PROCESO: 146-IP-2016 — Andean Community

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de octubre de 2016 Proceso: 146AP-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú. Expediente interno del Consultante: 04481-2014-0-1801-JR-CA-25 Referencia: Marcas involucradas: TOTALDENT (denominativa) y DENTO, DENTITO, DENTOGOLD, DENTOFILM, DENTOAFTA, DENTODEX Y DENTODRIN (denominativos) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS: El Oficio 4481-2014-0/5ta.

SECA-CSJLI-PJ, recibido el 8 de abril de 2016, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, solicitó interpretación prejudicial del Artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 04481-2014-0-1 801-JR-CA-25; y, El Auto de 22 de septiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial, A.

ANTECEDENTES o Partes en el proceso interno Demandante: INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A. Demandado: instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI) Tercero interesado: ALBIS S.A. Hechos relevantes 2.1. El 18 de mayo de 2012, ALBIS S.A. (en adelante) ALBIS, solicitó el registro de la marca TOTALDENT (denominativa)!para proteger productos comprendidos en la Clase 21? del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, Clasificación Internacional de Niza). 2.2.

Publicado el extracto de la solicitud en el Diario Oficial “El Peruano” INTRADEVCO INDUSTRIAL S.A., (en adelante) INTRADEVCO presentó oposición al registro con fundamento en la existencia previa de sus marcas; MARCA CERTIFICADO CLASE DENTO(denominativa)? 91804 21* DENTO (denominativa) 136186 035 DENTO (denominativa) 79135 03% DENTITO (denominativa) 79134 037 Expediente No. 493985-2012/DSD.

Utensilios y recipientes para uso doméstico y culinario; peines y esponjas; cepillos; materiales para fabricar cepillos; material de limpieza; lana de acero; vidrio en bruto o semielaborado (excepto el vidrio de construcción); artículos de cristalería, porcelana y loza no comprendidos en otras clases. Certificado No. 91804, Utensilios y recipientes para uso doméstico y culinario; peines y esponjas; cepillos; materiales para fabricar cepillos; material de limpieza; lana de acero; vidrio en bruto o semielaborado (excepto el vidrio de construcción); artículos de cristaleria, porcelana y loza no comprendidos en otras clases.

Preparaciones para blanquear y otras sustancias para lavar la ropa; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; jabones; productos de perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones capilares; dentífricos Preparaciones para blanquear y otras sustancias para lavar la ropa; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; jabones; productos de perfumeria, aceites esenciales, cosméticos, lociones capilares; dentífricos Preparaciones para blanquear y otras sustancias para lavar la ropa; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; jabones; productos de perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones capilares; dentífricos 2 DENTOAFTA 106906 05* (denominativa) DENTODEX 106851 05* (denominativa) DENTODRIN 106905 0510 (denominativa) DENTOGOLD 113779 03" (denominativa) DENTOFILM 113212 03* (denominativa) 2.3.

El 24 de abril de 2013, mediante Resolución 1180-2013/CSD-INDECOPI, la Comisión de Signos Distintivos, declaró infundada la oposición interpuesta por INTRADEVCO y concedió el registro de la marca solicitada TOTALDENT (denominativa). 2.4. El 8 de mayo de 2013, INTRADEVCO, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución1180-2013-CSD-INDECOPI. 2.5.

El 8 de mayo de 2014 la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOP!, emitió la Resolución 0778-2014/T PI-INDECOPI, por la cual resolvió confirmar la Resolución 1180-2013/CSD-INDECOPI y, en consecuencia, otorgar el registro de la marca denominativa TOTALDENT. 10 1 12 Preparaciones farmacéuticas y veterinarias; preparaciones higiénicas y sanitarias para uso médico; alimentos y sustancias dietéticas para uso médico o veterinario, alimentos para bebés; complementos alimenticios para personas y animales; emplastos, material para apósitos; material para empastes e improntas dentales; desinfectantes; preparaciones para eliminar animales dañinos; fungicidas, herbicidas.

Preparaciones farmacéuticas y veterinarias; preparaciones higiénicas y sanitarias para uso médico; alimentos y sustancias dietéticas para uso médico o veterinario, alimentos para bebés; complementos alimenticios para personas y animales; emplastos, material para apósitos; material para empastes e improntas dentales; desinfectantes; preparaciones para eliminar animales dañinos; fungicidas, herbicidas.

Preparaciones farmacéuticas y veterinarias, preparaciones higiénicas y sanitarias para uso médico; alimentos y sustancias dietéticas para uso médico o veterinario, alimentos para bebés; complementos alimenticios para personas y animales; emplastos, material para apósitos; material para empastes e improntas dentales; desinfectantes; preparaciones para eliminar animales dañinos; fungicidas, herbicidas.

El 23 de mayo de 2014, INTRADEVCO, presentó demanda contencioso administrativa, solicitando la nulidad de la Resolución 0778-2014/TPl- INDECOPI. El 11 de agosto de 2014 el INDECOPI contestó la demanda contencioso administrativa. El 13 de agosto de 2014 ALBIS S.A., contestó la demanda contencioso administrativa. El 12 de agosto de 2015, el Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia signada como Resolución Número Siete, resolvió declarar infundada la demanda contenciosa administrativa. 2.10.El 17 de septiembre de 2015 INTRADEVCO, presentó recurso de apelación, en contra de la sentencia signada como Resolución Número Siete. 2.11.

El 28 de marzo de 2018 mediante Auto signado con Resolución Número. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Tres, la, Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, suspendió el trámite y solicitó a este Tribunal la interpretación prejudicial de Artículo 136 literal a) de la Decisión 486.

Argumentos de la Demanda Contencioso Administrativa INTRADEVCO en su demanda manifestó que: Los signos en conflicto son semejantes fonética y gráficamente, al grado de generar confusión. Evidentemente cuando visualizamos los signos TOTALDET y DENTO, no podemos sino relacionarlos como si provinieran de un mismo origen empresarial, dejando notar lo que conocemos como confusión indirecta.

El signo solicitado no cuenta con elementos gráficos adicionales que le doten de distintividad, por lo que el consumidor medio caerá en la válida pero errónea confusión. El hecho de que el signo solicitado haya agregado el término "TOTAL? al inicio, no basta para dotar a dicho signo de distintividad. El término DENT va a estar siempre presente por ser la de mayor fuerza y estar presente en todas las marcas DENTO, DENTOGOLD, DENTOFILM, DENTOAFTA, DENTODEX, DENTODRIN. 3.5. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 5.1. 5.2.

El término TOTAL es a todas luces débil y más la palabra DENT, que como ya se analizó se confundiria con la marca DENTO, por lo que no alcanza la aptitud distintiva necesaria para que se registrada, encontrándose dentro de las prohibiciones del derecho marcario. Argumentos de la contestación a la Demanda Contencioso Administrativa El INDECOPI en su contestación a la demanda señaló que: Los signos confrontados no son confundibles.

Las diferencias fonéticas y gráficas existentes entre los signos en conflicto establecen que sea posible la coexistencia pacífica de los signos en el mercado, sin que haya riesgo de confusión. En el presente caso el consumidor o usuario, analizará el signo solicitado que tiene frente a él, cotejándola con el vago recuerdo que posee de las marcas registradas, dejándose llevar por la impresión general de las marcas.

La inclusión del término DENT en los signos confrontados no es determinante para establecer válidamente semejanzas entre los signos. El signo solicitado TOTALDENT cuenta con elementos particulares que lo diferencian de las marcas de titularidad de la demandante. Se aprecian diferencias fonéticas y gráficas que determinan una impresión en conjunto distinta.

Argumentos de la contestación a la Demanda Contencioso Administrativa ALBIS S.A., en su contestación a la demanda presentada señaló que: INTRAVEDCO no tiene derechos de exclusividad sobre el término DENT en la Clase 21 de la Clasificación Internacional de Niza, pues existen varias marcas registradas que contienen dicho término en su composición, como DENTAID (Reg. 163507), ECODENT (Reg. 186623), FIXODENT (Reg. 60957), FLUOCARDENT (Reg. 50664), FORTIDENT (Reg. 184826), HILODENT LLEGA DONDE LLEGA EL CEPILLO y logo (Reg. 101346), ORTODENT (Reg. 148718), RECALDENT (Reg. 55101), ZOODENT (Reg. 120275) registradas en la Clase 21 de la Clasificación Internacional de Niza, a nombre de distintos titulares.

Las diferencias gráficas originan que no exista riesgo de confusión que pueda lesionar los intereses de los consumidores, por lo que podrían coexistir pacíficamente. 5 5.3. Desde el punto de vista gráfico, si bien comparten el término DENT, tienen un distinto impacto visual, debido a la presencia de la denominación TOTAL en el signo solicitado y las letras finales en las marcas registradas O / OGOLD / OFILM / OAFTA / ODEX / ODRIN, lo que determina que su diferenciación a nivel gráfico resulte distinta en cada caso. 5.4.

Desde el punto de vista fonético, la presencia de los elementos adicionales al término DENT en los signos analizados genera que exista una distinta secuencia de vocales (O-A-E / E-O) y consonantes (T-T-L-D- N-T / D-N-T), lo cual determina que la pronunciación y entonación sea distinta. 6. Argumentos de la Sentencia de Primera Instancia El Vigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, con Sub Especialidad de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, resolvió que; 6.1.

El objeto de la discusión es establecer si los signos son idénticos O semejantes, de tal modo que causen riesgo de confusión directa o indirecta en el público consumidor. 6.2. El término DENT es de uso común en la conformación de marcas que protegen productos de la Clase 21 de la Clasificación Internacional de Niza. 6.3. La demandante no puede oponerse a que terceras personas puedan utilizar el término DENT en combinación con otros elementos en la conformación de signos marcarios, tal como ocurre con el signo solicitado, debiendo resaltarse que términos de uso común no son apropiables. 6.4.

No resulta amparable la pretendida semejanza fonética y gráfica de los signos en cuestión, solamente en el término DENT, al ser una palabra de uso común y débil. B. NORMAS A SER INTERPRETADAS 4. El Tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial del Artículo 136 literal a). Procede la interpretación solicitada”. 13. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos O servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; 6 E o N o > 1.1. 1.2.

De oficio se interpreta el Articulo 135 literal g) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, para analizar el tema de las palabras de uso común. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud fonética, ortográfica, figurativa o gráfica, conceptual o ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos. Comparación de signos denominativos.

Palabras de uso común o descriptivas en la conformación de un signo. La marca débil. Signos evocativos ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud fonética, ortográfica, figurativa o gráfica, conceptual o ideológica. Riesgo de confusión directa, indirecta y de asociación. Reglas para realizar el cotejo de signos Como en el proceso interno se discute si el signo TOTALDENT (denominativo) y las marcas DENTO, DENTITO, DENTOGOLD, DENTOFILM, DENTOAFTA, DENTODEX, DENTODRIN de propiedad de INTRADEVCO, detalladas en el punto 2.2. del apartado A, son confundibles, es pertinente revisar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), manifiesta que: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;

( )”. Conforme se desprende de esta disposición, no es registrable un signo confundible porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando pueden generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o riesgo de asociación en el (.J" 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. público consumidor, como así lo ha precisado el Tribunal en múltiples Interpretaciones Prejudiciales*1.

En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.

Por lo tanto, para resolver la controversia se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: 1.5.1.

Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible riesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. 1.5.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 1.5.3.

Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, debe observar las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos**: 1.6.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 1 Se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 31 de abril de 2006, expedida en el marco del Proceso 34-1P-2006;

Interpretación Prejudicial de 19 de junio de 2007, expedida en el marco del Proceso 60-1P-2007; e Interpretación de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-IP-2009. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 19 de octubre de 2005, expedida en el marco del Proceso 148-1P-2005; e Interpretación Prejudicial de 28 de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-1P-2009, 8 » [_ 1.7. 1.8. 1.9. 4.6.2.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. 1.6.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues en éstas es donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. 1.6.4.

Al efectuar la comparación en estos casos es importante colocarse en el lugar del consumidor, atendiendo al criterio del consumidor medio, el cual sirve para advertir cómo el producto o servicio es percibido por el público consumidor en general, y consecuencialmente para inferir la posible incursión del mismo en riesgo de confusión o de asociación. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado, razonablemente atento, cuyo nivel de atención puede ser de variable percepción en relación con la categoría de bienes o productos, lo cual debe tenerse en cuenta al apreciar la posible percepción que tendría el público consumidor de los productos de la Clase 21 de la Clasificación Internacional de Niza que identifican las marcas en conflicto.

Una vez señaladas las reglas y pautas expuestas en precedencia, es importante que al analizar el caso concreto determine las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto.

En conclusión, deberá en el caso en análisis verificarse si existe confusión respecto del signo solicitado, de acuerdo a lo antes desarrollado. Comparación entre signos denominativos Como la controversia discutida en el proceso interno radica en parte en la posibilidad de confusión entre el signo TOTALDENT (denominativo), solicitado, con las marcas denominativas registradas DENTO, DENTITO, DENTOGOLD, DENTOFILM, DENTOAFTA, DENTODEX Y DENTODRIN es necesario que se proceda a compararlos, teniendo en cuenta que están conformados únicamente por elementos denominativos, los cuales 9 A 2.2. 2.3. están representados por palabras pronunciables, dotadas o no de un significado o conceptof*, Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, se encuentran conformados por secuencias lingúísticas o gramaticales, formadas por una o varias letras, palabras y/o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo legible, que puede o no tener significado o concepto.

Este tipo de signos se subdividen en:*? a) Sugestivos, que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; o, b) Arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar. En consideración a que la controversia informa de la presunta confusión entre dos signos denominativos, la SIC debe proceder a compararlos teniendo en cuenta las siguientes reglasí*: 2.3.1.

Se debe analizar cada signo en su conjunto, sin descomponer su unidad fonética. Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. 2.3.2. Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, ya que, si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente. 2.3.3.

Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que esto indica la sonoridad de la denominación. 2.3.4. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. 16 y Véase, por ejemplo, la interpretación prejudicial expedida dentro del Proceso 529-1P-2015 de 19 de mayo de 2016. ibid.

Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina entre las cuales se destacan las siguientes providencias: Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005 del Proceso 156-IP-2005; y la Interpretación Prejudicial del 22 de enero de 2014 dentro del Proceso 200-1P-2013. 10 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Palabras de uso común en la conformación de un signo. La marca débil Uno de los temas que se discuten en este caso específico, es que los términos “TOTAL” y “DENT” son términos de uso común y/o descriptivos.

En el presente caso, es pertinente analizar el tema de las palabras descriptivas en la conformación de marcas. El literal g) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: (..) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del productos o servicios de que se trate en el lenguaje corriente en la usanza del pals;

( )” Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro. En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios.

Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las particulas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de la marca.19 Una marca que contenga una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros y fundar, en esa sola circunstancia, la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaria otorgando a su titular un privilegio inusitado sobre una partícula de uso común. El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores y con las que se han de solicitar en el futuro.

Esta realidad, necesariamente, tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo, por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son necesariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente.20. Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 536-IP-2015 de fecha 23 de junio de 2016.

Proceso 31-IP-2003, publicado en la G.O.A.C. 965 de 8 de agosto de 2003, marca: 8 MIXTA. 41 3.5. 3.6. 4.1. 4.2. 4.3. Para finalizar el tema comprendido en este punto, los términos de uso común en una clase determinada, pueden no ser así en otra. Por vía de ejemplo, los vocablos de esta connotación para la clase de servicios mecánicos, pueden no serlo en servicios de restaurantes o comida, y a la inversa.

En tal virtud, se deberá establecer si existe algún elemento de uso común en las denominaciones de los signos en conflicto en la Clase 21, 3 y 5 de la Clasificación Internacional de Niza para de esta manera establecer su carácter distintivo y, posteriormente, deberá realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se encuentre provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente.

Signos evocativos INTRADEVCO, argumentó que los términos TOTAL y DENT son términos débiles respecto de los productos que protege. Un signo posee capacidad evocativa si tiene la aptitud de sugerir indirectamente en el consumidor cierta relación con el producto o servicio que ampara, sin que ello se produzca de manera obvia; es decir, las marcas evocativas no se refieren de manera directa a una especial característica o cualidad del producto o servicio, pues es necesario que el consumidor haga uso de la imaginación para llegar a relacionarlo con aquel a través de un proceso deductivo?!, Los signos evocativos cumplen la función distintiva de la marca y, por tanto, son registrables.

No obstante, entre mayor sea la proximidad del signo evocativo con el producto o servicio que se pretende registrar, podrá ser considerado como un signo marcadamente débil y, en consecuencia, su titular tendría que soportar el registro de signos que en algún grado se asemejen a su signo distintivo. Esto se da en el caso de signos evocativos que contengan elementos genéricos, descriptivos o de uso común, ya que su titular no puede impedir que terceros utilicen dichos elementos.?? Un supuesto diferente ocurre cuando no hay una fuerte proximidad del signo con el producto o servicio que se pretende distinguir.

En este caso el consumidor tendrá que hacer una deducción no evidente y, por lo tanto, la capacidad distintiva del signo es marcadamente fuerte. 21 23 De modo referencial, ver Proceso 327-1P-2015 de fecha 19 de mayo de 2016, p. 12. Ibidem. Ibidem. 12 4.4. En ese sentido, se deberá establecer el grado evocativo de los términos TOTAL DENT y DENTO que forman parte de los signos en conflicto y, posteriormente, realizar el respectivo análisis de registrabilidad.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Corte Consultante al resolver el proceso interno 04481-2014-0-1801-JR-CA-25 la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.

LO ero Zambrano “” RESIDENTE Notifíquese a la Corte Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 13