[pic] TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 385-IP-2015 Interpretación prejudicial, a petición del consultante, de los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y, de oficio, de los artículos 1, 2, 3, 4, 29 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, con fundamento en la consulta solicitada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL S.A.) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (ETB S.A. ESP).

Actor: COMCEL S.A. Magistrada Ponente: Leonor Perdomo Perdomo EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil quince, en Sesión Judicial se procede a resolver por mayoría la solicitud de Interpretación Prejudicial formulada por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias entre COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. El señor Magistrado Luis José Diez Canseco Núñez disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción[1].

VISTOS: El escrito S/N, de 4 de agosto de 2015, recibido por este Tribunal el 12 de agosto de 2015, procedente del Tribunal Arbitral constituido para el asunto Comunicación Celular S.A. (Comcel S.A) vs. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ETB, por medio de la cual se remite solicitud de interpretación prejudicial. El auto de 7 de diciembre de 2015, mediante el cual el Tribunal admitió a trámite la solicitud de Interpretación Prejudicial.

A. Antecedentes. El Tribunal, con fundamento en la documentación allegada estima procedente destacar como antecedentes del proceso interno que dio lugar a la presente solicitud, lo siguiente: Partes Demandante: COMUNICACIÓN CELULAR – COMCEL S.A. (En adelante COMCEL S.A.) Demandada: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (en adelante ETB S.A. ESP) iii.

DATOS RELEVANTES.

HECHOS Entre los principales hechos, algunos recogidos de los narrados en la demanda y otros de la solicitud de Interpretación Prejudicial, se encuentran los siguientes: 1. COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P., suscribieron el 13 de noviembre de 1998 un contrato de Acceso, Uso e Interconexión Directa de la Red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) de ETB S.A. E.S.P. con la Red de Telefonía Móvil Celular (TCM) de COMCEL S.A. (en adelante Contrato de Interconexión).

En el mismo contrato se acordó que ETB S.A. E.S.P., debe pagarle unas sumas de dinero a COMCEL S.A. por concepto de cargo de acceso por tráfico de larga distancia internacional entrante. 2. En el mismo contrato se estipuló una cláusula compromisoria. 3. Como a la fecha de firma del Contrato de Interconexión la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones - CRC), no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas TPBCLDI[2] entrantes a las redes TMC o PCS, COMCEL S.A. y ETB S.A. E.S.P. procedieron a acordar dichos valores en la suma de treinta pesos m/cte ($30.oo) por cada minuto causado, o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completa, que continuaría actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IAT) 4.

En el mes de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución No. 253 de 2000, “Por la cual se modifica el Título V de la Resolución CRT 087 de 1997[3] y se dictan otras disposiciones”, fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los de los operadores locales (TPBCL). 5.

En el mes de diciembre de 2001, la CRT expidió la Resolución No. 463 de 2001, “Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 y se dictan otras disposiciones”.[4] Esta Resolución fijó unos nuevos valores de cargo de acceso, y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearen, tenían la facultad de mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución No. 463 de 2001. 6.

La CRT mediante Circular No. 40 de 15 de marzo de 2002 de las “Aclaraciones referentes a la Resolución 463 de 2001”, dispuso en el numeral 7 que: “(…) Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT No. 463 deberá hacerlo de manera Integral”; “(…) Cuando el Operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen (…)”; y, “(…) cuando el operador TMC o TPBCLD solicite a cualquier Operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT No. 463 de 2001, deberá informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador”. 7.

El 24 de abril de 2002, se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002, “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”. 8. Desde el 20 de enero de 2002, la ETB S.A. E.S.P. le manifestó al operador EDATEL S.A. ESP y a otros operadores, que “(…) se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red (…)”.Solicitando incluso a la CRT aplicar los valores previstos en las referidas resoluciones. 9.

El 24 de enero de 2003, COMCEL S.A. envió a ETB S.A. E.S.P. una comunicación en la cual le solicitó: i) Aplicar los valores establecidos en la Resolución CRT No. 463 de 2001 para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante; y, ii) Realizar el ajuste de la liquidación de los Cargos de Acceso desde el 1 de enero de 2002. Esta comunicación fue rechazada mediante escrito de 4 de febrero de 2003. 10.

COMCEL S.A., acudió a la CRT para que dirimiera el conflicto. 11. El 2 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución 980 mediante la cual resuelve negar la solicitud de COMCEL S.A., por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en la Resolución CRT No. 463 de 2001. 12. El 7 diciembre de 2004, COMCEL S.A. solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento en cumplimento de lo establecido en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que manda el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo. 13.

El 15 de diciembre de 2006, se expidieron Laudos Arbitrales, mediante los cuales se condena a la ETB S.A. E.S.P. a reconocer y pagar a COMCEL S.A., OCCEL y CELCARIBE S.A., los valores establecidos en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002. La decisión del Tribunal cobijó el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006. 14.

El 7 de diciembre de 2007, la CRT expidió la Resolución No. 1763 de 2007 “Por medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones”. 15. El 31 de mayo de 2005, la CRT profirió la Resolución No. 1237 de 2005 “Por medio de la cual se modifican los Títulos II, IV, V y VII de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”. 16.

Desde febrero de 2006 a febrero de 2008, ETB S.A. E.S.P. no ha reconocido en su integridad los valores fijados por las Resoluciones CRT No. 1237 de 2005 y 1763 de 2007, que modificaron la Resolución CRT No. 087 de 1997. 17. En cumplimento de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión, que establece el Procedimiento para Solucionar Diferencias que se presenten entre las partes durante la ejecución del mismo, y habiendo agotado las instancias del Comité Mixto de Interconexión y Acuerdo entre los Representantes Legales de las partes, COMCEL S.A. presentó solicitud de convocatoria de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 18.

Mediante Auto No. 10 de 16 de febrero de 2015, el Tribunal de Arbitramento asumió competencia de la controversia. 19. El Tribunal de Arbitramento convocado por COMCEL S.A. contra ETB S.A. E.S.P., Bogotá D.C., República de Colombia, mediante oficio de 4 de agosto de 2015 solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. a. Argumentos de la demanda.

La demandante soporta la acción y los alegatos de conclusión en los siguientes argumentos: 20. Manifiesta, que el asunto sub examine se circunscribe a la reiterada negativa de ETB S.A. E.S.P., de reconocer el ajuste al valor de los Cargos de Acceso a COMCEL S.A., generados en virtud del Contrato de Interconexión, para el periodo comprendido entre febrero de 2006 a febrero de 2008, de conformidad con lo establecido principalmente por las Resoluciones CRT No. 1237 de 2005 y 1763 de 2007[5], que modificaron la Resolución CRT No. 087 de 1997. 21.

Agrega, que pese al incumplimiento de ETB S.A. E.S.P., y las constantes manifestaciones de inconformidad en las conciliaciones de pago, COMCEL S.A. ha continuado prestándole los servicios. 22. Argumenta, que cuando ETB S.A. E.S.P., se acogió a los valores de la Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002, 1237 de 2005 y 1763 de 2007, para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL S.A.[6], dejó atrás y quedaron superados tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, como el valor fijado en la Resolución CRT No. 253 de 2000.

En consecuencia, la ETB S.A. E.S.P., quedó cobijada por los precios fijados en las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001, 489 de 2002, 1237 de 2005 y 1763 de 2007. 23. Complementa, que mediante la Resolución CRT No. 980 de 2004, se consagró lo siguiente: “En efecto, al someterse íntegramente a lo estipulado en la Resolución 463 de 2001, los operadores que demandan interconexión se acogen a las ‘conexiones previstas’ en dicha resolución (…)”.

Por lo tanto, la “integralidad” aplica a todos los contratos, y que a falta de acuerdo se aplicarán los valores máximos contemplados en la Resolución CRT No. 087 de 1997. 24. Indica, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones - CRT, es la encargada de fijar el régimen tarifario de cargos de acceso, regular el régimen de interconexión y ordenar servidumbres entre los operadores, de conformidad con la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 (modificado parcialmente por el Decreto 2539 de 1999) y la Ley 555 de 2000. 25.

Agrega, que en virtud de la Cláusula Vigésima Cuarta “Interconexión” del Contrato de Concesión Estatal No. 000004 de 28 de marzo de 1994, las tarifas de interconexión son fijadas por la autoridad pública competente, es decir, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT. 26. Complementa, que ETB S.A. E.S.P., al ser una empresa de Servicios Públicos se encuentra sometida tanto a las reglas del derecho privado, como a los requisitos que para el acceso a la redes de telecomunicaciones del Estado fije la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT.

Por lo tanto, tampoco puede pensarse que haya operado el fenómeno de la caducidad, ya que el contrato de interconexión se rige por el derecho privado. Aunque remotamente se pensará en que ha operado la caducidad, esta comienza a correr desde la liquidación del contrato (para el caso sub examine, aún continúa vigente). 27. Aduce, que en relación con el contrato de interconexión entre la ETB S.A. E.S.P. y COMCEL S.A., la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y algunos laudos arbitrales en los que se ha encontrado inmersa ETB S.A. E.S.P., se desprende que el Tribunal de Arbitramento es el competente para resolver las diferencias contractuales entre las partes. 28.

Complementa, que tampoco la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, es la autoridad competente para resolver el caso sub examine. Primero, porque se trata de un asunto meramente económico; y segundo, la CRT ha manifestado que carece de competencia (la Resolución CRT No. 980 de 2004 entre otros pronunciamientos). 29. Adiciona, que la ETB S.A. E.S.P., ha argumentado en otras oportunidades que la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, se refiere a “asuntos regulatorios imperativos”. 30.

Indica, que en el caso de autos no es conducente ninguna interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ya que al tratarse de un asunto meramente contractual no se precisa de la aplicación, ni se discute si se aplica alguna disposición normativa comunitaria. 31. Agrega, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina estaría desbordando su competencia y, por lo tanto, incurriendo en la teoría de los efectos ultra vires.

En este sentido, debe tenerse claro los efectos del principio de la supranacionalidad de las disposiciones normativas comunitarias, las cuales por regla general no integran el bloque de constitucionalidad. 32. Adiciona, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina adolece de competencia para referirse a temas procesales de derecho nacional; no puede asignar o modificar atribuciones a entidades administrativas y/o jurisdiccionales.

Por lo tanto, resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad o en su defecto la aplicación prevalente de la Constitución. 33. Complementa, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad no puede violar la Constitución Nacional, ya que no hace parte del bloque de constitucionalidad. Por lo tanto, el principio de la supranacionalidad de las disposiciones normativas comunitarias no puede derivar en la supraconstitucionalidad de la jurisprudencia del Tribunal Andino. b. Argumentos de la contestación de la demanda.

La ETB S.A. E.S.P. soporta la contestación y los alegatos de conclusión en los siguientes argumentos: 34. Sostiene, que la demanda presentada desconoce que el artículo 3 de la Resolución CRT No. 469 de 2002, “Por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión –RUDI-”. Derogó las disposiciones que le fueran contrarias de la Resolución CRT No. 463 de 2001 (por ende la Circular CRT No. 40 de 15 de marzo de 2002).

Posición que fue reconocida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. 35. Indica, que las sentencias que aporta la demandante para sustentar la vigencia de las Resoluciones CRT Nos. 463 de 2001 y 489 de 2002, no son de recibo puesto que trataban temas diferentes y alguna de ellas no estaban en firme. 36. Adiciona, que en el remoto caso de que se le pretendiera dar aplicación a las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, se debe tener en cuenta que las mismas no serían aplicables en virtud del principio de estabilidad regulatoria que manda “la regulación posterior no puede afectar los contratos de interconexión celebrados cabalmente y con el cumplimiento de los requisitos imperantes al momento de su celebración”. 37.

Indica, que durante todo el tiempo de ejecución del Contrato de Interconexión, la ETB ha cancelado los valores pactados a título de cargos de acceso, uso e interconexión, tal y como lo reconoce COMCEL S.A. Por lo tanto, de accederse a las pretensiones de esta última, estaríamos en frente de la figura del pago de lo no debido. 38. Agrega, que se debe tener en cuenta que todos los Contratos de Interconexión que celebra ETB son independientes; por lo tanto, no se pueden hacer extensivas las previsiones de un contrato a otro.

Esto ha sido ratificado por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos. 39. Sostiene, que las condiciones de remuneración pactadas en el Contrato de Interconexión no sufrieron ninguna alteración, pues las partes no prestaron nunca su consentimiento en ese sentido y el demandante nunca pretendió que se modificaran las condiciones del contrato. 40.

Agrega, que las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, se encargan de fijar precios o topes máximos. Por lo tanto, debe considerarse que no se trata de valores fijos o inmodificables, ya que el legislador en ningún momento la facultó para tal competencia. 41. Argumenta, que los tres (3) Laudos Arbitrales de 15 de diciembre de 2006 que invoca la sociedad demandante, fueron anulados por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de agosto de 2012. 42.

Manifiesta, que el Tribunal de Arbitramento no es competente para conocer del asunto sub examine, tal y como lo ha argumentado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 43. Adiciona, que la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Interconexión excluye la posibilidad de acudir a un Tribunal Arbitral, dado que se está en presencia de un conflicto de interconexión, cuya competencia es privativa de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT.

En nada interfiere que la competencia de la CRT se haya incluido o no en la cláusula de solución de controversias, puesto que ésta opera automáticamente por mandato legal y comunitario. 44. Agrega, que la CRT ya dirimió la controversia mediante las Resoluciones Nos. 980 de 2 de abril de 2004 y 1038 de 09 de julio de 2004. Por lo tanto, si se pretende desconocer el fundamento jurídico de éstas, la vía apropiada era la contencioso administrativa. 45.

Aduce, que por tratarse de un asunto contencioso administrativo la demanda ya caducó (fue radicada el 21 de diciembre de 2012). 46. Adiciona, que las pretensiones de COMCEL S.A. no se circunscriben al reclamo de una suma de dinero, sino a una modificación del contrato de interconexión. Esto desborda el alcance de la esfera contractual y, por ende, el presunto ámbito de competencia del Tribunal de Arbitramento. 47.

Argumenta, que el caso sub examine se circunscribe a un conflicto que precisa la aplicación entre otras de la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN. Por lo tanto, el Tribunal Arbitral no puede pronunciarse sobre disposiciones normativas comunitarias, y mucho menos puede desconocer su aplicación en virtud del principio de la supranacionalidad, salvo que ante la existencia de vacío normativo se requiera de la aplicación de la normativa nacional. 48.

Agrega, que la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN, prevé que la autoridad competente para solventar los conflictos de interconexión es la autoridad nacional, que para el caso sub examine sería Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT, tal y como lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 49.

Aduce, que pese a que en algún momento se señaló que algunas controversias eran susceptibles de ser solventadas por el Tribunal de Arbitramento, dicha situación obedeció a que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no se había pronunciado sobre el alcance de la Resolución 432 de la Secretaria General de la CAN en materia de solución de conflictos.

B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. 50. El consultante solicitó la interpretación prejudicial de los siguientes artículos: 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. 51. Delimitó su solicitud de la siguiente manera: “Primera Consulta. 1. El artículo 32 de la Decisión 462 de 1999: (…) A. ¿Cuál es el alcance del contenido del artículo 32 de la Decisión 462, cuando se le asigna competencia a las autoridades nacionales para resolver las solicitudes de un proveedor que solicita la interconexión, supeditado a que exista violación de las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia? Segunda Consulta: 1.

El artículo 32 de la Resolución 432 de 2000: (…) A. ¿Según el texto de la norma andina, la autoridad de telecomunicaciones del país, al resolver la controversia sobre la interconexión entre los particulares proveedores de los servicios, ejerce una función jurisdiccional y si su fallo corresponde a la naturaleza y características de una sentencia? B. Ante el silencio de la norma andina consultada, le correspondería al ordenamiento jurídico de cada país delimitar la naturaleza jurídica de la función de la Autoridad de Telecomunicaciones competente? 52.

Se hará la Interpretación solicitada. De oficio se interpretarán las siguientes normas: artículos 1, 2, 3, 4, 29 y 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 35 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina[7]. C. CUESTIONES A INTERPRETARSE. 53. En armonía con lo expuesto, los temas que deben ser objeto de la presente interpretación prejudicial son los siguientes: A. Preeminencia de la norma comunitaria andina.

B. Respuesta a las preguntas del consultante. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. D. cuestión preliminar. 54. Antes de desarrollar los temas propuestos, el Tribunal llama la atención de que su competencia para conocer el presente asunto tiene como antecedentes la sentencia de 26 de agosto de 2011, emitida en el marco del proceso 03-AI-2010, y la Interpretación Prejudicial de 11 de julio de 2012, dictada dentro del proceso 57-IP-2012.

Mediante la primera  sentencia se hizo una interpretación extensiva del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto, en el sentido de considerar a los árbitros o tribunales de arbitramento como jueces nacionales; se determinó que cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas comunitarias andinas, de conformidad con las previsiones establecidas en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Por su parte, la interpretación prejudicial mencionada reitero lo dicho y concluyó lo siguiente: “(…) Los árbitros o tribunales de arbitramento que son de única o última instancia y fallan en derecho, se incluyen dentro del concepto de juez nacional contenido en los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 122 y 123 de su Estatuto y, en consecuencia, tienen la obligación de solicitar interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina cuando conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, de conformidad con las previsiones consagradas en la normativa comunitaria.

Por lo señalado anteriormente, el concepto de juez nacional, de acuerdo a las normas comunitarias, alcanza a los árbitros en derecho, que decidirán el proceso, ateniéndose a la Ley, a los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. (…)”. A. PREEMINENCIA DE LA NORMA COMUNITARIA ANDINA. 55. De conformidad con la naturaleza del asunto planteado, el Tribunal considera necesario clarificar en qué consiste el principio de preeminencia de la normativa comunitaria andina.

Para lo anterior se reitera lo establecido en la Interpretación Prejudicial de 12 de septiembre de 2012, expedida en el marco del proceso 36-IP-2012: “El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de “Preeminencia del Derecho Comunitario Andino”, soportándolo en otros principios: el de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino”, y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”. 56.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario.

En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre el Derecho Comunitario Andino y las normas de Derecho internacional. 57. Dicha posición ha sido reiterada en suficiente jurisprudencia de este Honorable Tribunal: Proceso 118-AI-2003.

Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1206, de 13 de junio de 2005; Proceso 117-AI-2003. Sentencia de 14 de abril de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1156, de 10 de mayo de 2005; Proceso 43-AI-2000. Sentencia de 10 de marzo de 2004, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1079, de 7 de junio de 2004;

Proceso 34-AI-2001. Sentencia de 21 de agosto de 2002, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 839, de 25 de septiembre de 2002; Proceso 7-AI-98. Sentencia de 21 de julio de 1999, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 490, de 4 de octubre de 1999; Proceso 2-IP-90. Interpretación Prejudicial de 20 de septiembre de 1990, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 69, de 11 de octubre de 1990;

Proceso 2-IP-88. Interpretación Prejudicial de 25 de mayo de 1988, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 33, de 26 de junio de 1998; Proceso 02-AN-86. Sentencia de 16 de abril de 1986, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 21, de 15 de julio de 1987, entre otras. 58. Un punto fundamental al analizar el tema de la Preeminencia del Derecho Comunitario Andino, como se señaló anteriormente, es el principio de Autonomía, el cual desarrolla y consagra como un verdadero sistema jurídico al Ordenamiento Jurídico Comunitario, ya que le añade a las características de coherencia y unidad, la de ser un conjunto de principios y reglas estructurales que emanan de él mismo, sin derivarlas de ningún otro ordenamiento jurídico. 59.

El Tribunal, acerca del principio de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado lo siguiente: “En este contexto, cabe reiterar que el ordenamiento comunitario no deriva del ordenamiento de los Países Miembros, sea éste de origen interno o internacional, sino del Tratado Constitutivo de la Comunidad. Así, y por virtud de su autonomía, se ratifica que el ordenamiento jurídico de la Comunidad –tanto el primario como el derivado- no depende ni se halla subordinado al ordenamiento interno, de origen internacional, de dichos Países.

En consecuencia, los tratados internacionales que celebren los Países Miembros por propia iniciativa, como el del Acuerdo sobre los ADPIC, no vinculan a la Comunidad, ni surten efecto directo en ella, sin perjuicio de la fuerza vinculante que tales instrumentos posean en las relaciones entre los citados Países Miembros y terceros países u organizaciones internacionales”.

(Proceso 01-AI-2001. Sentencia de 27 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 818, de 23 de julio de 2002). 60. Sin embargo es muy importante tener en cuenta que en virtud del principio de complemento indispensable, la norma nacional podría regular temas que no se encuentren regulados por la norma comunitaria andina, con el objetivo de lograr una correcta aplicación de ésta última.

Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “(…) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”. (Proceso 10-IP-94. Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 177, de 20 de abril de 1995).

Lo anterior quiere decir que los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

Así pues, el País Miembro sólo podría haber regulado dicho asunto cuando la propia norma comunitaria explícitamente lo hubiera previsto, o cuando sobre dicho asunto hubiese guardado silencio.” (Interpretación Prejudicial expedida el 25 de febrero de 2010, dentro del proceso 115-IP-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1828, de 30 de abril de 2010)”. 61.

De conformidad con lo anterior, la normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. 62. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable.

Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria, so pena de incurrir en nulidad. 63.

Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar a la nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto. 64.

Es importante transcribir el artículo 128 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Artículo 128.- Obligaciones especiales y derechos en relación con la interpretación prejudicial Los Países Miembros y la Secretaría General velarán por el cumplimiento y la observancia por parte de los jueces nacionales de lo establecido respecto a la interpretación prejudicial.

Los Países Miembros y los particulares tendrán derecho a acudir ante el Tribunal en ejercicio de la acción de incumplimiento, cuando el juez nacional obligado a realizar la consulta se abstenga de hacerlo, o cuando efectuada ésta, aplique interpretación diferente a la dictada por el Tribunal. En cumplimiento de las disposiciones de este Capítulo los jueces nacionales deberán enviar al Tribunal las sentencias dictadas en los casos objeto de interpretación prejudicial”.

B. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS DEL CONSULTANTE. LA AUTORIDAD NACIONAL COMPETENTE PARA RESOLVER CONFLICTOS DE INTERCONEXIÓN. LA PROTECCIÓN A LA LIBRE COMPETECIA Y LOS SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. 65. En el presente punto el Tribunal contestará cada una de las preguntas formuladas por el Tribunal consultante. 66. La primera pregunta es la siguiente: “¿Cuál es el alcance del contenido del artículo 32 de la Decisión 462, cuando se le asigna competencia a las autoridades nacionales para resolver las solicitudes de un proveedor que solicita la interconexión, supeditado a que exista violación de las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia?” 67.

Respuesta: De conformidad con los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, la Autoridad de Telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, tiene competencia exclusiva y excluyente para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones al presentarse los siguientes eventos concurrentes: - Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato.

Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier asunto que se desprenda del contrato al ser ejecutado o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha. - Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para la solución de la controversia.

Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna. 68. Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato.

Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado por las partes; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia. 69.

Lo anterior se desprende de un análisis sistemático de los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, y 17 literal f) y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a saber: 70. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina en su artículo 32, enuncia que en el evento de que un proveedor considere que existen actuaciones atentatorias a las normas o principios de interconexión o libre competencia, deberá recurrir a la Autoridad Nacional Competente para que resuelva de acuerdo a la norma nacional. 71.

Existe por tanto, expresa disposición de la norma andina, que remite la competencia para resolución de conflictos de interconexión, a la autoridad nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. 72. Por su parte, el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma le otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento.

Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es clara: la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de Telecomunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), hoy denominada “Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). 73.

Profundizando el estudio del mencionado artículo 32, se prevé que en caso de controversia durante la ejecución de la interconexión, se seguirán los siguientes pasos: - Arreglo directo entre las partes. La norma propone en primer término un acercamiento de los involucrados para solucionar el conflicto. - Si no se llegare a una solución negociada, a petición de parte se someterá la controversia a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones pertinente, para que tome una decisión en el plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario. 74.

Pese a que el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General direcciona la competencia a la autoridad nacional en el evento de conflictos de interconexión, el artículo 17 literal f) de la misma Resolución, prevé que en los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y en las ofertas básicas de interconexión, deberán plasmarse cláusulas sobre los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. 75.

El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en el mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad; el artículo 32 de la Resolución 432 se encuentra en el capítulo IV, denominado “Solución de Controversias”, mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capítulo I, denominado “Generales”.

Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la “ejecución de la interconexión”, es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva[8]. Las controversias anteriores a dicha ejecución pueden solucionarse de conformidad con el mecanismo que las partes adopten. 76.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. 77. Refiriéndonos en concreto a la primera frase del artículo 32 de la Resolución 432, el cual dice: “Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino”, se entiende que una vez decidido el asunto en la vía administrativa por la autoridad competente, se puede acudir al mecanismo de solución de controversias andino; específicamente a la acción de incumplimiento si se considera que la autoridad competente vulneró el ordenamiento jurídico andino al resolver el conflicto (artículos 23 a 31 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 49, 107 a 111 de su Estatuto). 78.

De todas formas, el Tribunal advierte que también se puede recurrir a los mecanismos nacionales de impugnación de actos administrativos, y en este evento se deberá utilizar, en la instancia pertinente, la figura de la interpretación prejudicial. Lo anterior, de conformidad con las previsiones del artículo 31 del Tratado de Creación del Tribunal, claramente delimitado en la Interpretación Prejudicial expedida en el marco del proceso 207-IP-2013[9].[10] 79.

Ahora bien, es importante aclarar que si un contrato de interconexión se torna inviable económicamente o no cubre los costos de interconexión, o por circunstancias técnicas o económicas deja de generar un margen razonable de utilidad de conformidad con los parámetros establecidos en el literal b) del artículo 30 de la Decisión 462, podría ser revisado cuando la ruptura del equilibrio económico acaezca por circunstancias imprevistas e imprevisibles. 80.

Los contratos de interconexión al ser de tracto sucesivo, y teniendo en cuenta los elementos de los cargos de interconexión determinados en párrafo 86 de la presente providencia, podrían ser revisados para mantener dichos elementos, cuando por situaciones imprevistas o imprevisibles generen que su ejecución sea excesivamente onerosa para una de las partes.

Una ruptura de los costos complementados más un margen de utilidad razonable por cuestiones imprevistas o imprevisibles en el marco de la ejecución del contrato, deben ser atendidos mediante una revisión ante la autoridad competente, quien determinaría lo que corresponda para preservar el equilibrio económico. 81. Ahora bien, el Tribunal ve pertinente y necesario ahondar un poco sobre el equilibrio económico que debe existir en los contratos de interconexión. Las condiciones económicas de los escenarios donde se presta el servicio de telecomunicaciones pueden ser volátiles.

Existen muchos factores que pueden afectar la economía, el mercado y los esquemas de precios y transacciones de un país, que efectivamente pueden perturbar el equilibrio económico de los contratos, específicamente de aquellos que se conocen como de tracto sucesivo o que despliegan su ejecución a lo largo del tiempo (principio Rebus sic stantibus). 82.

No hay que olvidar que uno de los Principios Generales del Derecho, y que tiene un fuerte efecto en el sistema jurídico contractual, es el principio de buena fe; los contratantes deben actuar de manera transparente, leal y adecuada en sus transacciones. Este principio en materia de contratos ha sido el soporte de figuras de revisión tanto en el campo público o privado: la teoría de la imprevisión[11], o la ecuación contractual que propugna por el mantenimiento del equilibrio económico y financiero del contrato estatal[12].

Se busca, lo por tanto, que una de los contratantes no resulte altamente perjudicado por situaciones imprevistas que afecten el equilibrio del contrato en la etapa de su ejecución, proponiendo su revisión para encauzar la onerosidad, utilidad o eficiencia del contrato, es decir, preservar las condiciones que se tenían al momento de la celebración del mismo. 83.

Ahora bien, la pregunta obligada, es ¿quién resuelve una controversia en relación con la restauración de la ecuación contractual? 84. La respuesta se encuentra líneas arriba. La autoridad de telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, es quien tiene la competencia exclusiva y excluyente para solucionar conflictos en la ejecución de la interconexión, donde encajaría claramente la ruptura del equilibrio contractual cuando se esté ejecutando el contrato.

El incumplimiento de esta previsión generaría un incumplimiento de la normativa comunitaria andina, con todas las implicaciones que esto acarrea. 85. En consecuencia con lo expresado, el Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino. 86.

El Tribunal advierte que para resolver cualquier conflicto en materia de telecomunicaciones se deben respetar las normas de la libre competencia, lo que implica como punto de partida cumplir las normas y los principios relativos a la interconexión, regulados en el Capítulo VIII de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Sobre esto el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “La interconexión en el sector de las telecomunicaciones se ha convertido en la punta de lanza del desarrollo de las condiciones de competencia en el sector. Regular este fenómeno tiene como consecuencia alcanzar un mercado más competitivo, trasparente, sin discriminaciones y, por lo tanto, con mayores beneficios para los usuarios.

Además, dicha regulación es una actividad necesaria, dada el esquema actual de productividad, eficiencia y competitividad del sector de servicios públicos de telecomunicaciones. El aumento, desarrollo, adecuación y cambio en el campo tecnológico hace que los esquemas de costos, de eficiencia en la prestación y crecimiento varíen a tiempos relativamente cortos; esto hace que los proveedores de servicios tengan ciertos problemas a la hora de fijar los cargos de interconexión, con lo cual la regulación encaja perfectamente como mecanismo de anclaje en un sistema de desarrollo de la competencia. Asimismo, es un asunto básico y de suma importancia contar con un sistema eficiente y coherente con los postulados de la libre competencia y los derechos del usuario final, sobre todo porque en mercados dirigidos hacia el desarrollo de la competencia, como el comunitario andino, la interconexión por lo general se plantea entre un proveedor ya instalado y preponderante (incumbente) y nuevos oferentes (entrantes), lo que podría traer problemas de ciertas prácticas restrictivas del primero hacia el segundo El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30): “Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es así que en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (…) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Una interpretación conjunta de los artículos transcritos, nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión: - Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse.

Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social. Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. - Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores de proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Para una red como la TPBCL, por ejemplo, es esencial el análisis de costos conjuntos y costos exclusivos involucrados en la interconexión.[13] Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo-ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema. - Complementados con un margen de utilidad razonable.

El Tribunal llama la atención en la diferencia existente entre los términos utilizados en la Decisión y la Resolución. Si bien la Decisión habla de “cargos de interconexión razonables”, la Resolución filtró esta palabra en “utilidad razonable”. Teniendo en cuenta que “razonable” en este campo significa moderado en relación con la situación específica, tenemos que entender que “utilidad razonable” quiere decir simplemente que los cargos no pueden ser excesivos y tampoco pueden permitir una actividad pérdida.

Significa entonces que para la relación ingreso-costo, una utilidad razonable se da cuando los ingresos cubren cómodamente los costos; de ninguna manera se pude entender a la interconexión como una actividad eminentemente lucrativa. No nos podemos olvidar que la normativa estudiada tiene un piso axiológico, un esquema de principios que impone sobre los hombros de los dueños de redes una función social, es decir, más allá del simple lucro.

Por lo tanto, al hablar de utilidad razonable se debe entender que la interconexión está destinada a permitir el establecimiento de la competencia para que redunde en calidad, eficiencia y precios convenientes para los usuarios. Es importante aclarar en este punto que la “simple remisión” que la normativa comunitaria hace de la UIT y OMC, es un mero complemento a la regulación comunitaria andina en cuanto a la definición de ciertos términos (artículos 1 de la Decisión 462 y 2 de la Resolución 432).

Esto no implica que se deban adoptar obligatoriamente las definiciones de la UIT, ya que deben ser consecuentes sobre las bases axiológicas de la normativa andina sobre la materia. Además, si entran en contradicción con la normativa comunitaria, sobre la base del principio de primacía, resultarían ser inaplicables. Por tal motivo, la autoridad competente deberá analizar si las definiciones o conceptos potencialmente aplicables podrían reñir con el sistema comunitario andino”.

(…) el Tribunal advierte que el contenido de los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, prevén un piso temático mínimo para dichos contratos; es decir, establecen los elementos necesarios del contrato, sin perjuicio de otros que se desprendan de la naturaleza del mismo. Estos son: - Los servicios que se prestarán mediante la interconexión. - Los procedimientos que se emplearán para el cruce de información para garantizar la calidad de la prestación del servicio. - Las obligaciones que asumen las partes para garantizar el derecho fundamental a la privacidad de todos los usuarios que utilicen las redes interconectadas. - Los procedimientos a seguir para facturación, liquidación, intercambio y pago de cuentas. - La duración del contrato y forma de renovación. - El mecanismo para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión antes de que se comience a ejecutar el contrato.

Una vez se ponga en práctica el acuerdo, la competencia para la solución de controversias le corresponderá a la autoridad nacional competente, de conformidad con el acápite C de la presente providencia. - Las causales de suspensión o terminación del contrato de interconexión. - Los cargos de interconexión, de conformidad con lo mencionado líneas arriba, si estos no son fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

En este sentido, la mencionada clausula suple el silencio de la autoridad competente en la materia. En consecuencia, si la autoridad se pronuncia sobre esto, la autonomía de la voluntad queda desplazada. - La información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza la interconexión. Es importante resaltar que todas las cláusulas que se pacten en un contrato de interconexión, deben plasmarse sin contradecir las condiciones de interconexión establecidas en la normativa comunitaria andina sobre la materia y, sobre todo, sin vulnerar los principios básicos que sustentan la misma.

También es importante recalcar que el contrato de interconexión al tener un carácter mixto, de conformidad con lo ya explicado, está sometido a un estricto control y vigilancia por las autoridades nacionales competentes, soportadas en los sistemas jurídicos comunitario andino y nacional sobre la base del principio de complemento indispensable explicado supra.

(…) Por el objeto del contrato de interconexión, sus particularidades y especificidades en cada caso concreto, lo que se puede establecer son las pautas mínimas temáticas para el acuerdo de las partes, tal como lo hizo la norma comunitaria en las normas estudiadas, pero bajo el entendido de que por la naturaleza del asunto la función de regulación estatal está muy presente.

Ahora, no se puede perder de vista que estamos en frente de acuerdos sobre “instalaciones esenciales”, que en materia de telecomunicaciones se presenta como la concreción de la teoría de las “facilidades esenciales”[14], donde la regulación para evitar prácticas anticompetitivas es fundamental. La Decisión 462 la realiza en el artículo 2, con los siguientes requisitos: “Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.” La regulación de las instalaciones esenciales para garantizar la competencia es evidentemente necesaria y trasciende la esfera eminentemente privada.

Es tan así que la misma decisión relaciona el concepto de instalación esencial con la figura del proveedor importante, de la siguiente manera: “Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.” En consecuencia, la regulación de la prestación del servicio público de telecomunicaciones sobre la base de la libre competencia, es tan trascendental que de ninguna manera se puede dejar en libertad de ejecución a los particulares”.

(Interpretación Prejudicial de 13 de mayo de 2014, expedida en el marco del proceso 181-IP-2013). 87. La segunda pregunta formulada es la siguiente: “El artículo 32 de la Resolución 432 de 2000: (…) “¿Según el texto de la norma andina, la autoridad de telecomunicaciones del país, al resolver la controversia sobre la interconexión entre los particulares proveedores de los servicios, ejerce una función jurisdiccional y si su fallo corresponde a la naturaleza y características de una sentencia?” 88.

Respuesta: De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución 432, la normativa andina remite la competencia para la resolución de conflictos de interconexión a la Autoridad Nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Esto quiere decir que la naturaleza de su función la define la normativa nacional; por lo tanto, sobre la base del principio de complemento indispensable la asignación de funciones jurisdiccionales es un asunto que le compete al sistema jurídico interno, en este caso al derecho colombiano. 89.

En consecuencia, si la Autoridad Nacional goza de funciones jurisdiccionales su decisión tendrá las características de una sentencia, y podrá ser apelada judicialmente de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno. Si no goza de funciones jurisdiccionales estaríamos ante un acto administrativo que se pude impugnar en la vía gubernativa si así lo permite el ordenamiento interno, y podrá ser demandado ante el contencioso administrativo de conformidad con las previsiones del derecho interno. 90.

La tercera pregunta formulada es la siguiente: “¿Ante el silencio de la norma andina consultada, le correspondería al ordenamiento jurídico de cada país delimitar la naturaleza jurídica de la función de la autoridad de Telecomunicaciones competente?”. 91. Respuesta: Siguiendo la misma línea de la respuesta que antecedente, como la normativa comunitaria andina guarda silencio sobre la naturaleza de las funciones de la Autoridad Nacional en Telecomunicaciones, sobre la base del principio de complemento indispensable le corresponde a la normativa interna definir si tiene o no funciones jurisdiccionales.

En virtud de lo anteriormente expuesto, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO:

PRIMERO: La normativa prevalente en temas de interconexión es la normativa comunitaria andina, lo que quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. La normativa nacional de interconexión puede regular ciertos asuntos no contemplados en la comunitaria andina, de conformidad con el principio de complemento indispensable.

Los contratos de interconexión se encuentran previstos en la normativa andina, y se encuentran basados en el principio de autonomía de la voluntad privada, pero al mismo tiempo en los principios de transparencia, protección al consumidor, libre competencia, y obligatoriedad de la interconexión, salvaguardando intereses superiores de la colectividad, de conformidad con lo planteado en los acápites siguientes de la presente providencia. Por tal motivo, cualquier acuerdo contractual sobre la materia tiene que permearse y soportarse en la normativa comunitaria so pena de incurrir en nulidad.

Además de lo anterior, el Tribunal estima necesario recordar que la presente interpretación prejudicial es de obligatorio cumplimiento por el juez consultante, de conformidad con los artículos 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 127 y 128 de su Estatuto. Su no acatamiento podría dar lugar nulidad procesal e incumplimiento de País Miembro en el escenario comunitario andino, de conformidad con los artículos 26 a 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y 107 a 120 de su Estatuto.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General, la Autoridad de Telecomunicaciones, que para el caso colombiano es la “CRC”, tiene competencia exclusiva y excluyente para la solución de controversias en materia de telecomunicaciones al presentarse los siguientes eventos concurrentes: - Cuando estemos en frente de cualquier controversia en la “ejecución de la interconexión”, es decir, cuando se esté poniendo en práctica el contrato de interconexión. Cuando se habla de cualquier controversia se debe entender en relación con asuntos o temas incluidos en el contrato, o que aunque no se incluyan en el mismo se desprendan de él, o se presenten con ocasión de la ejecución del contrato.

Esto quiere decir que la competencia de la autoridad en telecomunicaciones no se da únicamente en relación con los asuntos contenidos en los artículos 16, 17 y 19 de la Resolución 432, sino de cualquier asunto que se desprenda del contrato al ser ejecutado o de situaciones que se presenten o se desprenda de su propia puesta en marcha. - Cuando las partes en conflicto no hayan podido llegar a un acuerdo directo para la solución de la controversia.

Esto quiere decir que es un requisito de procedibilidad intentar el arreglo directo antes de acudir a la autoridad competente. Esto se debe demostrar con cualquier medio de prueba aceptado por la normativa procesal interna. Se desprende de lo dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato.

Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado por las partes; pero una vez en ejecución el contrato la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Telecomunicaciones competente. El efecto de no respetar lo mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia. El Tribunal advierte que para resolver cualquier conflicto en materia de telecomunicaciones se deben respetar las normas de la libre competencia, lo que implica como punto de partida cumplir las normas y los principios relativos a la interconexión, regulados en el Capítulo VIII de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.

En consecuencia con lo expresado, el Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB S.A. ESP, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución 432, la normativa andina remite la competencia para la resolución de conflictos de interconexión a la Autoridad Nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Esto quiere decir que la naturaleza de su función la define la normativa nacional; por lo tanto, sobre la base del principio de complemento indispensable la asignación de funciones jurisdiccionales es un asunto que le compete al sistema jurídico interno, en este caso al derecho colombiano. En consecuencia, si la Autoridad Nacional goza de funciones jurisdiccionales su decisión tendrá las características de una sentencia, y podrá ser apelada judicialmente de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno. Si no goza de funciones jurisdiccionales estaríamos ante un acto administrativo que se pude impugnar en la vía gubernativa si así lo permite el ordenamiento interno, y podrá ser demandado ante el contencioso administrativo de conformidad con las previsiones del derecho interno.

CUARTO: Como la normativa comunitaria andina guarda silencio sobre la naturaleza de las funciones de la Autoridad Nacional en Telecomunicaciones, sobre la base del principio de complemento indispensable le corresponde a la normativa interna definir si tiene o no funciones jurisdiccionales. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal arbitral, al emitir el laudo en el proceso conformado para dirimir las controversias entre la COMCEL S.A. y ETB S.A. ESP, debe adoptar la presente interpretación. Asimismo, debe dar cumplimiento a las prescripciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente.

De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Leonor Perdomo Perdomo MAGISTRADA MAGISTRADA Hernán Romero Zambrano MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidente y el Secretario.

Luis José Diez Canseco Núñez Gustavo García Brito PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese al Tribunal de Arbitramento mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 385-IP-2015 ----------------------- [1] Las razones de su disentimiento constan en un documento explicativo que se encuentra anexo al Acta Nº 40-J-TJCA-2015. [2] Servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia Internacional. [3] “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada TPBC en Colombia”. [4] Posteriormente se expidió la Resolución CRT No. 489 de 2002 “Por medio de la cual se expide el régimen general de protección de los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compilan los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997”. [5] Sin perjuicio de que resulten aplicables otras resoluciones que hayan modificado la Resolución CRT No. 087 de 1997. [6] El 1 de marzo de 2008 la ETB S.A. E.S.P. notificó a COMCEL S.A., “que se acoge a los cargos por capacidad que establece el Título IV de la Resolución 087 (Resolución CRT1763/07)”. fl. 213. [7] DECISIÓN 462 (…) Artículo 1.- Objetivo “La presente Decisión tiene como objetivo fomentar el proceso de liberalización progresiva del comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones a fin de alcanzar la creación de un Mercado Común Andino de servicios, contribuyendo así al proceso de integración de la Subregión Andina.

Tendrá además los siguientes objetivos específicos: a) Eliminar las restricciones y obstáculos al libre comercio de los servicios públicos de telecomunicaciones, de acuerdo al cronograma establecido en la presente Decisión; b) Propiciar la armonización de las normas necesarias para la conformación del Mercado Común Andino de telecomunicaciones; c) Proponer definiciones comunes de los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros; d) Propiciar la inversión en los servicios de telecomunicaciones en los Países Miembros.” Artículo 2.- Definiciones Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos.

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o b) La utilización de su posición en el mercado.

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios.

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos.

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones -UIT- y la Decisión 439.” Artículo 3.- Alcance La presente Decisión abarca todos los servicios de telecomunicaciones y todos los modos de prestación, excepto los servicios de radiodifusión sonora y televisión. Artículo 4.- Ámbito de Aplicación “2.

Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: (…) c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros;” (…) Artículo 29.- Prácticas anticompetitivas Las prácticas a las que se hace referencia en el artículo anterior incluirán, en particular, las siguientes: a) Realizar actividades anticompetitivas de subvención cruzada; b) Utilizar información obtenida de competidores con fines anticompetitivos; y, c) No poner oportunamente a disposición de los demás proveedores de servicios la información técnica sobre las instalaciones esenciales y la información comercial-mente pertinente que éstos necesiten para suministrar servicios.

(…) Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos.

Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3.

Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia. (…) Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

(…) Resolución 432 (…) Artículo 16.- Todo acuerdo de interconexión producto de la negociación entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones y toda oferta básica de interconexión deberá contener información relativa a las condiciones generales, económicas y técnicas bajo las cuales se realiza. Las Autoridades de Telecomunicaciones competentes podrán establecer los mecanismos idóneos para la verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas por las mismas.

Los acuerdos de interconexión que sean suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión contemplarán como mínimo las condiciones establecidas en este Título. Esta información será de carácter público, salvo aquellos aspectos confidenciales establecidos por la Autoridad de Telecomunicaciones competente.

Las Autoridades de Telecomunicaciones establecerán los mecanismos necesarios para asegurar la debida difusión de estas condiciones. Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión. b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos. c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naturaleza y su forma. d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas. e) La duración del contrato y procedimientos para su renovación. f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión. Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. Artículo 19.- Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando éstos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro.

Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes. Artículo 21.- La interconexión se deberá desarrollar bajo el concepto de desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Se considerarán instalaciones esenciales a efectos de interconexión las siguientes: a) Origen y terminación de comunicaciones a nivel local. b) Conmutación. c) Señalización. d) Transmisión entre Centrales. e) Servicios de asistencia a los abonados, tales como: emergencia, información, directorio, operadora y servicios de red inteligente. f) Acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, siempre y cuando sea factible y económicamente viable, tales como derechos de vía, ductos, postes, torres, energía e instalaciones físicas en general. g) La facturación y recaudación, así como toda aquella información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente está facultada para establecer una lista mayor de instalaciones consideradas esenciales. (…) Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.

(…) Artículo 35.- Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión. (…)”. [8] En este mismo sentido se debe entender el artículo 32 de la Decisión 462 de Comisión de la Comunidad Andina. [9] En esta providencia el Tribunal expresó lo siguiente: “El artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA prevé que el juez nacional, de conformidad con los mecanismos internos de control de validez y reparación establecidos en su derecho interno, conozca de las demandas presentadas por los particulares cuando sus derechos resulten afectados si el respectivo País Miembro no adopta las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas comunitarias, o cuando adopta o emplea medidas que sean contrarias a éstas u obstaculicen su aplicación. El mecanismo previsto en el artículo 31 del Tratado del TJCA tiene las siguientes características: a. Los sujetos activos son las personas naturales o jurídicas. b. Los jueces competentes son los jueces nacionales que conozcan las acciones internas respectivas. c. El procedimiento utilizado es el correspondiente a la acción interna, de conformidad con las previsiones procesales del derecho nacional. d. El objeto: que el juez nacional declare la invalidez de una norma interna por contrariar el ordenamiento jurídico comunitario andino, o que determine la responsabilidad extracontractual del país miembro por su incumplimiento. e. Si el particular escoge la vía del artículo 31 del Tratado, ya no puede acudir simultáneamente al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina mediante la acción de incumplimiento. f. El juez de última instancia que conoce un asunto sobre la base del mecanismo del artículo 31 del Tratado de Creación del TJCA, debe solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad una interpretación prejudicial, de conformidad con las previsiones del derecho comunitario andino sobre la materia”. [10] Esta posición fue adoptada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en las Interpretaciones Prejudiciales expedidas en el marco del proceso 181-IP-2013 y 79-IP-2014. [11] Sobre la Teoría de la imprevisión se puede ver: Pereira Fredes, Esteban, Sobre la Teoría de la Imprevisión, Revista Interdisciplinaria de Ciencias Jurídicas.

La Razón del Derecho, 1ra edición. Julio a Diciembre de 2009. [12] Sobre esto se puede ver Escobar Henríquez, Álvaro. El Contrato Estatal de Obra. Ediciones Jurídicas Ibañez, Santa fe de Bogotá, 1999. [13] Sobre esto se puede ver la Propuesta Regulatoria para la Fijación de los Cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia. [14] Sobre la teoría de las facilidades se puede ver Petrecolla Diego A. y otro.

El MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DESDE UNA PERSPECTIVA DE LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA. Disponible en: www.catedra- piaggi.com.ar/biblio/mercado_telecomunicaciones.doc. En dicho texto se dice lo siguiente: “La doctrina de las facilidades esenciales fundamenta la base para la imposición de regulaciones sobre una firma (o grupo de ellas) que se niega a proveer a una (o a varias firmas) rivales algún insumo esencial para la producción de un bien en un mercado particular en el cual ambas son competidoras.

“De esta forma, la doctrina de las facilidades esenciales busca prevenir que una firma con un control monopólico sobre un insumo esencial excluya actuales o potenciales competidores o que extienda su monopolio sobre el producto final. Esta limitación se encuentra justificada en el principio básico de la política antimonopolio el cual indica que el bienestar del consumidor es incrementado por una vigorosa competencia (Viscusi, Vernon y Harrington, 2000).

Con lo cual, aun cuando hay variaciones en el significado que se otorga al concepto en distintos países, una de las aplicaciones más generalizadas es la que corresponde a la existencia de dos mercados verticalmente relacionados, con una firma o grupo de firmas que detenta una posición de dominio en uno de ellos y compite, o puede competir, con sus clientes o proveedores en el otro mercado.

Sin embargo, a través del tiempo se han determinado tres puntos que han sido enunciados como lineamientos en el análisis para determinar que situaciones deben ser caracterizadas como una facilidad esencial. A continuación se realiza un breve análisis de cada uno de los tres puntos que resumen los criterios al momento de identificar la presencia de una facilidad esencial. 1. a. La facilidad esencial debe ser provista en condiciones monopólicas (…) 1.b. La facilidad esencial no se encuentra disponible en la actualidad proveniente de otra fuente y la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la misma por motivos económicos.

(…) 1.c. El acceso a la facilidad esencial es necesario para mantener la competencia. (…)”.