NS TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 20 de octubre de 2016 Proceso: 359-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 03571-2013-0-1801-JR-CA-08 Referencia: Marcas involucradas NEGOCAINA (denominativa) y MEBOCAINA (denominativa) Magistrado Ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio 3571-2013-0/5"SECA-CSJLI-PJ del 22 de junio de 2016, recibido el mismo día vía correo electrónico, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú solicita Interpretación Prejudicial del Literal a) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 03571- 2013-0-1801-JR-CA-08; y, El Auto del 5 de setiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 4. Partes en el Proceso Interno: a 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Proceso 359-1P-2016 Demandante: LABORATORIOS VETIPHARM SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Demandados: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual Tercero interesado: NOVARTIS AG Hechos relevantes: - El 6 de octubre de 2006, LABORATORIOS VETIPHARM S.R.L. (en adelante, VETIPHARM) solicitó ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, el Indecopi) el registro de la marca NEGOCAINA (denominativa)' para distinguir productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza.
El 14 de diciembre de 2006 NOVARTIS AG (en adelante, NOVARTIS) presentó oposición contra la solicitud de registro en base a su marca MEBOCAINA (denominativa) registrada previamente en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza?, con Certificado 11830. El 15 de junio de 2007 mediante Resolución 9888-2007/0SD-INDECOPI, la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi declaró fundada la oposición formulada, y denegó el registro del signo solicitado, por considerar que resulta confundible con la marca registrada MEBOCAINA.
El 12 de julio de 2007 VETIPHARM interpuso recurso de apelación contra la Resolución 9888-2007/0SD-INDECOP!. El 29 de enero de 2008 mediante Resolución 250-2008/T' PI-INDECOP) la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi suspendió la tramitación del procedimiento hasta que se resuelva el Expediente 315293-2007, correspondiente a la acción de cancelación de la marca MEBOCAINA (Certificado 11830) interpuesta por Gulf Pharmaceutical Industries Jullpar.
El 30 de enero de 2013 mediante Resolución 333-2013/T PI-INDECOPI, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual (antes Sala de Propiedad Intelectual), señaló lo siguiente: a) Levantó la suspensión ordenada mediante Resolución 250- 2008/TPI-INDECOPI de fecha 29 de enero de 2008, y; Expediente administrativo 293390-2006. Clase 5: Productos farmacéuticos de uso humano y veterinarios.
Clase 5: Preparaciones farmacéuticas. 2.7. 2.8. 2.9. Proceso 359-1P-2016 b) Confirmó la Resolución 9888-2007/0SD-INDECOPI que denegó el registro de la marca NEGOCAINA (denominativa). El 7 de mayo de 2013 VETIPHARM presentó demanda contencioso administrativa contra la Resolución 333-2013/T PI-INDECOPI ante el Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, señalando lo siguiente: a) No existe conexión competitiva entre los productos que distinguen los signos objeto de análisis, ya que NEGOCAINA (denominativa) distingue un anestésico local para uso veterinario y MEBOCAINA (denominativa) distingue un desinfectante bucal de la boca y garganta para uso humano. b) Las marcas en controversia no protegen productos de la misma naturaleza.
Mediante escrito del 7 de agosto de 2013 el Indecopi contestó la demanda señalando lo siguiente: a) La demandante no cuestiona la semejanza existente entre los signos. b) El signo NEGOCAINA (denominativo) pretende distinguir productos que comprenden a aquellos que distingue la marca MEBOCAINA (denominativa). c) La marca MEBOCAINA (denominativa) distingue preparaciones farmacéuticas de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que en relación a estos productos debe efectuarse el examen de registrabilidad. d) El examen de registrabilidad en materia de marcas es un examen de derecho, no de hecho.
Por eso para efectos registrales se considera exclusivamente la información que brinda el propio registro. NOVARTIS contesta la demanda en los siguientes términos:* a) Los signos materia de conflicto si son confundibles al distinguir algunos de los mismos productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, y al ser similares tanto fonética como gráficamente. b) Los signos en controversia presentan una idéntica secuencia de vocales y semejante secuencia de consonantes.
No se verifica en el expediente la fecha de presentación del referido escrito. Proceso 359-1P-2016 c) Las denominaciones que conforman los signos en cuestión presentan la misma extensión (9 grafías). 2.10.Mediante Resolución 9 del 26 de agosto de 2016 el Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado declaró infundada la demanda. 2.11.El 6 de octubre de 2015 VETIPHARM interpuso recurso de apelación contra la sentencia emitida por el Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado. 2.12.El 27 de mayo de 2016 la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso 3.1. 3.2.
Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima suspendió el proceso, y dispuso solicitar Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentos de la demanda de VETIPHARM!: Los signos en controversia distinguen productos distintos. Se ha acreditado que la marca solicitada identifica un producto veterinario en forma exclusiva.
Argumentos de la contestación del Indecopi: No obra en el expediente la contestación del Indecopi. Argumentos del tercero interesado, NOVARTIS: No obra en el expediente la contestación de NOVARTIS. NORMA A SER INTERPRETADA La Corte consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Literal a) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.? Procede la interpretación de la referida norma, en la medida que la controversia radica en una presunta causal de irregistrabilidad relativa por riesgo de confusión con una marca registrada.
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos O servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
(Jr 4 1.1. 1.2. Proceso 359-1P-2016 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Similitud fonética, ortográfica, conceptual y figurativa. Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos. Comparación entre marcas denominativas simples.
Análisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacéuticos. Conexión competitiva entre los productos de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. Preguntas formuladas por la Corte consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Similitud fonética, ortográfica, conceptual y figurativa.
Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos En vista de que en el proceso interno se discute si la marca NEGOCAINA (denominativa) y la marca MEBOCAINA (denominativa), son confundibles o no, es pertinente analizar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su Literal a), cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o similar a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero, porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando puedan generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el público consumidor.£ a) El riesgo de confusión, que puede ser directo e indirecto.
El primero, riesgo de confusión directo, caracterizado por la posibilidad Ver Interpretaciones Prejudiciales recaldas en los Procesos 691-1P-2015 de fecha 21 de julio de 2016, 648-1P-2015 y 668-1P-2015 de fecha 25 de julio de 2016. 5 1.3. 1.4. 1.5. Proceso 359-1P-2016 de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado, crea que está adquiriendo otro.
Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee. b) El riesgo de asociación, que consiste en la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.
Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor. Un signo es idéntico a la marca registrada cuando reproduce, sin modificaciones ni adiciones, todos los elementos que constituyen la marca.
Un signo es semejante cuando, considerado en su conjunto, contiene diferencias tan insignificantes que pueden pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor; teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser; a) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la silaba tónica o de la coincidencia en las raices o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad rea! de confusión entre los signos confrontados. b) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de silabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvia. c) Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. d) Gráfica (o figurativa): Se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan.
Ibídem. 1.6. 1.7. 2.1. 2.2. Proceso 359-1P-2016 Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto se deberá observar las siguientes reglas para el cotejo de marcas:* a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica (o figurativa) y conceptual o ideológica. b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro.
No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación. d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor medio, pues de esta manera es posible advertir cómo el producto o servicio es percibido por el consumidor.
El criterio del consumidor medio es de gran relevancia en estos casos, ya que estamos frente a productos que se dirigen a la población en general. Conforme las reglas y pautas antes expuestas, al analizar el caso concreto se deberá determinar las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Comparación entre marcas denominativas simples Como la controversia radica en la presunta confusión entre la marca NEGOCAINA (denominativa) y la marca MEBOCAINA (denominativa), es necesario que se verifique la comparación teniendo en cuenta que ambos signos están conformados únicamente por elementos denominativos, los cuales están representados por una palabra pronunciable dotada o no de un significado O concepto.? Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener Ibidem.
Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 529-1P-2015 de fecha 19 de mayo de 2016 y 466-IP-2015 de fecha 10 de junio de 2016. 7 2.3. 2.4. 3.1 Proceso 359-1P-2016 significado o concepto. Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y, arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.
Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de otros existentes en el mercado.** En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas se deberá realizar el cotejo de conformidad siguiendo las siguientes reglas: a) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.
Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. b) Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muy dificil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. c) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si se encuentran en el mismo orden asumirán una importancia decisiva para fijar la sonoridad de la denominación. d) Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.
En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá verificar la realización del cotejo de conformidad con las reglas ya expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre la marca NEGOCAINA (denominativa) y la marca MEBOCAINA (denominativa). Análisis de registrabilidad de signos que amparan productos farmacéuticos En el presente caso, los signos confrontados distinguen productos farmacéuticos/preparaciones farmacéuticas de la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, por lo que deviene necesario hacer " Ibidem.
Ibidem. 3.2 3.3 3,4 3.5 3.6 Proceso 359-1P-2016 referencia al análisis de registrabilidad entre signos que amparan productos farmacéuticos. El examen de estos signos merece una mayor atención en procura de evitar la posibilidad de riesgo de confusión entre los consumidores. En estos casos, es necesario que el examinador aplique un criterio más riguroso”.
Lo que se trata de proteger evitando la confusión entre marcas, es la salud del consumidor, quien por una confusión al solicitar un producto y por la negligencia del despachador, puede recibir uno de una fonética semejante pero que difiera de su composición y finalidad. Si el producto solicitado está destinado al tratamiento gripal y el entregado lo es para el tratamiento amebático, las consecuencias en el consumidor pueden ser nefastas.
Hay que tomar en consideración lo que se viene denominando en nuestros países sobre la cultura “curativa personal”, según la cual un gran número de pacientes se autorecetan bien por haber escuchado el anuncio publicitario de un producto o por haber recibido alguna insinuación de un tercero. No se considera que cada organismo humano tiene una reacción diferente frente al mismo fármaco, y; sin embargo, la automedicación puede llevar al momento de la adquisición del producto a un error O confusión por la similitud entre los dos signos. Este Tribunal se inclina por la tesis de que en cuanto a marcas farmacéuticas el examen de la confundibilidad debe tener un estudio y análisis más prolijo evitando el registro de marcas cuya denominación tenga una estrecha similitud para evitar precisamente, que el consumidor solicite un producto confundiéndose con otro, lo que en determinadas circunstancias puede causar un daño irreparable a la salud humana, más aun tomando en consideración que en muchos establecimientos, medicamentos de delicado uso, son expendidos sin receta médica y con el solo consejo del farmacéutico de turno.'* Respecto de los productos farmacéuticos, resulta de gran importancia determinar la naturaleza de los mismos, dado que algunos de ellos corresponden a productos de delicada aplicación, que pueden causar daños irreparables a la salud del consumidor.
Por lo tanto, lo recomendable en estos casos es aplicar, al momento del análisis de las marcas confrontadas, un criterio riguroso, que busque prevenir eventuales confusiones en el público consumidor dada la naturaleza de los productos con ellas identificadas. ** Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso B-IP-2013 del 15 de marzo de 2013.
Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 30-IP-2000 del 2 de junio de 2000, Ver interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 48-1P-2000 dei 28 de julio de 2000. 3.7 3.8 4.1. 4.2. 4.3. Proceso 359-1P-2016 Este razonamiento se soporta en el criterio del consumidor medio, que en estos casos es de vital importancia, ya que las personas que consumen productos farmacéuticos no suelen ser especializadas en temas químicos ni farmacéuticos y, por lo tanto, son más susceptibles de confusión al adquirir dichos productos.
El criterio comentado, insta al examinador a ponerse en el lugar de un consumidor medio, que en el caso en cuestión es la población consumidora de productos farmacéuticos y, que además, va a utilizar el producto dentro del ámbito de su hogar sin asistencia técnica permanente. Sobre la base de los criterios expuestos, se deberá determinar la registrabilidad de la marca NEGOCAINA (denominativa), tomando en cuenta que de incurrir en error podrían verse involucrados derechos humanos fundamentales como la salud y la vida.
Conexión competitiva entre los productos de las Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza En la controversia planteada se discute si existe o no conexión competitiva entre los productos que refieren los signos objeto de análisis en la Clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza. En ese sentido, resulta necesario que se realice el análisis comparativo tomando en cuenta la posibilidad de conexión competitiva entre los productos de la Clase 5 que distinguen la marca NEGOCAINA (denominativa) y la marca MEBOCAINA (denominativa).
Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos o servicios en una misma clase no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos o servicios objeto de análisis, tal y como se indica expresamente en el segundo párrafo del Artículo 151 de la Decisión 486. Es por ello que se debe matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los productos o servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, se debe analizar la naturaleza o uso de los productos identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos a una misma clase no demuestra su semejanza, así Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 151.- Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Palses Miembros ulilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.
Las clases de la Clasificación Internacional referida en_el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los productos o servicios indicados expresamente.” (Subrayado agregado) 10 Ys e 4.4. Proceso 359-1P-2016 como la ubicación de los productos en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes. ** Para apreciar fa conexión competitiva entre productos O servicios corresponde tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios: a) b) El grado de sustitución (intercambiabilidad) entre los productos o servicios.
Existe conexión competitiva cuando los productos (o servicios) en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno, al ser intercambiables entre sí. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto (o servicio) origina una mayor demanda en el otro.
Para apreciar la sustituibilidad entre productos o servicios se fiene en consideración el precio de dichos bienes o servicios, sus caracteristicas, su finalidad, los canales de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, etc. La sustituibilidad permite apreciar con claridad el hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, un producto (o servicio) es competidor de otro producto (o servicio), de modo tal que el consumidor puede optar por uno u otro con relativa facilidad.
A modo de ejemplo, tratándose de las infusiones en la forma de bolsas filtrantes, el anís, el cedrón, la manzanilla, etc., suelen ser productos sustitutos entre si. La complementariedad de los productos o servicios Existe conexión competitiva cuando el consumo de un producto genera la necesidad de consumir otro, pues este es complementario del primero. Así, el uso de un producto supone el uso del otro.
Esta complementariedad se puede presentar también entre productos y servicios. Asi, por ejemplo, la crema o pasta dental o de dientes (dentífrico) se complementa con el cepillo dental. Un ejemplo de complementariedad entre un servicio y un producto puede ser el servicio educativo con el material de enseñanza. La pertenencia a una misma clase de los productos o servicios de la Clasificación Internacional de Niza 1 Ver Interpretaciones Prejudiciales recaídas en los Procesos 472-1P-2015 y 473-1P-2015 de fecha 10 de junio de 2016. 11 4.5.
Proceso 359-1P-2016 La inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podria darse el caso de que los signos comparados distingan productos O servicios pertenecientes a categorías O subcategorias disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.
Por tanto, para determinar la existencia de conexión competitiva, este criterio deberá complementarse con otros criterios. d) Los canales de aprovisionamiento, distribución o de comercialización; los medios de publicidad empleados; la tecnología empleada; la finalidad o función; el mismo género; o la misma naturaleza de los productos o servicios.
Estos criterios considerados aisladamente no acreditan la existencia de conexión competitiva. Así, por ejemplo, dos productos pueden tener la misma naturaleza o género, pero si los consumidores comprenden con relativa facilidad que los productores de uno no son los productores del otro, no habrá conexión competitiva entre ellos. De lo contrario, sí habrá conexión competitiva.
Dos productos completamente — disímiles (v.g.. candados e insecticidas) pueden tener el mismo canal de comercialización (v.g., ferreterías) y compartir el mismo medio de publicidad (v.g., un panel publicitario rotativo), sin que ello evidencie la existencia de conexión competitiva entre ambos. De allí que estos criterios deben analizarse conjuntamente con otros criterios para observar la existencia de conexión competitiva.
Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva. Por tal razón, para establecer la existencia de conexión competitiva entre dos productos (o servicios) sobre la base de estos criterios, se requerirá la concurrencia de varios de ellos en función a que un consumidor razonable podría considerar que el que produce uno también produce el otro.
Preguntas formuladas por la Corte consultante Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas por la Corte consultante, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 12 Proceso 359-1P-2016 5.1.
¿Qué criterios deben emplearse para juzgar si los productos veterinarios que pretende distinguir el signo solicitado NEGOCAINA y los productos farmacéuticos que distingue la marca registrada MEBOCAINA se encuentran vinculados competitivamente? Para determinar la conexión competitiva entre productos o servicios corresponde tomar en consideración los criterios desarrollados en el Numeral 4.4 del Apartado 4 de la Sección D de la presente interpretación Prejudicial.
Es importante precisar que el criterio "sustituibilidad o intercambiabilidad", así como el de “complementariedad”, por sí mismos son suficientes para acreditar conexión competitiva. En cambio, los otros criterios (la pertenencia a la misma clase, los canales de aprovisionamiento, distribución o de comercialización; los medios de publicidad empleados; la tecnología empleada; etc.) por sí mismos son insuficientes para aseverar la existencia de conexión competitiva.
La autoridad tendrá que verificar la concurrencia de varios de ellos, y si esta concurrencia permite afirmar que un consumidor razonable podría considerar que la empresa que produce un producto o servicio también produce el otro. 5.2. En el análisis de la identidad o vinculación competitiva de los productos ¿es relevante el uso que se da a estos? El uso que se dé a los productos es el elemento fáctico relevante al momento de analizar el criterio de "complementariedad".
Asimismo, dicho uso es uno de los elementos fácticos a tener presente en el criterio "sustituibilidad o intercambiabilidad". En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte consultante al resolver el proceso interno 03571-2013-0-1801-JR-CA-08, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 13 Proceso 359-1P-2016 Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA Hugo Ramiro Gómez MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Notifíquese a la Corte consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 14