El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 24 de abril de 2017 Proceso: 589-IP-2015 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 03089-2011-0-1801-JR-CA-15 Referencia: Infracción sobre Derechos de Autor.
Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio No. 3089-2011-0/5taSECA-CSJLI-PJ, del 4 de noviembre de 2015, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú, solicitó Interpretación Prejudicial del Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, con el fin de resolver el Proceso Interno 03089-2011- 0-1801-JR-CA-15.
El Auto de 9 de marzo de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.
ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: MÓVIL TOURS S.A. A, mp £ 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. Proceso 589-1P-2015 Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL (INDECOP!), REPUBLICA DEL PERU. Hechos Relevantes El 12 de marzo de 2010, la ASOCIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES (APDAYC), interpuso denuncia ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (En adelante, INDECOPI) de la República del Perú, contra MÓVIL TOURS S.A., por la sincronización de la obra musical titulada “PRISMA CORP” de autoría y composición de sus asociados: Luciano “Chano” Díaz Limaco, Janio Cuadros Roldán y Gino Neyra Pumapilo, al haberse utilizado en un video institucional de la denunciada sin haber obtenido la autorización para ello.
El 14 de junio de 2010, MÓVIL TOURS S.A. contestó la denuncia. El 9 de julio de 2010, el INDECOPI emitió la Resolución 0395-2010/CDA- INDECOPI mediante la cual declaró fundada la denuncia antes referida por infracción al derecho moral de integridad, al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública, en la modalidad de sincronización. El 30 de julio de 2010, la empresa MÓVIL TOURS S.A. presentó Recurso de Apelación contra el anterior acto administrativo.
El 25 de febrero de 2011, el INDECOPI, mediante Resolución 0459- 2011/TPI-INDECOPI, resolvió el Recurso de Apelación confirmando la Resolución 0395-2010/CDA-INDECOPI en los extremos de declarar fundada la denuncia por infracción al derecho moral de paternidad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública. El 10 de julio de 2011, la empresa MÓVIL TOURS S.A. interpuso demanda contencioso administrativa para que se declare la nulidad de las Resoluciones 0459-2011/TPI-INDECOP! y 0395-2010/CDA-INDECOPI.
El 17 de agosto de 2011 el INDECOPI contestó la demanda. El Vigésimo Cuarto Juzgado Contencioso Administrativo, con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú, mediante Sentencia de 18 de noviembre de 2014, declaró infundada la demanda. El 12 de diciembre de 2014, MÓVIL TOURS S.A. interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia. 2.10.Con Auto del 4 de noviembre de 2015, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, con Subespecialidad en Temas de Mercado, 2 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8.
Proceso 589-1P-2015 de la Corte Superior de Justicia de Lima, de la República del Perú, suspendió el proceso y solicitó la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentos de la demanda presentada por MÓVIL TOURS S.A. Señaló su falta de participación en la creación, realización, elaboración y ejecución de su video institucional, ya que el responsable de tal video y su contenido fue el señor MARCO ANTONIO DÍAZ, quien lo elaboró como producto de una relación contractual.
Por otro lado, manifestó que el giro comercial de su empresa es el transporte terrestre, más no la producción de obras. Argumentó que las Resoluciones impugnadas contienen afirmaciones subjetivas que atentan contra los principios de buena fe, de presunción de inocencia, del debido proceso, de imparcialidad, de tutela jurisdiccional efectiva y de falta de motivación, toda vez que dan por sentado, y sin ningún medio de prueba, que MÓVIL TOUR S.A. actuó de mala fe.
Manifestó que el INDECOPI no sustentó en medio probatorio alguno la calidad de productor que se le imputa a MÓVIL TOUR S.A., desconociendo el valor probatorio del comprobante de pago emitido por los verdaderos productores de la obra; y, desconociendo la definición de productor contenida en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Expresó que el INDECOPI, de manera arbitraria, negó la existencia de la relación comercial válida entre el señor Marco Antonio Díaz y MÓVIL TOURS S.A., desconociendo la responsabilidad del señor Díaz en la elaboración del video institucional. Manifestó que el INDECOPI consideró arbitrariamente como productora del video a MÓVIL TOURS S.A., situación que resulta imposible, pues la empresa mencionada tiene como giro comercial el transporte y no la producción de obras audiovisuales.
Declaró que el video institucional fue un encargo realizado a una persona especializada, quien nunca puso en conocimiento de la demandante que parte de la obra era propiedad intelectual de terceros. Señaló que el acto administrativo en mención no consideró la mala fe del señor Marco Díaz, toda vez que no se ha valorado ni realizado indagación alguna sobre su responsabilidad en la producción de la obra.
Sostuvo que el INDECOPI calificó de producción audiovisual el video institucional; sin embargo, esta definición no es aplicable al presente caso, toda vez que el video institucional no encaja en la definición de producción audiovisual que se maneja en el medio. Proceso 589-1P-2015 3.9. Indicó que el video institucional era reproducido en un circuito cerrado y no público, visualizado única y exclusivamente por los clientes de MOVIL TOURS S.A. en los buses de su empresa, con fines únicamente informativos; por lo que tal reproducción no encaja en los parámetros de comunicación pública contemplados en el Artículo 15 de la Decisión 351. 3.10.Argumentó que la legislación determina que un contrato o una relación jurídica válida se configura con el acuerdo de voluntades, en este sentido se debió tomar en cuenta la relación contractual existente entre el señor Díaz y MÓVIL TOURS S.A., incluyéndolo como parte del procedimiento administrativo. 3.11.Señaló que la responsabilidad objetiva es de quien elaboró el producto, pues él como experto y conocedor del mercado tiene la obligación de incorporar en la producción composiciones propias u otras, siempre y cuando haya obtenido autorización para ello. 3.12.
Finalmente expresó que la inclusión del nombre de los autores de la obra “Prisma Corp”, era responsabilidad de quien realizó y editó el video, toda vez que resulta materialmente imposible a MÓVIL TOURS S.A. realizar esa corrección puesto que carece de conocimiento sobre cómo hacerlo. 4. Argumentos de la contestación a la demanda presentada por el INDECOPI 4.1.
Indicó que, conforme a la normativa respectiva y los medios probatorios que reposan en el expediente, MÓVIL TOURS S.A. califica como productora en el presente caso, pues ésta tuvo la iniciativa de creación de un video institucional para su empresa, supervisó el contenido de dicho video y, además, asumió la responsabilidad económica cuando efectuó el correspondiente pago por la elaboración del video. 4.2.
Expresó que el hecho de que el giro comercial de MÓVIL TOURS S.A. no se encuentre ligado con el de producción de audiovisuales, resulta irrelevante a efectos de desacreditar su calidad de productora, en tanto que la definición de productor no establece dicho requisito a efectos de poder ser calificado como tal. 4.3. Manifestó que no se presentó dentro del procedimiento, copia del contrato existente entre MOVIL TOURS S.A. y el señor Díaz, por lo que no se puede demostrar que dicho señor ostentaba la calidad de productor.
Además, el señor Diaz desconoció la existencia del referido contrato. 4.4. Expresó que se ha acreditado en sede administrativa que la obra musical “Prisma Corp” fue reproducida como fondo musical del video institucional de MÓVIL TOURS S.A., sin autorización previa y por escrito de su autor y/o titular. 4.5. Señaló que, respecto al argumento expresado por la parte actora referente a la falta de comunicación pública del video institucional, toda vez que el 4 5.1. 5.2. 5.3. 5.4.
Proceso 589-1P-2015 mismo cumplía una finalidad informativa y que sólo ha sido comunicado dentro de sus buses a los pasajeros, la normativa andina (Artículo 15 de la Decisión 351) establece que, para la configuración de un acto de comunicación pública, se requiere que la obra haya sido accesible a una pluralidad de personas reunidas o no en un mismo lugar.
En el presente caso, este requisito ha sido configurado pues el video institucional fue difundido a una pluralidad de personas, conformadas por los pasajeros transportados en las unidades de propiedad de MÓVIL TOURS S.A., a través de sus propios medios de comunicación. Argumentos de la Sentencia de Primera Instancia En la Sentencia de primera instancia, del 18 de noviembre de 2014, se indicó que, conforme a las pruebas y alegaciones no se ha negado la sincronización efectuada de la obra musical “Prisma Corp”, siendo la productora de la obra audiovisual la empresa demandante, debido a que ella tuvo la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad de la creación de la obra.
“( ) En cuanto a la coordinación y responsabilidad en la producción de la obra, debe tenerse presente que los recursos económicos para la elaboración del video institucional fueron proporcionados por el hoy demandante. ( ) al haberse creado un video institucional por encargo de la empresa demandante, es ella quien tiene la titularidad sobre la obra y decide sobre la explotación de la misma, por lo que cualquier acto de reproducción, distribución, comunicación pública u otro acto de explotación de la misma, será de responsabilidad directa de la empresa demandante”.
Asimismo, se sostuvo en la sentencia que, en la obra consistente en el video institucional de la empresa MÓVIL TOURS S.A., ésta no ha cumplido con señalar el nombre o seudónimo del autor original de la obra musical en ella contenida, protegida por el derecho de autor. En su calidad de productora del video institucional, le correspondía la obligación de verificar que éste contenga todas las autorizaciones y licencias correspondientes; así como el asegurarse que con su difusión no se vulneren derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública de los autores de la obra musical “Prima Corp”.
También se indicó en la sentencia que, dado que el video institucional fue difundido en cada unidad vehicular de transporte interprovincial de la empresa demandante, los pasajeros tuvieron acceso a la obra, acreditándose de esta manera la comunicación pública, pues basta que haya sido accesible a una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar.
Finalmente, señaló la sentencia que el acto administrativo materia de nulidad se encuentra debidamente motivado en función de los argumentos cuestionados por la demandante y ceñido al ordenamiento jurídico. Proceso 589-1P-2015 Argumentos del Recurso de Apelación MÓVIL TOURS S.A. en el escrito de Recurso de Apelación reiteró los argumentos expuestos en la demanda.
NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte consultante solicitó Interpretación Prejudicial del Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, del cual se interpretarán los párrafos que tienen relación con la causa sometida a consulta. Asimismo, por ser procedente, se interpretarán de oficio los siguientes Artículos de la misma Decisión, el 10, en lo que respecta a la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de los derechos a las personas naturales o jurídicas; el 11 literal b) sobre el derecho de reivindicar la paternidad de la obra; el 15, literales b) e ¡), al referirse a qué se entiende por comunicación pública y sus requisitos; y, el 21 relativo a las limitaciones y excepciones al derecho de autor.! Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.
Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra. Autoridad Nacional Competente: Órgano designado al efecto, por la legislación nacional sobre la materia. Copia o ejemplar: Soporte material que contiene la obra, como resultado de un acto de reproducción. Derechohabiente: Persona natural o jurídica a quien por cualquier título se transmiten derechos reconocidos en la presente Decisión. Distribución al público: Puesta a disposición del público del original o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.
Divulgación: Hacer accesible la obra al público por cualquier medio o procedimiento. Emisión: Difusión a distancia de sonidos o de imágenes y sonidos para su recepción por el público. Fijación: Incorporación de signos, sonidos o imágenes sobre una base material que permita su percepción, reproducción o comunicación. Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.
Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas. Grabación Efimera: Fijación sonora o audiovisual de una representación o ejecución o de una emisión de radiodifusión, realizada por un período transitorio por un organismo de radiodifusión, utilizando sus propios medios, y empleada en sus propias emisiones de radiodifusión. Obra: Toda creación intelectual original de naturaleza artística, cientifica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.
Obra audiovisual: Toda creación expresada mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que esté destinada esencialmente a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y de sonido, independientemente: de las características del soporte material que la contiene.
Obra de arte aplicado: Creación artística con funciones utilitarias o incorporada en un articulo útil, ya sea una obra de artesanía o producida en escala industrial. Obra Plástica o de bellas artes: Creación artística cuya finalidad apela al sentido estético de la persona que la contempla, como las pinturas, dibujos, grabados y litografías.
No quedan comprendidas en la definición, a los efectos de la presente Decisión, las fotografías, las obras arquitectónicas y las audiovisuales. Oficina Nacional Competente: Órgano administrativo encargado de la protección y aplicación del Derecho de Autor y Derechos Conexos. Organismo de radiodifusión: Empresa de radio o televisión que transmite programas al público.
Productor: Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de ta obra, por ejemplo, de la obra audiovisual o del programa de ordenador. Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.
Programa de ordenador (Software): Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura 6 Sd 0 DNA 1.1. Proceso 589-1P-2015 La Corte consultante realizó, asimismo, la siguiente pregunta: “1. ¿Sila empresa que encarga a un profesional la realización de un video institucional puede ser considerado como productor de la referida obra audiovisual?” TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los derechos morales y patrimoniales que le asisten al titular de una obra.
Derecho moral de paternidad. Las obras audiovisuales. La calidad de productor de una obra audiovisual. Obra por encargo. La sincronización de obras musicales. Derecho de comunicación pública y reproducción. Las limitaciones y excepciones al derecho de autor. Respuesta a la pregunta formulada por la consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los derechos morales y patrimoniales que le asisten al titular de una obra.
Derecho moral de paternidad En el proceso interno se discute la violación al derecho moral de patemidad y a los derechos patrimoniales de reproducción y comunicación pública de automatizada, es capaz de hacer que un ordenador -un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.
El programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso. Publicación: Producción de ejemplares puestos al alcance del público con el consentimiento del titular del respectivo derecho, siempre que la disponibilidad de tales ejemplares permita satisfacer las necesidades razonables del público, teniendo en cuenta la naturaleza de la obra.
Retransmisión: Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo. Titularidad: Calidad del titular de derechos reconocidos por la presente Decisión, Usos honrados: Los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor.
Uso personal: Reproducción u otra forma de utilización, de la obra de otra persona, en un solo ejemplar, exclusivamente para el propio uso de un individuo, en casos tales como la investigación y el esparcimiento personal”. “Artículo 10.- Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario.
Artículo 11.- El autor tiene el derecho inalienable, inembargabte, imprescriptible e irrenunciable de: ( ) b) Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento; ( )”. “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: ( ) b) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras audiovisuales;
( ) i) En general, Ja difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. ( )”. “Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten del titular o titulares de los derechos”. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.
Proceso 589-1P-2015 la obra musical titulada “PRISMA CORP”, al haber sido utilizada en un video institucional de MÓVIL TOURS S.A. sin la autorización para ello. Por tanto, se hace necesario determinar qué es y sobre qué recaen los Derechos de Autor. Para lo anterior, se reitera lo expresado en las Interpretaciones Prejudiciales expedidas dentro de los procesos 177-IP-2013, del 13 de noviembre de 2013, y 110-IP-2007 del 4 de diciembre de 2007.
El derecho de autor protege todas las manifestaciones originales, literarias, artísticas y científicas, que sean fruto del ingenio humano, cuando ellas son O puedan ser accesibles a la percepción sensorial y puedan ser objeto de reproducción por cualquier medio apto para tal finalidad. Es un derecho que se ejerce sobre un bien inmaterial soportado en obras de naturaleza artística, literaria o científica y que está regulado y es objeto de protección por la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Al referirse al objeto de la protección que brinda el derecho de autor es importante mencionar que se entiende por “autor”, por “obra” y por “productor” en la legislación andina, concretamente en el Artículo 3 de la Decisión 351. Autor es definido como la “Persona física que realiza la creación intelectual”; obra como “Toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma”; y, productor como la “Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra, por ejemplo, de la obra audiovisual o del programa de ordenador”.
La normativa sobre Derechos de Autor tiene como objeto de protección a la obra intelectual. La existencia de la obra es el presupuesto de la existencia del derecho y el sujeto que se beneficia de esta tutela legal es el autor de la creación intelectual. El Artículo 4 de la Decisión 351 determina que son objeto de protección las obras literarias, artisticas y científicas, susceptibles de ser divulgadas o reproducidas a través del empleo de diferentes medios y hace una enumeración ejemplificativa de las obras protegidas.
Es decir, la protección recae sobre la obra que pueda reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer. Se entiende por reproducción la fijación de la obra, es decir, la incorporación de sus signos, sonidos o imágenes en una base material que permita su percepción, comunicación u obtención de copias de la totalidad o de parte de ella, y por divulgación el acto de acceso de la obra al público, por cualquier medio o procedimiento.
La norma comunitaria protege los derechos de autor independientemente de la propiedad del objeto material en el cual esté incorporada la obra. Además, la Decisión 351 reconoce que el objeto específico y exclusivo de protección no son directamente las ideas del autor, sino la forma a través de la cual, tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria, artística o científica (Artículo 7).
Proceso 589-1P-2015 1.7. Del derecho de autor se desprenden un conjunto de facultades que posee el autor de la obra. Dichas facultades se suelen dividir en dos grupos o clases: los derechos morales y los derechos patrimoniales. 1.7.1. 1.7.2. Los derechos morales protegen la correlación autor-obra con base en los intereses intelectuales y espirituales del autor en relación con su obra.
El Artículo 11 de la Decisión 351 plasma las características de los derechos morales: inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables. El mismo Artículo consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo derechos morales. Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro “Derecho de Autor y Derecho Conexos”, se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas).
Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (literal a del Artículo 11 de la Decisión 351). Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (literales b y c del Artículo 11 ibídem).
El literal b) concretamente hace referencia al derecho moral de paternidad de la obra, que consiste en la facultad del autor de exigir que su nombre o seudónimo se vinculen con cualquier difusión de la obra. Esta facultad del autor busca garantizar su anhelo personal de inmortalidad, su honor y reputación, y de tutelar el interés público a fin de evitar la usurpación de la paternidad de la obra, en contravención a lo que establece la normativa aplicable.? De conformidad con el Artículo 12 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter moral, diferentes a los enunciados en el mencionado Artículo 11.
Los derechos patrimoniales, por su parte, agrupan todas aquellas facultades que posee el autor de la obra en relación con las diferentes utilizaciones económicas de la misma. El Artículo 13 de la Decisión 351 enlista en categorias muy generales las posibles acciones de realizar: autorizar o prohibir la reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento; la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes; la distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; la importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; la traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.
De conformidad con su naturaleza, los derechos patrimoniales son transferibles, renunciables y temporales. 2 Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de Derecho de Autor y Derechos afines. Reus, Madrid, 2007, p. 85. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4, Proceso 589-1P-2015 Las obras audiovisuales. La calidad de productor de una obra audiovisual. Obra por encargo El presente caso versa sobre la elaboración y reproducción de la obra audiovisual consistente en un video institucional de MOVIL TOURS S.A., por lo que, siguiendo los preceptos doctrinarios cabe señalar que la obra audiovisual es una creación artística que se compone de una serie de imágenes asociadas, con o sin sonido, destinada a ser mostrada a través de aparatos de proyección o cualquier medio de comunicación de imágenes y sonido.
Partiendo del hecho de que la obra audiovisual es una creación intelectual protegida por el derecho de autor, el cual reconoce y garantiza una serie de derechos, es necesario determinar quién debe ser considerado legalmente su autor y a quién corresponde el ejercicio de tales derechos. Conforme lo ha señalado el Tribunal en la Sentencia emitida dentro del Proceso 177-IP-2013, del 13 de noviembre de 2013, conviene precisar en primer término la noción de autor.
La doctrina es conteste al señalar que en los países cuya legislación es de tradición latina, tal es el caso de los países miembros de la Comunidad Andina, se considera autor solamente a la persona física que crea la obra, excluyéndose de esta calificación a las personas jurídicas o morales. La normativa comunitaria sobre el Derecho de Autor y los Derechos Conexos, Decisión 351, asi lo reconoce al contemplar en su Artículo 3 que autor es “la persona fisica que realiza la creación intelectual”.
Por otra parte, la misa norma define como productor a la “Persona natural o jurídica que tiene la iniciativa, la coordinación y la responsabilidad en la producción de la obra, por ejemplo, de la obra audiovisual o del programa de ordenador.” Por tanto, siguiendo los precedentes sentados por el Tribunal sobre el productor de un programa de ordenador (Proceso 177-IP-2013), y cotejando con la figura contemplada en el Artículo 3 de la Decisión 351 sobre “productor de fonograma”,* se puede señalar que el productor de una obra audiovisual es la persona natural o jurídica que goza de la iniciativa de la creación intelectual, y que asume la responsabilidad de una grabación audiovisual, En: http://quiasiuridicas.wolterskluwer.es/Conten'Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMIMSDF 1¡TAAAUNjEwMLtbLUouLM_DxblwMDCwNziEBmWaVLfnJIZUGgqbYp/TnEdAKG-B401AAAAWKE (Consulta: 06 de marzo de 2017).
Respecto al “productor de fonogramas”, la normativa andina ahora interpretada (Artículo 3 de la Decisión 351) señala que se trata de la persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos. Un fonograma es una grabación de una obra musical, siendo los fonogramas más comunes tos discos, las cintas, los compactos o cualesquiera otros productos en que se fije una obra musical.
El productor del fonograma es el empresario que realiza la grabación de una obra musical, ostentando la iniciativa, la responsabilidad y la coordinación de tal grabación, Al productor le corresponde el derecho exclusivo de autorizar la reproducción y distribución del fonograma. Cuando se produce la comunicación pública de una obra, utilizando un fonograma, el usuario está obligado a satisfacer una remuneración equitativa y única al productor del fonograma y a los artistas, intérpretes o ejecutantes. 10 2.5. 2.6. 3.1. 3.2.
Proceso 589-1P-2015 La figura del productor descansa sobre el concepto de obra colectiva, que es aquella que resulta de las contribuciones creativas de varios autores que resultan ordenadas y coordinadas por un sujeto especial que puede recibir ciertos nombres de conformidad con la naturaleza de la obra: editor, productor, coordinador, entre otras.
Advierte el Tribunal que en la Decisión 351, a diferencia de lo que ocurre con los productores de fonogramas, no está prevista una regulación para los productores de obras audiovisuales. Por lo tanto y tomando como base la remisión que hace el Artículo 9 de la Decisión 351, le corresponde a la normativa de cada País Miembro regular todo lo concerniente a la titularidad de los derechos patrimoniales en cabeza de productores de obras audiovisuales.
Atado a lo que establezca la legislación nacional, podrá verificarse lo estipulado en el contrato de producción de la obra audiovisual sobre las facultades y obligaciones otorgadas al productor de dicha obra, entre las cuales puede estar, por ejemplo, que al productor le corresponde el derecho exclusivo de autorizar la comunicación pública, la reproducción y la distribución de la grabación. Finalmente, en el caso objeto de la presente Interpretación Prejudicial se ha indicado que la realización de la obra audiovisual, consistente en un video institucional de MOVIL TOURS S.A., fue encargada a un productor audiovisual, por lo que cabe reiterar lo señalado por el Tribunal en el sentido que, respecto a los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, el Artículo 10 de la Decisión 351 distingue entre la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de tales derechos a las personas naturales o jurídicas, de conformidad con la legislación nacional correspondiente, salvo prueba en contrario.
Enseña la doctrina que: “Titular originario es la persona en cabeza de quien nace el derecho de autor. ( ) En tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales, por parte de las personas naturales O jurídicas, a la legislación nacional correspondiente”.5 La sincronización de obras musicales Se debate en el proceso interno que da origen a la presente Interpretación Prejudicial, que la infracción al derecho de autor ha surgido al haberse dado la sincronización de la obra musical titulada “PRISMA CORP”, en la reproducción y comunicación pública del video institucional de MÓVIL TOURS S.A. Respecto de la sincronización de obras musicales, esta se presenta cuando se emplean obras previamente creadas para su incorporación en una nueva obra; el uso de aquellas requiere el consentimiento previo del titular del Interpretación Prejudicial correspondiente al Proceso 165-IP-2004 del 6 de abril de 2005. 11 3.3. 4.2.
Proceso 589-1P-2015 derecho de autor, a menos que la obra se encuentre en el dominio público. Tal consentimiento es acorde con la facultad exclusiva, previamente mencionada, que ostenta el autor de autorizar o no la utilización de su obra por cualquier medio o procedimiento. Un ejemplo de sincronización es cuando una canción se la incorpora como fondo musical en un spot publicitario o en una película.
Como nos indican los expertos en la materia, en ciertos casos la obra musical pre-existente se la coloca como “fondo musical” del mensaje principal de una obra, en cuyo caso se trata de la “sincronización” de la obra. En muchas ocasiones se da un arreglo o adaptación de la obra primigenia, incluso por supresión de compases o de frases musicales, u otras transformaciones como variaciones a la melodía o en la letra, para adaptarla al producto o servicio que se busca promocionar con la obra audiovisual de publicidad.£ En tales casos, el uso de la obra pre-existente atañe tanto a los derechos patrimoniales de modificación, reproducción, distribución y comunicación pública, como a los derechos morales de integridad y paternidad.
Por tanto, es necesario el consentimiento del titular o titulares del derecho de autor de esa obra musical, de lo contrario el uso de la obra primigenia contravendría la normativa aplicable. Puede ocurrir que la sincronización se verifique a partir de una grabación previa de la obra, mediante el aprovechamiento de un fonograma pre- existente, que además contenga la interpretación o ejecución de un artista interprete o ejecutante, supuestos en los cuales también se requiere tanto la autorización del productor fonográfico como del artista interprete o ejecutante, en el ámbito de los derechos conexos al derecho de autor, también regulados en la Decisión 351.
Derecho de comunicación pública y reproducción. En el caso objeto de la presente Interpretación Prejudicial se debate sobre la reproducción del video institucional de MÓVIL TOURS S.A., en el que consta como fondo musical la obra “PRISMA CORP”, sin autorización previa de su autor. Por tanto, el Tribunal analizará el alcance de la comunicación pública y reproducción de una obra, protegida por el Derecho de Autor, conforme a los precedentes sentados en la providencia emitida en el proceso 39-1P-99 del 1 de diciembre de 1999.
La comunicación pública a que se refiere el literal b) del Artículo 15 de la Decisión 351, se define como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.” Antequera Parilli, Ricardo, Ob.cit., pp. 479 y 480.
Delia Lipsyc. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO-CERLALC-ZAVALIA, 1993, pág. 183. 12 4.3. 4.4. 4.5. Proceso 589-1P-2015 Es pública la comunicación cuando se produce para la colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico. Este derecho también reconocido ampliamente por la legislación iberoamericana que lo denomina como “derecho de representación” el cual cubre dos ámbitos: el directo, cuando es en vivo, y el indirecto que se refiere a discos fonográficos, cintas y bandas magnéticas o de films, videocopias, etc., mediante un agente de difusión como es la radiodifusión, los satélites y la distribución por cable.
Como una de las formas de comunicación pública tenemos a la "Exhibición o proyección cinematográfica”, que se encuentra entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta, y consiste en la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales — como las obras audiovisuales— para proyección ante un público presente.
El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, se da también en forma “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película presentada por lo general en una pantalla. Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor.
El Artículo 15 de la Decisión 351 define lo que se entiende por comunicación pública, y entre otras diversas formas señala en especial en el literal i) “En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes”. El acto de comunicación pública debe ser sometido a la autorización o consentimiento previo de los titulares de derechos sobre la obra emitida, cuando la comunicación sea de acceso público.
Conforme lo ha manifestado el Tribunal en su Interpretación Prejudicial emitida dentro del proceso 33-IP-2014 de 11 de julio de 2014, se debe entender por comunicación pública, el acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, en consecuencia, no habrá comunicación pública cuando ésta tenga lugar en el plano estrictamente doméstico, y que no esté integrado a una red de difusión de cualquier tipo.
Asimismo, no es preciso que el público tenga un acceso efectivo a la obra, es suficiente que se dé la mera posibilidad de dicho acceso para que el acto de comunicación sea público. Para la doctrina, “el concepto de público, al menos en lo que se refiere al acto de comunicación pública, viene modulado no tanto por el número de 13 4.6. 5.1. 5.2.
Proceso 589-1P-2015 colectivo al que va destinada la obra, sino por la dimensión económica que tal colectivo tiene de cara a su explotación”. La Decisión 351 establece de manera no exhaustiva las modalidades o tipos de actos de comunicación pública, incluyéndose en ellas, en consecuencia, a todas aquellas por las cuales el público pueda llegar a tener acceso efectivo de la obra.
En el evento de que una persona haga uso de la grabación musical contenida en un soporte (disco compacto por ejemplo), para comunicar al público el contenido de una grabación, se evidencia un uso de los derechos que se ha reconocido a los distintos titulares y a su vez, si el titular de esta obra protegida ha encomendado su protección y tutela a las sociedades de gestión colectiva, quien use o reproduzca la obra, deberá necesariamente acudir a la entidad que custodia los derechos para solicitar la autorización para usar los derechos que ellas gestionan y pagar el precio que ellas fijen mediante sus tarifas.
Para que opere la infracción por falta de autorización de comunicación de una obra, deben darse las siguientes condiciones: 4.6.1. Se debe considerar la existencia de derechos de autor, en concreto de obras musicales reconocidas a favor de sus titulares. 4.6.2. Que sus titulares hayan encomendado la protección de sus derechos a una sociedad de gestión colectiva. 4.6.3.
Que se haya efectuado la comunicación pública de esos derechos sin autorización de la sociedad que los representa. Las limitaciones y excepciones al derecho de autor. Conforme lo ha manifestado este Tribunal,* los derechos patrimoniales de autor no son absolutos y, por lo tanto, se encuentran restringidos por una serie de limitaciones y excepciones, teniendo en cuenta que no se afecte la normal explotación de las obras o no se causen perjuicios injustificados a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos (usos honrados).
Los usos honrados son aquellos que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan un perjuicio irrazonable a los intereses legítimos del autor. En ese sentido, la Sala consultante deberá establecer si la reproducción o comunicación pública realizada a través de la sincronización de la obra objeto del caso sometido a conocimiento de este Tribunal, constituía un acto de excepción o limitación a los derechos de autor, o si tal comunicación Bercovitz Rodriguez Cano, Rodrigo.
Manual de Propiedad Intelectual. Tirant lo Blanch, Madrid, p.p. 180-181. Entre otras, ver la Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 146-IP-2015 del 20 de julio de 2015. 14 6.1. 6.2. Proceso 589-1P-2015 pública de esos derechos se efectuó sin autorización de la sociedad que los representa. Respuesta a la pregunta formulada por la consultante La Corte consultante ha formulado la siguiente pregunta: “¿Si la empresa que encarga a un profesional la realización de un video institucional puede ser considerado como productor de la referida obra audiovisual?” Con base en los criterios vertidos en la presente Interpretación Prejudicial, cabe señalar que el productor de una obra audiovisual es la persona natural o jurídica que goza de la iniciativa de creación intelectual y que asume la responsabilidad de una grabación audiovisual.
Le corresponde a la normativa de cada País Miembro regular todo lo concerniente a la titularidad de los derechos patrimoniales en cabeza de productores de obras audiovisuales. Respecto a obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales por parte de las personas naturales o jurídicas, a la legislación nacional correspondiente.
Los referidos aspectos no regulados por la normativa comunitaria en materia de Propiedad Intelectual se regularán conforme se encuentre previsto en la normativa nacional, sobre la base del principio de complemento indispensable, el cual tiene como objetivo lograr una correcta aplicación de la normativa comunitaria andina. Para ello, deberá tomarse en consideración que la normativa andina tiene preeminencia sobre cualquier norma interna de cada Pais Miembro.
Lo anterior ha sido ratificado varias veces a través de distintas Interpretaciones Prejudiciales: “( ) no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquéllas”.10 En cuanto a la sincronización de obras musicales, tenemos que cuando se emplean obras previamente creadas para su incorporación en una nueva obra, el uso de aquellas requiere el consentimiento previo del titular del derecho de autor.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte consultante al resolver el proceso interno 03089-2011-0-1801-JR-CA-15, el que la adoptará al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. 10 Interpretación Prejudicial de 17 de marzo de 1995, emitida en el Proceso 10-1P-94.
Proceso 589-1P-2015 La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. | Cecilia Luisa Ayllón Quinteros uis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Hugo Rami Ó Apac STRADO MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.
Cecilia Luisa Ayllón Quinteros PRESIDENTA Notifíquese a la Corte consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 589-1P-2015 16