TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 26 de agosto de 2016 Proceso: 499-1P-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima (Perú) Expediente interno del Consultante: 9921-2013-0-1801-JR-CA-25 Referencia: Infracción de Derechos de Autor y derechos conexos (comunicación pública) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS: El Oficio 9921-2013-0/5taSECA-CSJLI-PJ, recibido el 2 de octubre de 2015, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, República del Perú, solicita la interpretación prejudicial del Articulo 37 literal d) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el Proceso interno 9921-2013-0-1801- JR-CA-25.
El Auto de 16 de junio de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.
ANTECEDENTES. Partes en el proceso interno Demandante: Instituto Nacional de Radio y Televisión (IRTP). Demandadas: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOP'), República del Perú. Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO). Hechos relevantes El 2 de marzo de 2011, la sociedad de gestión colectiva Unión Peruana de Productores Fonográficos (en adelante, “la UNIMPRO”) denunció al Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (en lo sucesivo, “el IRTP”) por supuestamente realizar actos de comunicación pública sin cumplir con la obligación de pago de la correspondiente remuneración equitativa y única a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes y de los productores fonográficos cuyos derechos gestiona la denunciante?.
El 1 de junio de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derecho de Autor dispuso lo siguiente: a) Admitir a trámite la denuncia interpuesta por presunta infracción al Artículo 37 de la Decisión 351 y a los Artículos 133 y 137 del Decreto Legislativo 822. b) Requirió a la denunciada a efectos de que cumpla con presentar sus declaraciones reales de ingresos directos e indirectos por concepto de publicidad de los anunciantes que contratan sus espacios por el período comprendido de enero de 2008 a septiembre de 2010.
El 14 de junio de 2011, el IRTP absolvió el traslado de la denuncia. El 26 de diciembre de 2011, mediante Resolución 629-2011/CDA- INDECOPI, la Comisión de Derecho de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “el INDECOPI”) resolvió lo siguiente: a) Declarar fundada la denuncia interpuesta por la UNIMPRO en contra del IRTP por infracción al Artículo 37 de la Decisión 351.
La referida denuncia fue tramitada mediante expediente administrativo 427-2011/DDA. A; TÁ 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. b) Imponer a la denunciada una sanción de multa ascendente a 18,2 UIT. c) Ordenar a la denunciada que cumpla con el pago por reparación de omisiones, el cual asciende a S/. 65 582,37. d) Denegar la solicitud de reconocimiento de las remuneraciones devengadas a favor de la denunciante. e) Ordenar la inscripción de la Resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor y los derechos conexos.
El 9 de febrero de 2012, el IRTP presentó recurso de apelación en contra de la Resolución 629-201 1/CDA-INDECOP!. El 23 de abril de 2012, la UNIMPRO absolvió el traslado de la apelación presentada por el IRTP y se adhirió a la misma en el extremo referido al monto de la reparación de omisiones, manifestando que el cálculo efectuado es contrario al tarifario.
El 9 de agosto de 2012, el IRTP absolvió el traslado de la adhesión a la apelación. El 7 de agosto de 2013, mediante Resolución 2676-2013/TPl- INDECOPI, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI decidió revocar la Resolución 629-2011/CDA- INDECOPI en el extremo que ordenó a la denunciada que cumpla con abonar a favor de la denunciante la suma de S/. 65 582,37 nuevos soles por concepto de reparación de omisiones, y confirmar la Resolución 629- 2011/CDA-INDECOPI de 26 de diciembre de 2011 en los extremos que: a) Declaró fundada la denuncia interpuesta por la UNIMPRO en contra del IRTP. b) Impuso una sanción de multa al IRTP, modificando el monto de la misma, el cual queda fijado en 10 UIT. c) Ordenó inscribir la Resolución en el Registro de Infractores a la Legislación sobre el Derecho de Autor y los derechos conexos.
El 28 de noviembre de 2013, el IRTP interpuso demanda contencioso administrativa contra las Resoluciones 629-2011/CDA-INDECOPI y 2676-2013/TPI-INDECOPI. 2.10.El 10 de abril de 2015, el Vigésimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda interpuesta por el IRTP. 2.11.Por escrito de 27 de abril de 2015, el IRTP interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 10 de abril de 2015.
E 2.12.El 18 de septiembre de 2015, la Quinta Sala Especializada en lo 3.1. 3.2. 3.3. 3.4, Contencioso Administrativo con subespecialidad en temas de mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima suspendió el proceso a efectos de solicitar interpretación prejudicial obligatoria a este Tribunal. Argumentos de la demanda El IRTP presentó demanda contencioso administrativa manifestando lo siguiente: La Comisión cree que es suficiente señalar que como en las actividades con fines culturales se realiza una “explotación” de los fonogramas, entonces también corresponde pagar por los actos de comunicación pública de fonogramas que se realicen en aquellas transmisiones.
Sin embargo, para llegar a tal conclusión, ni la Comisión ni el Tribunal analizan los dispositivos normativos que el IRTP expone como respaldo, no los desviriúan, no hay una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico ni adecuada a la finalidad del IRTP. Cómo podría el IRTP realizar una explotación de los fonogramas si específicamente se ha manifestado que "el IRTP mantiene una finalidad social, ausente de fines comerciales, siendo nuestros contenidos netamente culturales, educativos e informativos”, y que, en tal sentido, la difusión de las obras protegidas por el Derecho de Autor se divulga teniendo en cuenta los límites al derecho de explotación contemplados en la legislación. La Autoridad administrativa no ha realizado un razonamiento mínimo sobre la naturaleza del organismo público ejecutor, adscrito en aquel periodo al Ministerio de Cultura y actualmente a la Presidencia del Consejo de Ministros.
Tampoco ha considerado que el IRTP fue creado con la única finalidad de operar los medios de radiodifusión de propiedad del Estado, llevando contenidos educativos, informativos, culturales y de esparcimiento; que sus funciones no contemplan actividad empresarial estatal, sino que se constituye como la ejecución de políticas públicas y competencias en materia de radiodifusión, que tienen como único fin el acceso a los contenidos antes mencionados a la mayor cantidad de peruanos, con especial atención de aquellas zonas que la televisión no atiende.
Tampoco es cierto que existan recursos directamente recaudados por la escasa publicidad comercial en la parrilla de programación del IRTP, la cual se obtiene mediante contratos de canje publicitario que no conllevan a ganancia alguna para el IRTP. Con ello se muestra que la autoridad administrativa no realizó el más mínimo análisis sobre la naturaleza del 4 3.5. 4. 4.1. 4.1.1. 4.1.2, 4.1.3.
IRTP, atribuyéndole una función de explotación comercial que evidentemente no posee. En el presente caso, se ha utilizado una fórmula general y vacía de fundamentación para aparentar una argumentación sobre las cuestiones que el IRTP ha planteado tanto en los descargos como en la apelación, que es insuficiente, en tanto no dice nada ni logra desvirtuar el alegato de impugnación, pues ni la Comisión ni la Sala determinan cuál es el fundamento legal o doctrinario para llegar a la conclusión de que aun cuando existen normas que respaldan la postura del IRTP no debe considerarse su finalidad estrictamente educativa y cultural para efectos de la exención de responsabilidad.
Argumentos de la contestación a la demanda El INDECOPI presentó contestación a la demanda expresando que: La finalidad perseguida por la denunciada no modifica su deber de pagar los actos de comunicación pública de fonogramas que se efectúen con sus transmisiones. Asimismo, se ha verificado que no resultan de aplicación, en el presente caso, los límites establecidos en la legislación sobre Derecho de Autor, toda vez que los actos materia de la denuncia no resultan similares a los supuestos de hecho descritos en la legislación. El hecho que los servicios brindados por la denunciada se califiquen, según la Ley de Radio y Televisión, como servicios de radiodifusión educativa, no exime de la responsabilidad de efectuar el pago de la remuneración única y equitativa que corresponde a los productores de fonogramas.
En efecto, los productores de fonogramas tienen el derecho de percibir el pago por concepto de remuneración única y equitativa por toda comunicación pública que se haga de sus fonogramas, no siendo relevante si la entidad, persona o institución que realiza dicha comunicación pública actúa con fines educativos o no, siendo las únicas excepciones las establecidas en la legislación sobre Derecho de Autor y derechos conexos.
Es preciso destacar que la demandante no niega haber efectuado las comunicaciones de fonogramas, ni que tal comunicación se haya efectuado sin consentimiento de sus titulares. En efecto, en el presente caso, se aprecian diversos medios probatorios que acreditan la comunicación pública de fonogramas efectuada por el IRTP. En consecuencia, la denunciada habría infringido la legislación sobre Derecho de Autor y derechos conexos, al haber efectuado la comunicación pública de fonogramas sin cumplir con 4.1.4. 4.1.5. el pago de la respectiva remuneración que la Ley establece a favor de los productores de fonogramas.
La demandante alega que la divulgación de las obras las habría efectuado dentro de los límites al derecho de explotación de las obras, sin embargo, tal afirmación resulta infundada. En efecto, al analizar los supuestos de límites al Derecho de Autor de la legislación se aprecia que las comunicaciones efectuadas por la demandante no pueden ser consideradas dentro de los límites al derecho de explotación de obras.
En tal sentido, los limites establecidos en la legislación sobre Derechos de Autor son taxativos, no pudiendo ser interpretados de manera extensiva ni hacerse extensivos a situaciones no contempladas. Al analizar la legislación, se aprecia que el único supuesto en el que la normativa permite la comunicación pública de obras, siempre que la comunicación pública persiga fines educativos, es aquella que requiere que los actos de comunicación pública sean realizados por una institución de enseñanza, su personal o estudiantes de la misma, siempre que la comunicación no persiga fines lucrativos, directos o indirectos, y el público lo conformen estudiantes de la institución o personas vinculadas a la misma, lo cual no ocurre en el presente caso, puesto que se trata de una entidad estatal encargada de transmitir programas a través de una señal de radiodifusión. De igual manera, la comunicación pública efectuada por la demandante no se encontraría dentro de los límites legales al Derecho de Autor contemplados por la legislación nacional. 4.2.
La UNIMPRO presentó contestación a la demanda alegando lo 4.2.1. 4.2.2. siguiente: La demandante señala que nunca ha dejado de reconocer los derechos exigidos por UNIMPRO, sin embargo, pese a haber sido notificada desde el año 2004 respecto a la obligación generada con los actos de comunicación pública de fonogramas administrados por la UNIMPRO, realizados a través de su programación emitida por Canal 7 y Radio Nacional, a la fecha no ha cumplido en modo alguno con pagar la remuneración equitativa y única a favor de los productores fonográficos y artistas intérpretes y ejecutantes afectados con tales actuaciones, lo que se aleja de la postura asumida por la demandante en este punto de sus fundamentos de hecho, y no se condice con lo señalado.
En la misma justificación para el no pago, la demandante señala que es un organismo público adscrito al Ministerio de Cultura y que, como tal, tiene la licencia exclusiva para operar los medios de 6 É 4.2.3. 4.2.4. radiodifusión de propiedad del Estado. Al respecto, cabe señalar que ninguna ley otorgada para regular organismos del Estado puede darse en contra de la legislación especial y además es importante añadir que el hecho que el IRTP ostente autorizaciones para realizar actividades de radiodifusión no es óbice para que pretenda explotar un patrimonio privado perteneciente a particulares como es el repertorio fonográfico que ha sido encomendado a y administrado por la UNIMPRO.
En este caso particular, debe señalarse que, en principio, la legislación nacional establece una excepción cuando se trate específicamente de citas, entendiéndose como tal la reproducción de fragmentos o extractos de una obra, lo cual no viene realizando la denunciada, pues en sus distintos programas presenta música variada, sin contemplar esta situación, por la razón de que ello no sería posible frente a las caracteristicas de determinados programas que emite desde su señal, por ejemplo, del programa "Una y Mil Voces", el programa “Hola Perú", el programa “Los Pimpollos”, el programa musical “Imagen de la Música” y el programa “Magazine Metrópolis”, entre otros programas de televisión. Además de los programas de Radio Nacional, en los cuales se aprecia la comunicación pública del repertorio musical administrado por la UNIMPRO, en los cuales no cabe bajo ningún concepto contemplar las excepciones legales.
En el presente caso ocurre todo lo contrario, el uso que viene realizando la demandante al repertorio de la UNIMPRO se aleja de los usos honrados, pues la utilización en este caso atenta contra la explotación normal de las producciones fonográficas cuyos derechos gestiona la UNIMPRO, causando perjuicio a sus respectivos titulares. Sentencia de primera instancia El Juzgado de primera instancia, al dictar sentencia, declaró infundada la demanda, al considerar lo siguiente: El hecho que un tercero comunique al público fonogramas sin autorización del titular del derecho conexo, de buena fe y sin ninguna finalidad de lucro, no implica que ese tercero no se encuentre infringiendo los derechos patrimoniales o de explotación del autor o del titular de sus derechos o de los derechos conexos; toda vez que la norma es clara y precisa al indicar que solo se estará frente a la limitación de dichos derechos patrimoniales en los supuestos que ella misma estipula independientemente que el acto de comunicación pública, reproducción o transformación se realice sin la intención de causar perjuicio al titular del Derecho de Autor o del derecho conexo. 5.2. 5.3. 5.4. 6.1. 6.2.
Para determinar si el accionar del IRTP se encuentra dentro de los actos permitidos dentro del régimen de limitación o excepción al Derecho de Autor, debe superar la denominada prueba de los tres pasos, que consiste en que: (i) La excepción o el límite se encuentre establecido por una norma con rango de ley; (ii) No sea contrario a la explotación normal de la obra; y, (iii) No cause un perjuicio injustificado a los intereses del autor.
Luego de realizar el referido análisis, el Juzgado verifica que la conducta del IRTP no se encuentra exenta del pago de remuneración a la UNIMPRO, pues no se encuentra subsumida en ninguno de los supuestos contemplados por la legislación. Por lo tanto, al no superar el primer paso para poder estar dentro de los actos permitidos dentro del régimen de limitación o excepción al Derecho de Autor y derechos conexos, se verifica que la parte actora ha infringido la normativa pertinente.
Respecto de las remuneraciones exigidas, se observa que la resolución de la Sala Especializada en Propiedad Intelectual revocó el extremo que ordenaba el pago de las remuneraciones dejadas de pagar. Por lo tanto, no tiene asidero alguno argumentar que no se ha cumplido la norma referida a las remuneraciones que cobran las entidades de gestión colectiva, en tanto no se le ha cobrado remuneración alguna por la comunicación al público de los fonogramas que pertenecen al repertorio de la UNIMPRO.
Argumentos del recurso de apelación El IRTP presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia judicial, aduciendo lo siguiente: El Juzgado no ha considerado en absoluto lo detallado y afirmado en los antecedentes de la demanda, direccionando el sustento de la sentencia respecto de la obligación de pago bajo la consideración de que el IRTP se negaría a reconocer la obligación de pago, lo que no es cierto, por cuanto se exigió desde el inicio una graduación justa, como se tiene de los mismos antecedentes referidos por esta parte.
En consecuencia, el IRTP no ha desconocido los Derechos de Autor ni derechos conexos y tampoco se ha negado a reconocer el derecho de remuneración sobre ellos, lo que se cuestiona es la aplicación de un tratamiento y tarifa que comúnmente se opone a empresas de carácter privado, cuando se tiene de la naturaleza del IRTP, que es un organismo público ejecutor que desempeña políticas de difusión de contenido educativos, recreativos, informativos y culturales, la finalidad institucional del IRTP se orienta exclusivamente al fomento de la educación, cultura, 8 6.3. 6.4. 6.5. información y entretenimiento sin fines de lucro, y tiene limitaciones de carácter presupuestal por ser parte del Estado.
Tampoco se ha tomado en cuenta que el IRTP señaló las causales de exención de pago de manera genérica a efecto de que se tomen en cuenta haciendo un análisis global de las razones que inspiran aquellas que en realidad es la ausencia de interés en lucro, y que teniendo en cuenta la misma naturaleza de la entidad, debieron ser analizadas en este sentido, valorándose lo que es materia de cuestionamiento y que es en efecto la graduación injusta de la tarifa para la entidad.
Para la imposición de la sanción de la que el IRTP fue objeto en segunda instancia administrativa, no se ha valorado en absoluto que la entidad no ha obtenido provecho ilícito alguno y no se ha negado a cumplir con el pago, por el contrario, ha pedido un cálculo razonable de la tarifa para efectos de cumplir con su obligación. El IRTP ha cuestionado la multa y la sanción impuesta, haciendo mención a determinadas normas que establecen la naturaleza de la difusión que ha realizado y que justifican la graduación de la sanción, no pudiéndose sancionar de igual modo al IRTP como a cualquier otra entidad que tenga fines comerciales y de lucro.
En consecuencia, no se ha tomado en consideración la real pretensión del IRTP, cual es una justa graduación de las tarifas impuestas por la sociedad de gestión colectiva denunciante en instancia administrativa. Solicitud del consultante El Tribunal consultante solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de: ¿Una institución del Estado sin fines de lucro, que tiene autorización para operar dentro del ámbito de la radiodifusión y por objeto la promoción de la cultura y la educación, se encuentra exenta de la obligación de pagar la remuneración correspondiente por la comunicación pública de fonogramas a la sociedad de gestión colectiva correspondiente? NORMAS A SER INTERPRETADAS.
El Tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial del Artículo 37 literal d) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Procede la interpretación solicitada?. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - “Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de: ( ) 1.1. 1.2. De oficio, se interpretarán los Artículos 21 y 42 de la citada Decisión, por cuanto, en el proceso interno se controvierte la posibilidad de configuración de una limitación o excepción al derecho de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas a percibir una remuneración por la comunicación pública de sus prestaciones?,.
TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La comunicación pública de la obra. Derechos y obligaciones que genera. 2. El fonograma y el derecho a percibir una remuneración por cada utilización o copia con fines comerciales, 3. Limitaciones o excepciones al derecho a percibir una remuneración por la comunicación pública de fonogramas. La regla de los tres pasos. 4.
Pregunta formulada por el consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN La comunicación pública de la obra. Derechos y obligaciones que genera. La UNIMPRO denunció al IRTP por supuestamente realizar actos de comunicación pública sin cumplir con la obligación de pago de la correspondiente remuneración equitativa y única a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes y de los productores fonográficos cuyos derechos gestiona la denunciante.
En tal virtud, el Tribunal estima conveniente desarrollar el presente tema. Respecto al tema de la “comunicación pública”, el Tribunal, en relación a la interpretación de los Artículos 13 y 15 de la Decisión 351 de la d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.
Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. - “Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Palses Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.” “Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Paises Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capítulo.” 10 S 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.
Comisión del Acuerdo de Cartagena ha manifestado en reiterada jurisprudencia que se debe entender por comunicación pública el acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. En consecuencia, no habrá comunicación pública cuando este tenga lugar en el plano estrictamente doméstico, y que no esté integrado a una red de difusión de cualquier tipo.
Asimismo, no es preciso que el público tenga un acceso efectivo a la obra, siendo suficiente que se dé la mera posibilidad de dicho acceso para que el acto de comunicación sea público*. Cabe precisar que, para la doctrina, el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el número de colectivo al que va destinada la obra, sino por la dimensión económica que tal colectivo tiene respecto a su explotación”, La Decisión 351 establece, de manera no exhaustiva, las modalidades o tipos de actos de comunicación pública, los cuales comprenden, en consecuencia, a todas aquéllas por las cuales el público pueda llegar a tener acceso efectivo de la obraf.
Adicionalmente, para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación de una obra, deben darse las siguientes condiciones:? a) Se debe considerar la existencia de Derechos de Autor, es decir, que las obras musicales sean reconocidas como creación a favor de sus titulares. b) Que se haya efectuado la comunicación pública de esos derechos sin autorización de la sociedad que los representa.
En el caso que nos ocupa, es preciso desarrollar especificamente la cuestión relativa a la comunicación pública de la obra con respecto a temas musicales; en ese sentido, el Tribunal procede a determinar si lo establecido en el Artículo 37 literal d) de la Decisión 351, que concede a los productores de fonogramas el derecho a percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines En ese sentido, ta interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 97-1P-2010 de 29 de septiembre de 2010, p. 16; citada en el Proceso 118-IP-2015 de 4 de febrero de 2016, p. B. Así, BERCOVITZ-CANO, Rodrigo, “Manual de Propiedad Intelectual”, tercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 180-181; citado en la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 97-IP-2010, ya citada, p. 16.
Véase, en ese sentido, la precitada interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 97-1P- 2010, p. 17; citada en el Proceso 118-1P-2015, ya citado, p. 9. En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, ya citada, p.9. 11 1.7. 1.8. comerciales, puede hacerse extensivo a los autores y a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras musicales incorporadas en obras audiovisuales, A este respecto, en primer lugar, conviene destacar que la Doctrina, la normativa comunitaria andina y las legislaciones nacionales reconocen tres categorías de beneficiarios de derechos conexos:5 a) Los artistas intérpretes o ejecutantes?, b) Los productores de fonogramas'*, c) Los organismos de radiodifusión!!.
Es preciso indicar que, a partir del momento en que el artista intérprete o ejecutante otorga su consentimiento para que su prestación sea incorporada a una fijación de imágenes, o de sonidos e imágenes, la “protección minima”?? deja de serle aplicable. Esto quiere decir que, a “n 12 Véase, el Capítulo X de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativo a los derechos conexos; véase también, OMPI, "Comprendre le Droit d'auteur et les Droits connexes”, publicación de la OMPI 909(F), Ginebra, p. 20.
Disponible en web: htto://www.wipo.inVedocs/pubdocs/friintproperty/909/wipo_pub_909.pdf. El Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena define al artista intérprete o ejecutante como la “persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra". De manera similar, el Artículo 2 (a) del Tratado de la OMPI sobre interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, concibe como "artistas intérpretes o ejecutantes”, "todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore”.
El Artículo 3 de la Decisión 351 define al “productor de fonogramas" como la “persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos”. El Artículo 2 (d) Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), por su parte, define la segunda categoría de beneficiarios de derechos conexos, cual es aquella de los “productores de fonogramas”, como "la persona natural o juridica que toma la iniciativa y tiene la responsabilidad económica de la primera fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación u otros sonidos o las representaciones de sonidos".
El Artículo 3 de la Decisión 351 define al “organismo de radiodifusión" como “empresa de radio o televisión que transmite programas al público”. Al respecto, el numeral 1 del Artículo 7 (Mínimo de protección que se dispensa a los artistas intérpretes o ejecutantes) de la Convención de Roma establece lo siguiente: *1. La protección prevista por la presente Convención en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá la facultad de impedir: (a) lfaradiodifusión y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones para fas que no hubieren dado su consentimiento, excepto cuando la interpretación o ejecución utilizada en la radiodifusión o comunicación al público constituya por sí misma una ejecución radiodifundida o se haga a partir de una fijación;
(b) la fijación sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecución no fijada; 12 1.9. partir de ese instante, el artista deja de estar protegido contra cualesquiera utilizaciones que puedan hacerse de su prestación incorporada a una obra audiovisual, lo mismo si esta última ha sido producida para ser explotada en las salas cinematográficas, que si lo ha sido para la televisión!3, El consentimiento del artista es necesario para la radiodifusión (por radiofonía o por televisión) y para la comunicación al público de su interpretación o ejecución directa o “en vivo”, a condición de que no se interponga en ese proceso una radiodifusión o una fijación de esa interpretación o ejecución. En efecto, en lo que atañe a la radiodifusión y a la comunicación al público, los derechos del artista interprete o ejecutante se limitan a las prestaciones que no hayan sido ya radiodifundidas o fijadas!!. 1.10, De conformidad con la jurisprudencia emanada de este Tribunal, se deja al legislador nacional de cada Pais Miembro el cuidado de decidir si los artistas, una vez que han dado su conformidad para que sus prestaciones sean incluidas en una emisión de radiodifusión, pueden ser protegidos contra la retransmisión, contra la grabación realizada para esa retransmisión y contra la utilización de esta grabación con el mismo fin, y el de determinar en qué medida pueden serlo.
En otras palabras, se encomienda al legislador nacional la valoración del alcance que, en el espacio y en el tiempo, posee la conformidad o autorización otorgada por el artista?S, (c) la reproducción, sin su consentimiento, de la fijación de su ejecución: (1 si la fijación original se hizo sin su consentimiento; (ii) si se trata de una reproducción para fines distintos de los que hablan autorizado;
(iii) si se trata de una fijación original hecha con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 15 que se hubiera reproducido para fines distintos de los previstos en ese artículo”. Véase, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, ya citada, p. 11: “( ) con arreglo al tenor del artículo 19 de la Convención de Berna, a partir del momento en que el artista intérprete o ejecutante otorga su consentimiento para que su prestación sea incorporada a una fijación de imágenes, o de sonidos e imágenes, el artículo 7 de la Convención, que establece la protección minima, deja de serle aplicable.” Véase, asimismo, OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, publicación de la OMPI 617(S), Ginebra, 1982, p. 93.
Disponible en web: http://www.wipo.inedocs/pubdocsfes/copyright/517/wipo_pub_617.pdf. En ese sentido, la precitada interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, p. 13. Véase también, OMPI, "Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cif., p. 46. Interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 118-IP-2015, ya citada, p. 14. 13 1.11.
En suma, se otorga a los artistas intérpretes o ejecutantes la posibilidad de oponerse a determinadas operaciones ("protección minima”), para las cuales no han concedido expresamente su autorización, tales como la radiodifusión o comunicación al público de su interpretación o ejecución directa; fijación de esta en un soporte material; reproducción de esta fijación cuando ha sido hecha originariamente sin su consentimiento, o cuando es reproducida con fines distintos de aquellos para los cuales habian dado su consentimiento, o distintos de los permitidos por ley*$. 1.12.En consecuencia, en principio —dependiendo de cada legislación nacional-, el artista intérprete o ejecutante únicamente goza del derecho de oponerse a determinadas operaciones, para las cuales no ha concedido expresamente su autorización, sin gozar, en cambio, de derechos morales ni del derecho de percibir regalías por aquellas operaciones para las cuales efectivamente prestó su consentimiento.
En cambio, será competencia exclusiva de cada País Miembro el legislar respecto de los supuestos en que el artista haya otorgado expresamente su consentimiento?”, 1.13. El autor o compositor, por su parte, siempre tendrá derecho a percibir dos tipos de regalías —además de gozar de derechos morales de autor!é- cuales son la correspondiente por la ejecución pública de su obra y la de derechos fonomecánicos??.
Además, estos "gozarán del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma"?%, a diferencia de los artistas intérpretes o ejecutantes, como se explicó precedentemente?!, 1.14. En consecuencia, el autor gozará de derechos exclusivos sobre su obra y tendrá derecho a percibir las regalías correspondientes por concepto de reproducción, adaptación, fijación, comunicación pública o incorporación de su obra en una obra audiovisual, haya brindado o no su consentimiento, pudiendo incluso prohibir tales actos de explotación o 17 18 19 20 21 Interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-IP-2015, ya citada, p. 14. tbld.
Cf. artículo 6 bis del Convenio de Bema para la protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 28 de septiembre de 1979, enmendado el 28 de septiembre de 1979. En ese sentido, GAMBOA, Eduardo. “Los derechos de autor, tema fundamental para los compositores de cine”, Fonoteca Nacional del Conaculta, 11 de febrero de 2012. Cf. Artículo 9 literal 14 del Convenio de Berna para la protección de las Obras Literarias y Artísticas.
En ese sentido, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 118-1P-2015, ya citada, pp. 14-15. 14 utilización de su propia obra, sin perjuicio de la suscripción de eventuales contratos??, 1.15. En conclusión, mientras los autores o compositores de obras musicales 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la adaptación audiovisual de sus obras, el artista intérprete o ejecutante en principio — dependiendo de cada legislación nacional- tiene derecho únicamente a oponerse a ciertas operaciones específicas, anteriormente referidas, para las cuales no ha prestado su consentimiento”, El fonograma y el derecho a percibir una remuneración por cada utilización o copia con fines comerciales.
En virtud de que en el proceso interno se discute el incumplimiento de la obligación del pago de la correspondiente remuneración por cada utilización de fonogramas por parte de IRTP a favor de los artistas intérpretes y ejecutantes y de los productores fonográficos cuyos derechos administra UNIMPRO, el Tribunal estima necesario referirse al presente tema.
El concepto de fonograma ha sido desarrollado por la doctrina especializada en el tema de Derechos de Autor y derechos conexos como soporte de sonido, concepto diametralmente diferente del de publicación?*, Se entiende por “fonograma” a toda fijación de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos, y por “copia”, al soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en dicho fonograma*, En consecuencia, para hallarnmos en presencia de un fonograma, se requiere que se produzca una fijación en un determinado soporte 23 24 25 Al respecto, cabe indicar que, en las deliberaciones de Roma, se convino que, dentro de ese contexto, el término “contrato designa también los convenios colectivos, así como las decisiones de una comisión arbitral allí donde este sea el procedlmiento habitual para zanjar los conflictos entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los organismos de radiodifusión. Cf.
OMPI, “Guía de ta Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cif., pp. 50-51. OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cif., p. 16. Cabe indicar que el Artículo 3 de la Decisión 351 define "publicación" como “[pJroducción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra.” Así, SCIARRA, Alejandro, “La Protección de los derechos conexos de los productores de fonogramas”, en: Congreso sobre Derecho de Autor y derechos conexos, Montevideo, p. 670; citado en el Proceso 6-1P-97 de 13 de mayo de 1998, pp. 8-9, 15 2.5. 2.6. 2.7. tangible, cualquiera que sea el procedimiento tecnológico utilizado.
Dicha fijación habrá de ser exclusivamente sonora, pues si incorporase un plano o secuencia de imágenes nos encontraríamos ante una grabación audiovisual. Finalmente, la fijación puede referirse a la ejecución de una obra o puede referirse a otro tipo de sonidos no constitutivos de una creación intelectual?S, La relación jurídica que se establece entre el productor del fonograma y sus fonogramas, posee un contenido de carácter puramente patrimonial; al efecto, se le reconocen los derechos de reproducción, distribución, alquiler, préstamo y comunicación pública.
De igual manera, estará activamente legitimado para ejercer las acciones derivadas de infracciones a los derechos de reproducción y distribución””, De lo expuesto, es posible concluir que los autores del fonograma (artistas) gozan de un derecho de autor que les corresponde como consecuencia de sus prestaciones de carácter intelectual o artístico, y los productores del fonograma (empresarios) de un derecho afín o conexo derivado de las prestaciones económicas o empresariales que han acometido?, Si bien “fonograma" es “toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual?%;, esta definición de fonograma no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual%%, En 26 27 28 FERNÁNDEZ-ALBOR, Ángel, “Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor”, Instituto de Derecho Industrial, Universidad de Santiago de Compostela, tomo XVI, p. 121; citado en el Proceso 6-1P-97, ya citado, p. 9.
En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 6-1P-97, ya citada, p. 9. En ese sentido, la interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 6-1IP-97, ya citada, pp. 9-10. Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT): “Artículo 2.- Definiciones A los fines del presente Tratado, se entenderá por: ( ) (b) “fonograma”, toda fijación de los sonidos de una ejecución o interpretación o de otros sonidos, o de una representación de sonidos que no sea en forma de una fijación incluida en una obra cinematográfica o audiovisual;
Declaración concertada respecto del Artículo 2(b) del WPPT: “Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Artículo 2(b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisuaf. 16 y 2.8. 2.9. principio, ello dependerá de cada legislación, debiendo desarrollarse mediante la aplicación del principio del complemento indispensable?!?.
En consecuencia, el concepto de fonograma no comprende las fijaciones en obras cinematográficas o audiovisuales. Además, el productor de fonogramas*, como beneficiario de derechos conexos, no podrá alegar ninguna afectación de derechos sobre el fonograma por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual, a diferencia del autor o compositor de la obra, de conformidad con lo explicado precedentemente.
Cabe señalar que, a pesar de ello, el productor de fonogramas gozará, en principio, del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas*, A este respecto, cabe indicar que, la referida reproducción puede hacerse, bien a partir de la matriz (reproducción directa), o bien a partir del disco ya prensado (reproducción indirecta); y, en este último caso, bien haciendo una grabación del mismo, o bien captándolo a través de una emisión de radiodifusión, y reproduciéndolo mediante un aparato apropiado.
Adicionalmente, ha de entenderse que la protección se dispensa tanto contra la reproducción parcial como contra la reproducción total del fonogramad!, 2.10.Es preciso indicar que, cuando un fonograma divulgado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación pública, el usuario deberá pagar una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a ambos.
La normativa interna de cada País Miembro podrá, a falta de acuerdo entre estos, determinar las condiciones en que se realizará la correspondiente distribución de la referida remuneración?5, 3 32 35 En ese sentido, la precitada interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, pp. 19-20. El Artículo 3 de la Convención de Roma define, en el literal c), como “productor de fonogramas", “la persona natural o jurídica que fija por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos”.
Así, la precitada interpretación prejudicial emitida dentro del Proceso 118-1P-2015, p. 20. Véase, asimismo, lo establecido en el Artículo 10 de la Convención de Roma: “Derecho de reproducción de los productores de fonogramas Los productores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas”.
En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, ya citada, p. 21. Véase también, OMPI, “Guía de la Convención de Roma y del Convenio Fonogramas”, Op. Cit., p. 57. Véase, al respecto, la precitada interpretación prejudicial pronunciada dentro del Proceso 118- 1P-2015, pp. 22; la cual cita el Artículo 12 de la Convención de Roma: 17 / 2.11.En consecuencia, en caso de que un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción del mismo, se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el respectivo País Miembro podrá elegir entre atribuir únicamente a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho de percibir una remuneración equitativa, atribuir este derecho únicamente a los productores de fonogramas o atribuirselo a la vez a ambos.
Adicionalmente, la remuneración deberá ser única y, posteriormente, deberá ser repartida entre los interesados*, 2.12. Finalmente, cabe destacar que, para poder acceder a la "protección mínima" otorgada a los productores de fonogramas, es preciso que se cumplan las tres condiciones desarrolladas en la presente providencia, referidas a la naturaleza del fonograma (solo es aplicable a los fonogramas publicados con fines comerciales), al carácter que reviste su utilización (utilización directa) y a la finalidad que esta utilización persigue (utilización para su radiodifusión o para su comunicación al público).
La referida protección podrá ser ampliada —pero no reducida— por las legislaciones nacionales de los Países Miembros””. 2.13. Con respecto a esta última condición, cabe reiterar que, el concepto de “productores de fonogramas” no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisualS.
En consecuencia, en principio, ello también dependerá de cada legislación, debiendo desarrollarse a la luz del principio del complemento indispensable*?, KyS 39 “Artículo 12.- Ulilizaciones secundarias de los fonogramas Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros.
La legistación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que se efectuará la distribución de esa remuneración”. En ese sentido, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 118-1P-2015, ya citada, p. 24, Ibid, p. 25. Véase, al respecto, la Declaración concertada respecto del Artículo 2(b) del WPPT: "Queda entendido que la definición de fonograma prevista en el Articulo 2(b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra obra audiovisual.
Así, la precitada interpretación prejudicial recaída en el Proceso 118-1P-2015, p. 25. 18 3.1. 3.2. 3.3, 3.4. Limitaciones o excepciones al derecho a percibir una remuneración por la comunicación pública de fonogramas. La regla de los tres pasos. IRTP afirma que fue creado con la única finalidad de operar los medios de radiodifusión de propiedad del Estado, llevando contenidos educativos, informativos, culturales y de esparcimiento; que sus funciones no contemplan actividad empresarial estatal, sino que se constituye como la ejecución de políticas públicas y competencias en materia de radiodifusión, que tienen como único fin el acceso a los contenidos antes mencionados a la mayor cantidad de peruanos, con especial atención de aquellas zonas que la televisión no atiende.
En tal virtud, el Tribunal considera necesario desarrollar el tema propuesto. A este respecto, es importante destacar que los derechos patrimoniales no son absolutos y, por lo tanto, pueden encontrarse restringidos por limitaciones y excepciones, establecidas, en primer lugar, por la normativa comunitaria, y, en segundo lugar, por las legislaciones nacionales de los Países Miembros.
La primera excepción o limitación a los derechos patrimoniales del autor o titulares de derechos conexos, a ser tomada en consideración por las autoridades nacionales competentes, la constituye, lógica e indefectiblemente, aquellos actos que respondan a una utilización para uso privado%, Adicionalmente, el Artículo 22 de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina establece las siguientes excepciones al pago de remuneración y a la autorización del autor o de titulares de derechos conexos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;
Véase, por ejemplo, el Artículo 15 de la Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. - “Artículo 15 [Excepciones autorizadas: 1. Limitaciones a la protección; 2. Paralelismo con el derecho de autor] 1. Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; 19 b) d) 9) h) Reproducir por medios reprográficos para la enseñanza o para la realización de exámenes en instituciones educativas, en la medida justificada por el fin que se persiga, artículos licitamente publicados en periódicos o colecciones periódicas, o breves extractos de obras licitamente publicadas, a condición que tal utilización se haga conforme a los usos honrados y que la misma no sea objeto de venta u otra transacción a título oneroso, ni tenga directa o indirectamente fines de lucro;
Reproducir en forma individual, una obra por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa ni indirectamente fines de lucro, cuando el ejemplar respectivo se encuentre en la colección permanente de la biblioteca o archivo, y dicha reproducción se realice con los siguientes fines: (1) Preservar el ejemplar y sustituirlo en caso de extravío, destrucción o inutilización; o, (2) Sustituir, en la colección permanente de otra biblioteca o archivo, un ejemplar que se haya extraviado, destruido O inutilizado.
Reproducir una obra para actuaciones judiciales o administrativas, en la medida justificada por el fin que se persiga; Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa, publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente;
Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información; Reproducir por la prensa, la radiodifusión o la transmisión pública, discursos políticos, así como disertaciones, alocuciones, sermones, discursos pronunciados durante actuaciones judiciales u otras obras de carácter similar pronunciadas en público, con fines de información sobre los hechos de actualidad, en la medida en que lo justifiquen los fines perseguidos, y conservando los autores sus derechos a la publicación de colecciones de tales obras;
Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una 20 3.5. 3.6. 3.7. obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público; i) La realización, por parte de los organismos de radiodifusión, de grabaciones efímeras mediante sus propios equipos y para su utilización en sus propias emisiones de radiodifusión, de una obra sobre la cual tengan el derecho para radiodifundirla.
El organismo de radiodifusión estará obligado a destruir tal grabación en el plazo o condiciones previstas en cada legislación nacional; 1) Realizar la representación o ejecución de una obra en el curso de las actividades de una institución de enseñanza por el personal y los estudiantes de tal institución, siempre que no se cobre por la entrada ni tenga algún fin lucrativo directo o indirecto, y el público esté compuesto exclusivamente por el personal y estudiantes de la institución o padres o tutores de alumnos y otras personas directamente vinculadas con las actividades de la institución; k) La realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones.
La citada lista no es taxativa, por cuanto puede ser complementada con las eventuales limitaciones o excepciones a los Derechos de Autor y derechos conexos que puedan establecer los Países Miembros mediante sus legislaciones nacionales, siempre que no atenten contra la normal explotación del objeto de protección del respectivo derecho conexo y que no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular o titulares, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
La regla de los tres pasos. De acuerdo a lo explicado precedentemente, las limitaciones o excepciones a los Derechos de Autor y derechos conexos que puedan establecerse mediante las legislaciones internas de los Países Miembros deberán cumplir con la denominada “regla de los tres pasos”:*! 4 La “prueba del criterio triple”, denominada “regla de los tres pasos”, establece lo siguiente: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”.
Cf. Comité Permanente de Derecho de Autor y derechos conexos de la OMPI, “Estudio sobre las limitaciones y excepciones relativas al Derecho de Autor y a los derechos conexos en el entorno digital”, Ginebra, 2003, disponible en web: 21 a) Que se trate de un caso especial. Una excepción o limitación prevista en la legislación nacional debe estar claramente definida.
Sin embargo, no es necesario identificar explícitamente todas y cada una de las situaciones posibles a las que podría aplicarse la excepción siempre que su alcance sea conocido y particularizado. Esto garantiza un grado suficiente de certidumbre jurídica*, En consecuencia, el establecimiento de casos especiales se refiere a que la norma nacional así lo prevea, tal y como se desprende del Artículo 21 de la Decisión 351.
Sin embargo, tales limitaciones o excepciones deberán cumplir asimismo con las dos condiciones siguientes, así como resultar conformes a los Principios y demás disposiciones normativas contempladas por la jurisprudencia y normativa comunitarias andinas. b) Que no se atente contra la normal explotación de la obra*. La frase “explotación normal” comprende “además de las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes O apreciables, las formas de explotación que, con cierto grado de 42 43 WWW WIPO.INT/EDOCS/MDOCS/COPYRIGHT/ES/SCCR _9SCCR 9 7.DOC.
Véase también, el documento de la Electronic Frontier Foundation, “La Prueba de los Tres Pasos", disponible en Internet: https://www.etff.org/sitestdefault/files/filenode/tpp_3pasos.pdf. Véase, algunos ejemplos, en Knowledge Ecology International, “More on the 3-step test in global copyright negotiations”, disponible en web: — http://keionline.org/node/1568.
Cf. Grupo Especial de la OMC, p. 46. Adicionalmente, en cuanto al significado de “especial”, el Grupo Especial de la OMC afirmó que este término significa que se requiere algo más “que una definición clara a fin de cumplir la norma de la primera condición. Además, las excepciones o limitaciones deben ser limitadas en cuanto a su campo de aplicación o excepcionales en su alcance.
En otras palabras, una excepción o limitación debe ser estricta en sentido cuantitativo y en el cualitativo. Esto sugiere un ámbito reducido, así como un objetivo excepcional o característico. Por su parte, el catedrático Ginsburg manifiesta que la frase “determinados casos especiales” debería recibir una interpretación normativa, teniendo en cuenta que, en cualquier caso, el propósito de una determinada excepción será objeto de examen en el marco de la segunda y tercera regla, es decir cuando atente contra la explotación normal de la obra o cause un perjuicio injustificado a los intereses del autor.
Al respecto, el Artículo 3 de la Decisión 351 define “usos honrados” de la siguiente manera: “Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.” (Subrayado por fuera del texto). Véase también, la excepción al derecho exclusivo de reproducción de la obra contempladas en los numerales 2) de los Artículos 9 y 10 de la Convención de Berna sobre Derechos para la protección de las Obras Literarias y Artísticas: “Artículo 9.- ( ) 2) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
(.J. 22 probabilidad y plausibilidad, podrían adquirir considerable importancia económica o práctica", En consecuencia, las excepciones previstas en la legislación nacional que no entren en competencia económica (en el presente o en el futuro) con los usos no exentos no deberían oponerse esta condición. Una excepción o limitación de un derecho exclusivo en la legislación nacional llega a atentar contra una explotación normal de la obra, interpretación, ejecución, fonograma o emisión, si las utilizaciones, que en principio están comprendidas en ese derecho pero se hallan exentas en virtud de la excepción o la limitación, entran en competencia económica con las formas en que los titulares de derechos consiguen normalmente un valor económico de su derecho de la obra, interpretación, ejecución, fonograma o emisión y por lo tanto los priva de percibir utilidades comerciales importantes o apreciables”, c) Que no se perjudiquen los legítimos intereses del titular*”.
Los “intereses” en cuestión son los del autor, del artista intérprete o ejecutante, del productor de fonogramas o del organismo de radiodifusión correspondiente. En cuanto a los otros términos utilizados en esta condición, “perjuicio” connota “daño, detrimento o lesión,” mientras que “injustificado” y “no injustificado” connotan el hecho de no ser “proporcionado” o “dentro de los límites de la razón, ni mucho menor ni mucho mayor de lo que podía considerarse probable o apropiado” o “de un monto o tamaño justo, promedio o considerable”%8, Obviamente, será más dificil demostrar el “perjuicio injustificado” que si se trata de probar únicamente que ha habido “perjuicio”*, 47 48 49 Grupo Especial de la OMC, p. 65, párr. 6.180.
Aunque de manera indirecta, este punto fue comentado en el programa del Grupo de Estudio Sueco/BIRPt para la Conferencia de Estocolmo: “En tal sentido, el Grupo de Estudio [1964] observó que, de una parte, era evidente que todas las formas de explotar una obra que tenian, o podían adquirir, considerable importancia económica o práctica debían en principio reservarse a los autores; las excepciones que pudieran restringir las posibilidades de que disponían los autores a este respecto eran inaceptables.
Por otra parte, no debía olvidarse que las leyes nacionales contenían ya una serie de excepciones en favor de diversos intereses públicos y culturales y que sería inútil suponer que los países estarian dispuestos en este momento a abolir esas excepciones de manera apreciable.” Actas 1967, Vol. l, p. 112 (Doc S/1). Grupo Especial de la OMC, p. 66, párr. 6.183.
Asimismo, cabe indicar que no toda utilización de una obra, que en principio esté comprendida en el alcance de los derechos exclusivos y entrañe ulilidades comerciales, atenta necesariamente contra la explotación normal de dicha obra. Si este fuera el caso, el presente requisito careceria de sentido, puesto que la explotación normal equivaldría al pleno uso de los derechos exclusivo.
Cf. Grupo Especial de la OMC, p. 65, párrafo 6.182. Ut supra, pie de página 43. SOED, p. 2496 (significado de “razonable”). Actas 1967, Vol Il, p. 883 (observación del Profesor E. Ulmer, Presidente de la Comisión Principal 1). Asimismo, en el mismo sentido se declara lo siguiente en la página 63 de la Guía de ta OMPI: Y ) cada copia causa perjuicio: una simple fotocopia puede sustituir al ejemplar de una revista, el cual queda así 23 3.8. 3.9.
Por lo tanto, las palabras “f[ní cause] un perjuicio injustificado" permiten establecer excepciones que puedan ocasionar un perjuicio importante o sustancial a los intereses legítimos del autor, siempre y cuando: a) la excepción satisfaga de otro modo la primera y segunda condición precitadas, y, b) sea proporcionada o se halle dentro de los límites de lo razonable, es decir, no sea injustificada.
El requisito de proporcionalidad supone evidentemente que pueden existir condiciones sobre el uso que hagan que el perjuicio ocasionado esté “justificado”, por ejemplo, cuando esos intereses estén protegidos mediante el requisito de que el uso deberá efectuarse sujeto a ciertas condiciones o directrices, que dicho uso deberá atribuirse o incluso que deberá efectuarse un pago al respecto%, En conclusión, los Países Miembros de la Comunidad Andina podrán establecer, mediante sus legislaciones nacionales, excepciones O limitaciones a los Derechos de Autor y a los derechos conexos, siempre que los actos contemplados en las mismas no interfieran con la explotación normal del objeto de protección del respectivo derecho (e.g., el fonograma) y no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos de su titular o derecho habiente.
En el presente caso, se debe determinar si los supuestos actos de comunicación pública de fonogramas efectuados a través de.las emisiones transmitidas por el organismo de radiodifusión pueden subsumirse en alguna de las excepciones o limitaciones contempladas, en primer lugar, por la normativa comunitaria andina (i.e., Artículo 22 de la Decisión 351), y, en segundo lugar, por la legislación nacional del respectivo País Miembro (Artículo 21 de la Decisión 351), la cual deberá cumplir con la “regla de los tres pasos”, de conformidad con los criterios señalados en la presente providencia. Pregunta formulada por el consultante El Tribunal consultante solicita que el Tribunal se pronuncie respecto de: ¿Una institución del Estado sin fines de lucro, que tiene autorización para operar dentro del ámbito de la radiodifusión y por objeto la promoción de invendido y si el autor, en virtud de su artículo, está asociado a los beneficios de la edición perderá los ingresos que le habrían correspondido por ese ejemplar”.
Esta última posibilidad recibe el apoyo específico de los comentarios contenidos en el informe de la Comisión Principal |, en relación con el ejemplo siguiente, ofrecido por el Profesor Ulmer, el Presidente de esa Comisión, en el curso de los debates: *( ) un gran número de copias destinadas a utilizarse en proyectos industriales es posible que no perjudique de manera injustificada los intereses legítimos del autor, siempre y cuando se pague una remuneración equitativa con arreglo a la legislación nacional.
Si se trata de un pequeño número de copias es posible que no haga falta pagar nada, especialmente si son de uso individual o científico”. Actas 1967, Vol. Il, pp. 1145-1146. Los comentarios del Profesor Ulmer aparecen en la página 883 (traducción de la Oficina Internacional). 24 la cultura y la educación, se encuentra exenta de la obligación de pagar la remuneración correspondiente por la comunicación pública de fonogramas a la sociedad de gestión colectiva correspondiente? De acuerdo a lo manifestado en la presente interpretación prejudicial, para que una institución del Estado, con o sin fines de lucro —o que incluso tenga por objeto la promoción de la cultura y la educación—, se encuentre exenta de la obligación de pagar la respectiva remuneración por la comunicación pública de fonogramas a la correspondiente sociedad de gestión colectiva, su actuación debe poderse subsumir en alguna de las excepciones o limitaciones contempladas en la normativa comunitaria (Artículo 22 de la Decisión 351) o en la legislación nacional (Artículo 21 de la Decisión 351).
Sin embargo, estas últimas deberán cumplir con las condiciones de la denominada "regla de los tres pasos”: a) debe ser un caso especial; b) debe ser un acto que no interfiere con la explotación normal de la obra; y finalmente, c) no debe causar un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor; de conformidad con los criterios desarrollados precedentemente en la presente providencia. De lo contrario, en principio, toda entidad, pública o privada, con o sin fines de lucro, con autorización para operar dentro del ámbito de la radiodifusión o sin ella, que tenga por objeto la promoción de la cultura y la educación o cualquier otro distinto, deberá cumplir con la obligación de pagar la correspondiente remuneración equitativa por concepto de la comunicación pública de fonogramas, contemplada en el Artículo 37 literal d) de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 9921-2013-0-1801-JR-CA-25, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 po Estatuto del Tribunal. Cecilia Luisá ¿o MAGISTRADA 25 | V ' 1 —_ Hugd] Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO ] De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 26