver las cosas al estado anterior, previa la constatación de un daño. Eso quiere decir que al verificarse una infracción de derechos de autor, la autoridad nacional competente, de conformidad con el caso particular, puede tasar una indemnización de daños y perjuicios, en el marco de las medidas de carácter resarcitorio que prevé la norma comunitaria.
También quiere esto decir que el afectado por la infracción, es decir, el titular de los derechos de autor, tiene la facultad de solicitar una indemnización de daños y perjuicios a la autoridad competente. Ahora bien, esta indemnización de daños y perjuicios para ser adecuada debe ser integral, es decir, incluir el daño emergente y el lucro cesante, así como el daño moral o extrapatrimonial de llegar a presentarse.[8] Por daño emergente se entiende la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por el titular como consecuencia de la vulneración del derecho de autor.
Y por lucro cesante se entiende el conjunto de ganancias que el titular de los derechos de autor habría obtenido por la explotación económica de su obra, de no haber ocurrido la infracción. En relación con el caso concreto y tal como se desprende de lo anterior, el concepto de indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir por el uso del software ilegal, ya que la misma busca dejar las cosas en el estado anterior a la ocurrencia del daño. Por lo tanto, el pago compensatorio planteado en el asunto particular se debe circunscribir a lo previsto en el literal a) del mencionado artículo 57.
En consecuencia, la figura del downgrade no es aplicable como parámetro resarcitorio o indemnizatorio en el marco de la normativa comunitaria. Regularizar el software ilegal de ninguna manera repara los daños causados con la infracción, lo que debe incluir las remuneraciones traídas a valor presente y dejadas de percibir con la acción infractora, así como el lucro cesante y el daño extrapatrimonial que pudiera presentarse.
Como se desprende de su definición, el titular de los derechos sobre el software, mediante la figura del downgrade, no está vendiendo la versión anterior; simplemente está dando la posibilidad a los clientes de utilizar dicha versión anterior para migrar a una nueva. Si se compra la versión nueva se está adquiriendo un software actual que no valida, ni mucho menos remunera, infracciones cometidas sobre el software anterior; el acto infractor se cometió y debe ser reparado.
Otra cosa muy diferente es que la actitud del infractor al comprar el software actual pueda tener algún efecto de gradación en las facultades sancionatorias de la autoridad competente. Pero es muy importante tener en cuenta que esto no hacer parte de las medidas indemnizatorias del literal a) del artículo 57 estudiado, sino de concepto de multa que es completamente diferente: “(…) una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendiente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa”.[9] 55.
Esto quiere decir que la autoridad administrativa al imponer una multa sí puede graduar el monto por ciertas actuaciones del sancionado, como podría ser la regularización de la conducta antes de la investigación entre otras. Por lo tanto, debe quedar claro que el downgrade no incide en la indemnización por daños y perjuicios, pero sí puede incidir en la graduación y atenuación de la muta, tal como se tiene desarrollado en la presente interpretación prejudicial. 56.
Finalmente, en el caso de autos, el INDECOPI manifiesta que no se ha acreditado el uso lícito del programa Windows Xp Professional y que la ignorancia no constituye una causa de exoneración de responsabilidad. Al respecto, el Tribunal manifiesta que la responsabilidad en los casos por infracción de derechos es totalmente objetiva, es decir, no es causal de exoneración la falta de conocimiento de que se están realizando actos que constituyen una infracción. 57.
Siguiendo esta línea, la persona que presentara una denuncia por infracción deberá acompañar los documentos que acrediten dicha infracción, sin embargo, la carga de la prueba le corresponde al demandado, quien deberá probar la licitud de sus actos. En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, emite el siguiente, PRONUNCIAMIENTO: En relación con el caso concreto y tal como se desprende de lo anterior, el concepto de indemnización es mucho más amplio que el simple pago compensatorio de las remuneraciones dejadas de percibir por el uso del software ilegal, ya que la misma busca dejar las cosas en el estado anterior a la ocurrencia del daño. Por lo tanto, el pago compensatorio planteado en el asunto particular se debe circunscribir a lo previsto en el literal a) del mencionado artículo 57.
En consecuencia, la figura del downgrade no es aplicable como parámetro resarcitorio o indemnizatorio en el marco de la normativa comunitaria. Regularizar el software ilegal de ninguna manera repara los daños causados con la infracción, lo que debe incluir las remuneraciones traídas a valor presente y dejadas de percibir con la acción infractora, así como el lucro cesante y el daño extrapatrimonial que pudiera presentarse.
Como se desprende de su definición, el titular de los derechos sobre el software, mediante la figura del downgrade, no está vendiendo la versión anterior; simplemente está dando la posibilidad a los clientes de utilizar dicha versión anterior para migrar a una nueva. Si se compra la versión nueva se está adquiriendo un software actual que no valida, ni mucho menos remunera, infracciones cometidas sobre el software anterior; el acto infractor se cometió y debe ser reparado.
Otra cosa muy diferente es que la actitud del infractor al comprar el software actual pueda tener algún efecto de gradación en las facultades sancionatorias de la autoridad competente. Pero es muy importante tener en cuenta que esto no hace parte de las medidas indemnizatorias del literal a) del artículo 57 estudiado, sino del concepto de multa que es completamente diferente: “(…) una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendiente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa”.[10] Esto quiere decir que la autoridad administrativa al imponer una multa sí puede graduar el monto por ciertas actuaciones del sancionado, como podría ser la regularización de la conducta antes de la investigación entre otras.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Juez Nacional consultante, al emitir el fallo en el proceso interno, deberá adoptar la presente interpretación prejudicial. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.
De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. ----------------------- [1] Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad.
(…) Artículo 57.- La autoridad nacional competente, podrá asimismo ordenar lo siguiente: a) El pago al titular del derecho infringido de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos con motivo de la violación de su derecho; (…) [2] Artículo 1.- Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino. Asimismo, se protegen los Derechos Conexos a que hace referencia el Capítulo X de la presente Decisión. (…) Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (…) - Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. (…) Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: l) Los programas de ordenador;
(…) Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias. Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales.
Sin perjuicio de ello, los autores o titulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas. [3] Proceso 24-IP-98 de 25 de septiembre de 1998. [4] En relación con el principio de complemento indispensable el Tribunal ha manifestado: “¿Las normas de derecho interno pueden reglamentar el Ordenamiento Jurídico Comunitario? Acerca de este cuestionamiento el Tribunal ha acudido a la figura del complemento indispensable para resolverlo.
En ese sentido ha reiterado que la facultad reglamentaria por la legislación interna de los Países Miembros es excepcional y que se rige por el principio de complemento indispensable que se consagra de la siguiente manera: “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.
(Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995). “Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.” (Interpretación Prejudicial del 13 de febrero de 2007, preferida dentro del proceso 158-IP-2006). [5] Recuperado de: http://download.microsoft.com/download/3/ /Derechos_de_Downgrade.pdf [6] Fabricante de Equipamiento Original.
En inglés Original Equipment Manufacturer o, abreviadamente, OEM. [7] Recuperado de: http://download.microsoft.com/download/3/ /Derechos_de_Downgrade.pdf [8] Tamayo Jaramillo, Javier. “TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL”. Tomo II, 2da. Edición, 2007, págs. 1145 y ss; y, Santos Ballesteros, Jorge. “INSTITUCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL”. 2da.
Edición, 2006, págs. 175 y ss. Estos autores, son claros en delimitar que cuando se habla de indemnización la misma busca resarcir los daños patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) así como los daños extrapatrimoniales (daño moral). [9] STC 239/1988, de 14 de diciembre. [10] STC 239/1988, de 14 de diciembre. ----------------------- Proceso 300-IP-2014