TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 24 de abril de 2017 Proceso: 28-IP-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso ¡Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la [República del Perú. Expediente interno del Consultante: 103921-2011-0-1801-JR-CA-15 Referencia: Signos involucrados, marca “KOLA SANTA CRUZ” (mixta), marca “SANTA CRUZ”, y nombres comerciales “SANTA CRUZ” y “TUXA SANTA CRUZ”.

Magistrado Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS El Oficio No. 3921-2011-0 / 5taSECA-CSJL-PJ del 25 de enero de 2016, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima con Subespecialidad en Temas de Mercado, de la República del Perú, solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 136 literales a) y b), y 192 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, con el fin de resolver el Proceso Interno No. 03921-2011-0-1801-JR-CA-15.

El Auto de 5 de abril de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Praceso Interno Demandante: CORPORACIÓN INDUSTRIAL SANTA CRUZ S.A. Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y PROTECCIÓN DE LA 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. Proceso 28-1P-2016 PROPIEDAD — INTELECTUAL — — INDECOPI. REPUBLICA DEL PERU. Tercero interesado: INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. Hechos Relevantes El 29 de enero de 2007, el señor Donanciano Garriazo Chalco presentó acción de nulidad ante la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la| Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOP!I) del registro 117917 de la marca mixta “KOLA SANTA CRUZ”, que distingue productos de la Clase 32 de la Clasificación internacional de Niza, inscrita a favor de CORPORACIÓN INDUSTRIAL SANTA CRUZ S/A. (Expediente Administrativo 304345 2007).

Legitima su acción en el hecho de ser titular de la marca y el nombre comercial “SANTA CRUZ” (denominativo), que distinguen productos/actividades económicas de las Clases 30 y 29,2 respectivamente; Estos registros fueron transferidos por el señor Donanciano Garfiazo Chalco a favor de INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C., quien es considerada como accionante el 7 de agosto de 2009.

El 4 de septiembre de 2009, mediante Resolución 2457-2009/CSD- INDECOPI, se declaró infundada la acción de nulidad referida. Contra dicha Resolución, el 21 de septiembre de 2009, INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. interpuso |Recurso de Reconsideración. El 10 de mayo de 2010, por Resolución 1095-2010/CDS-INDECOPI, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración antes señalado.

Contra dicha Resolución, el 31 de mayo de 2010, INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. interpuso Recurso de Apelación. El 13 de abril de|2011, por Resolución No. 0804-2011/TPI-INDECOPI, se revocó la Resolución 2457-2009/CSD-INDECOPI, y se declaró fundada la acción de nulidad. Clase 32: “aguas minerales y gaseosas, y olras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, polvos, siropes y otras. preparaciones para hacer bebidas” Clase 29: actividades económicas relacionadas con la comercialización de hamburguesas, chorizo, jamon del país, chicharrón de prensa y papitas fritas.

Clase 30: “Café, té, cacao y sucedáneos del café; arroz; tapioca y sagú; harinas y preparaciones a base de cereales; pan||productos de pastelería y confiteria; helados; azúcar, miel, jarabe de melaza; levadura, polvos de hornear; sal; mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias; hielo”. 2 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 3.1. 3.2. 4.1. 4.2.

Proceso 28-1P-2016 El 22 de julio de 2011, CORPORACIÓN INDUSTRIAL SANTA CRUZ S.A. interpuso demanda contencioso administrativa a fin de que se anule la Resolución 0804+2011/TPI-INDECOPI. El 18 de julio de 2012, el INDECOPI contestó la demanda; y, el 17 de octubre de 2012, INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. hizo lo propio. Mediante sentencia del 20 de julio de 2015, el Vigésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Lima, declaró infundada la demanda por considerar nulo el registro No. 117917 de la marca mixta “KOLA SANTA ORUZ”.

El 11 de agosto de 2015, CORPORACIÓN INDUSTRIAL SANTA CRUZ S.A. interpuso Recurso de Apelación contra la referida sentencia. Mediante auto del 12 de enero de 2016, la Corte consultante suspendió el proceso y solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Argumentos de la demanda presentada por CORPORACIÓN INDUSTRIAL SANTA CRUZ S.A. Sostuvo que a pesar que el público consumidor logre percibir y recordar las diferencias fonéticas y gráficas existentes entre los signos en cuestión, tratándose de productos vinculados, la utilización de la denominación KOLA SANTA CRUZ (mixta) no afecta indebidamente los derechos de INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. Indicó que no se configura semejanza entre los signos enfrentados, además que el signo KOLA SANTA CRUZ es relevante para distinguir aguas gaseosas| y de ninguna manera evoca en el consumidor confusión con productos de la Clase 29, siendo que ambos signos pertenecen a diferentes fines sin poder mezclarse por cuanto pertenecen a diferente clasificación, dedicado uno a aguas gaseosas y el otro a hamburguesas.

Argumentos de la contestación a la demanda presentada por el INDECOPI Indicó que al realizar el examen comparativo entre el elemento relevante de la marca SANTA CRUZ (mixta), por cuanto el término KOLA resulta genérico, y la marca previamente registrada SANTA CRUZ, se advierte que, desde el punto de vista fonético las denominaciones son idénticas, por lo que generan el mismo impacto sonoro; no siendo posible su existencia pacifica en el mercado sin riesgo de inducir a confusión al consumidor.

Afirmó que la resolución impugnada ha sido expedida conforme a Ley, debido a que los productos que distinguen los signos confrontados presentan conexión competitiva, ya que entre la actividad comercial y 3 4.3. 44, 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 6.1. Proceso 28-1P-2016 algunos determinados productos se verifican distintos criterios como el público objetivo, canales de comercialización, uso conjunto o complementario, Entre otros.

Expresó que se há acreditado que INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. utilizaba el nombre comercial EMBUTIDOS TUXA SANTA CRUZ para distinguir actividades económicas relacionadas con la comercialización de hamburguesas, chorizo, jamón del país, chicharrón de prensa y papitas fritas; y que algunos de los productos comercializados están identificados con la marca SANTA CRUZ o TUXA, lo que demuestra una coincidencia entre el nombre| comercial utilizado y las marcas que identifican los productos que se venden a través de dicho nombre comercial.

Por tanto, se acreditó una vinculación competitiva entre las bebidas o zumos de frutas que distingue la marca cuya nulidad se solicitó y las actividades amparadas con el nombre comercial TUXA SANTA CRUZ. Expresó que la eventualidad de que los signos sometidos a comparación identifiguen productos o servicios de clases distintas, constituye un hecho irrelevante.

Argumentos de|la contestación a la demanda presentada por el INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. Manifestó que la titular del registro marcario impugnado carece de buena fe, ya que genera un daño concurrencial sustentado en la competencia obstruccionista que se genera con los actos de imitación sistemática. Señaló que dichb signo afecta negativamente el interés general de los consumidores all aceptar que se presenten en el mercado actos de confusión, explotación de la reputación ajena e imitación sistemática, que en su conjunto inducen al consumidor a error.

Indicó que su marca y nombre comercial se encuentran en pleno uso y son reconocidas por los consumidores nacionales y extranjeros, ocupando un lugar de preferencia en el sector de alimentos y bebidas, teniendo los mismos canales de distribución y comercialización que se utilizan para las bebidas. Sostuvo que de no anularse el registro otorgado se consolidaría un acto de competencia desleal, limitando su derecho de exclusiva sobre la denominación SANTA CRUZ.

Argumentos de la sentencia de Primera Instancia Manifestó que es nulo el registro de una marca otorgada en contravención a lo dispuesto en los Artículos 136, literales a) y b) de la Decisión 486, cuando se determine que su uso en el comercio afecta indebidamente un derecho de un tercero, en particular cuando sean idénticos o se asemejen a una marca registrada o anteriormente solicitada para registro, o a un nombre comercial protegido, para productos o servicios respecto de los 4 7.1. 7.2. 7.3, Proceso 28-1P-2016 cuales el uso de la marca o del nombre comercial pueda generar un riesgo de confusión o dé asociación. Argumentos dell Recurso de apelación Señaló que cualquier persona, cliente o usuario que solicite en un establecimiento comercial una hamburguesa o embutido, pan o un confite, va a poder diferenciar fácilmente la marca KOLA SANTA CRUZ (mixta) de una hamburguesa o pan confite de INDUSTRIA TUXA SANTA CRUZ S.A.C. Indicó que la marca KOLA SANTA CRUZ (mixta) debe pronunciarse en su conjunto para establecer la diferenciación con los signos de INDUSTRIA TUXA SANTA QORUZ S.A.C., no siendo tan relevante deducir el origen empresarial paral'arribar al nombre SANTA CRUZ, por lo que no se podría atribuir a dichos productos el mismo origen empresarial.

Expresó que no existe vinculación competitiva puesto que son productos de Clases diferentes (30 y 32). NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte consultante solicitó Interpretación Prejudicial de las siguientes normas: Artículos 136 literales a) y b), y 192 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Procede la interpretación solicitada y, de oficio, la interpretación de los Artículos 137, 191 y 193 de la misma Decisión.? Asimismo, la consultante ha formulado las siguientes preguntas: Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina “Articulo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derácho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos (4 se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales efiuso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos 6 se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo O enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación;

( ) Artículo 137.- Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro”. “Artículo 191.- El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por su primer uso en el comercio y termina cuando cesa el uso del nombre o cesan las actividades de la empresa o del establecimiento que lo usa.

Artículo 192.- El titular de un nombre comercial podrá impedir a cualquier tercero usar en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, cuando ello pudiere causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del tihular o con sus productos o servicios. En el caso de nombres comerciales notoriamente conocidas, cuando asimismo pudiera causarle un daño económico o comercial injusto, o implicara un aprovedhamiento injusto del prestigio del nombre o de la empresa del titular, Será aplicable al nombre comercial lo dispuesto en los Artículos 155, 156, 157 y 158 en cuanto corresponda.

Artículo 193.- Conforme a la legislación interna de cada Pais Miembro, el titular de un nombre comercial podrá registrarlo o depositarlo ante la oficina nacional competente, El registro o depósito tendrá carácter declarativo. El derecho a su uso exclusivo solamente se adquirirá en los términos previstos en el Artículo 191." sm a 1.1.

Proceso 28-IP-2016 “¿Cómo debe interpretarse el Artículo 136 literal a) de la Decisión 486?, en lo referido a: 1. Criterios para analizar el riesgo de confusión en productos con signos distintivos |similares que comparten similares canales de comercialización. 2. Análisis del fíesgo de confusión en productos con signos distintivos similares que son de naturaleza complementaria.

¿Cómo afecta el riesgo de confusión el hecho que ambos productos (el que tiene marca registrada y el que tiene petición de nulidad marcaria) puedan (o suelen) ser adquiridos en forma conjunta por los consumidores? 3. Análisis del riesgo de confusión en función a la finalidad que se le destina al producto adquirido. ¿Cómo establecer el grado de conexidad entre productos (y ergo el potencial riesgo de confusión) en función a la finalidad con la cual es adquirido por el consumidor? “¿Cómo debe interpretarse el Artículo 136 literal b) y el Artículo 192 de la Decisión 4867, en'lo referido a: 1.

Criterios para el análisis del riesgo de confusión entre una marca yun nombre comercial que presentan elementos denominativos en común, tomando en cuenta que la marca es un signo mixto. 2. Análisis del lriesgo de confusión entre una marca y un nombre comercial enllos casos en los que la marca distinga productos que tienen una vinculación con la actividad económica que se distingue con el nombre comercial.” TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de un signo por identidad o similitud.

La similitud fonética, ortográfica, figurativa o gráfica y conceptual o ideológica. El riesgo de confusión y el riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de signos distintivos. Protección del nombre comercial. La irregistrabilidad de los signos por identidad o similitud con un nombre comercial. Comparación entre| signos denominativos compuestos y mixtos con parte denominativa compuesta.

La conexión competitiva entre productos de las Clases 29, 30 y 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Actos de competencia desleal. El aprovechamiento indebido de la reputación ajena. Respuestas a las preguntas de la Consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de un signo por identidad o similitud.

La similitud fonética, ortográfica, figurativa o gráfica y conceptual o ideológica. El riesgo de confusión y el riesgo de asociación. Reglas generales para el cotejo de signos distintivos Como en el proceso interno se ha discutido si el signo “KOLA SANTA CRUZ” (mixto) es confundible con la marca “SANTA CRUZ”, el Tribunal habrá de analizar la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del 6 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Proceso 28-1P-2016 Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, conforme a los criterios manifestados en reiterada jurisprudencia. * El Ordenamiento Jurídico Comunitario protege la función distintiva del signo marcario, a través del cual se identifican los productos o servicios en el mercado y, por lo tanto, entre la pluralidad de normas consagradas al efecto en el Régimen de Propiedad Industrial codificado en la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, extiende su tutela jurídica a precaver eventuales riesgos de confusión o de asociación en el mercado, inadmitiendo la coexistencia de signos idénticos o similares para identificar los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el usa de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación, conforme se desprende de la disposición que se analiza.

De ahí que la nofma prohíba el acceso al registro de algún signo idénticos o semejante? a Una marca anteriormente registrada o ya en proceso de registro, cuyo usO pueda causar riesgo de confusión o de asociación en el mercado, puesto|que dadas dichas condiciones en el signo solicitado, no solo el mismo carecería de fuerza distintiva propia para poder acceder a su registro como marca, sino que además aparejaría la gran posibilidad de inducir a error all público consumidor, y en esa medida tendría capacidad de generar riesgo de confusión o de asociación en la selección de los productos o servicios identificados con la marca.

En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero, frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto crea que está adquiriendo otro y, el segundo, cuando el consumidor crea que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee. En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencie los signos en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto y otra empresa tienen Una relación o vinculación económica.

Por lo tanto, con| el fin de resolver la nulidad en cuyo proceso se origina esta Interpretación, se deberá establecer si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos|puede ser: Sobre este tema se pueden consultar las siguientes Interpretaciones Prejudiciales: 55-1P-2013, del 8 de mayo de 2013; y 1114-I1P-2013 del 29 de agosto de 2013.

Los signos idénticos son aquellos que son absolutamente iguales. Contienen todos los elementos que constituyen los signos en conflicto, Los signos semejantes son aquellos que no son absolutamente iguales, pero comparten rasgos esenciales. Contienen diferencias secundarias o insignificantes, que podrían pasar desapercibidas a los ojos de un consumidor, 1.7. 1.8.

Proceso 28-1P-2016 1.6.1. Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. Puede darse en la estructura silábica, vocal, consonante o tónica de las palabras, por lo que para determinar un posible lesgo de confusión se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso concreto. 1.6.2. Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración, esto es, tomando en cuenta la impresión visual de los signos en conflicto. 1.6.3.

Figurativa o gráfica: Se refiere a la semejanza de elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibuja o el concepto que evocan. 1.6.4. Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. Sin embargo, no es suficiente basar ni descartar la posible confundibilidad únicamente en la apreciación de estos factores, pues las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas con capacidad o potencialidad de generar riesgo de confusión y/o de asociación en el público consumidor, debe corresponder al resultado de un análisis integral conforme lo requiera cada caso particular según sus propias especificidades, además de considerar los productos o servicios que se identifican con la marca o que se pretendan amparar, y comparando los signos en conflicto con sujeción a las reglas de cotejo que inspiradas en el sistema del Derecho de Marcas, tiene adoptadas este Tribunal.

En efecto, al procederse a cotejar los signos en conflicto, deben ser observadas las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos”: 1.8.1. La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, figurativa y conceptual. 1.8.2.

Enla comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, |se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, ya que lo hará en momentos diferentes. 1.8.3. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en estas donde se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. Estes reglas han sidojadoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre lag cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 19 de octubre de 2005 en el Proceso 148-1P-2005; e Interpretación Prejudicial del 28 de mayo de 2009 en el Proceso 24-IP- 2009, 8 2.2.

Proceso 28-1P-2016 1.8.4. Alefectuar la comparación en estos casos, es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios: a) Criterio del consumidor medio: si estamos en frente de productos y/o servicios de consumo masivo, el criterio del consumidor medio debe ser el soporte del análisis de confundibilidad.

De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos, lo que debe ser analizado y ponderado por la autoridad nacional competente. El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferehcien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido que el mismo puede variar o graduarse según el tipo de producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir esponjas abrasivas para la cocina y uso doméstico que al comprar un teléfono celular.

Para el caso particular, ya que se trata de signos que amparan aguas minerales y gaseosas, y otras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, polvos, siropes y otras preparaciones para hacer bebidas, comprendidos en la Clase 32, y productos de las clases 29 y 30 como son las hambirguesas, embutidos, papitas fritas, etc., es importante que se establezca el nivel o grado de atención del consumidor medio al enfrentarse a la escogencia de estos artículos.2 Protección del hombre comercial.

Como en el asunto sub examine se debate la validez del registro del signo “KOLA SANTA| CRUZ” (mixto) como marca por ser posiblemente confundible con los nombres comerciales “SANTA CRUZ” y “TUXA SANTA CRUZ”, el Tribunal considera apropiado abordar el tema planteado con fundamento en lo establecido en reiterada jurisprudencia. El Artículo 136| literal b) de la Decisión 486, junto con las demás disposiciones contenidas en el Título X ibídem, se encargan de regular la protección del nombre comercial, el cual, junto con las marcas y demás signos distintivos, constituye un derecho igualmente tutelado por el Sistema de Propiedad Industrial del Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. Por su parte, el Artículo 190 de la misma Decisión 486, postula el siguiente entendimiento sobre el nombre comercial: Ver Interpretación Prejudicial 411-1P-2015 de 1 de septiembre de 2016, Proceso 28-1P-2016 “Se entenderá por nombre comercial cualquier signo que identifique a una actividad económica, a una empresa, o a un establecimiento mercantil.

Una empresa o establecimiento podrá tener más de un nombre comercial. Puede constituir nombre comercial de una empresa o establecimiento, entre otros, su denominación social, razón social u otra designación inscrita en un registro de personas o sociedades mercantiles, Los nombres comerciales son independientes de las denominaciones o razones ¡sociales de las personas jurídicas, pudiendo ambas coexistir.” 2.3.

De acuerdo conjel concepto que sobre el nombre comercial estatuye la 2.4. norm a precedente, se desprenden las siguientes características: El objetivo] del nombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado.? Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial, es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales.

El nombre comercial es independiente de la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a ésta, o tener una razón social y uno o varios nombres comerciales diferentes de ella. El nombre ¡comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener varios nombres comerciales, pero sólo una razón social.

Presupuestos para la protección del nombre comercial y momento a parti 2.4.1 2.4.2. r del cual se genera. Ya en cuanto al sistema de protección del nombre comercial, éste se encuentra especificamente regulado en los Artículos 191 a 193 de la Decisión 486. De acuerdo con estas disposiciones, el derecho exclusivo sobre un nombre comercial únicamente se adquiere por el uso como explícitamente en ellas se determina, y por lo tanto puede afirmarse que la protección jurídica del mismo consagrada en este ordenamiento está inescindiblemente vinculada a la materialidad real de este presupuesto, cuyo derecho sobre el nombre Si bien la norma haca referencia a los establecimientos de comercio, esto se debe a un problema conceptual.

El signo distintivo que identifica los establecimientos de comercio es la enseña comercial, cuyo tratamiento se da el título X! de la Decisión 486. 10 Proceso 28-1P-2016 comercial se adquiere a partir de su primer uso en el comercio, como a la|vez así lo precisa el Artículo 191 arriba citado. 2.4.3. Por lo mismo, el depósito del nombre comercial no es constitutivo de derechos |sobre este, como asi lo deja en claro por su parte el Artículo 193, al puntualizar que le es optativo al titular del mismo registrarlo o depositarlo y que ello sólo tiene carácter declarativo, de donde el registro de un nombre comercial puede ser un indicio del uso, pero¡no es el medio a través del cual se consolida el derecho sobre el mismo, ni constituye plena prueba sobre la exigencia efectiva del uso.

A diferencia de lo que sucede con el sistema atributivo del registro de marcas donde el derecho surge del registro, el de protección del nombre comercial se basa en un sistema declarativo de derechos. Es decir, el derecho sobre el nombre comercial no se adquiere por la inscripción o depósito, sino exclusivamente con su primer uso. La función de un sistema de registro de nombres comerciales es, por un lado, informativo en relación con el público consumidor y, por atro, una herramienta para que la Oficina de Registro de Marcas haga su análisis de registrabilidad de oficio e integral.

Lo anterior quiere decir que de existir un sistema de registro de nombres comerciales, la oficina de/ registro al realizar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tener en cuenta los nombres comerciales ya registrados y Usados con anterioridad. 2.4.4, De conformidad con lo anterior, quien alegue derechos sobre un nombre comercial deberá probar su uso real, sustancial y constante.

Real quiere decir que se use materialmente en el mercado, es decir, que efectivamente identifique un comerciante determinado en el mercado. ¡Sustancial, que su uso en el mercado mantenga los elementos esenciales,1% y constante que su uso sea permanente!!. La prueba del uso en las condiciones mencionadas tiene dos efectos: Quien alegue y pruebe el uso real, sustancial y constante de un nombre comercial con anterioridad a la solicitud de registro de un signo idéntico o similar, podrá oponerse a ese registro si dicho signo puede causar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor, tal como lo previene el literal b) del Artículo 136 de la Decisión 486. 10 má Un nombre comercial registrado de una manera y usado sustancialmente de otra, no generaría ninguna clase de denecho.

Es decir, el nombre comercial registrado debe ser el mismo real y constantemente usadó en el mercado, ya que de lo contrario no cabría ningún derecho sobre el primero. Lo anterior, por cuanto dicho signo, aunque registrado, no tendria relación con el público consumidor. Sobre el uso real y constante se puede consultar la Interpretación Prejudicial de 31 de mayo de 2000, expedida en el marco del Proceso 45-1P-98. 11 Proceso 28-1P-2016 Quien alegue y pruebe el uso real, sustancial y constante de un nombre comercial con anterioridad al uso de un signo idéntico o similar, podrá impedir dicho uso si éste puede causar riesgo de confusión o de asociación, tal como, a su vez, lo previene el Artículo 192 ibídem. 2.5.

Prueba del uso del nombre comercial 3.1. 3.2. 2.5.1. 2.5.2. 2.5.3. En relación con lo anterior, las pruebas que bien pueden resultar válidas para demostrar el uso real, sustancial y constante del nombre comercial serían las facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros.

Igualmente pueden constituir prueba de uso de un signo en el comercio, la demostración entre otros de los siguientes actos: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos p servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar, productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales (9) comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables.

En conciusión, como el uso es el elemento esencial para la protección de un nombre comercial, se deberá determinar si los nombres comerciales “SANTA CRUZ” y “TUXA SANTA CRUZ” eran usados en el mercado de modo real, sustancial y constante, en el momento en que el singo “KOLA SANTA CRUZ” (mixto) fue solicitado para registro, con la finalidad de determinar si son objeto de protección de acuerdo con lo establecido por el Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino. La irregistrabilidad de los signos por identidad o similitud con un nombre comercial Como en el proceso interno se discute si el signo “KOLA SANTA CRUZ” (mixto) es confundible con los nombres comerciales “SANTA CRUZ” y “TUXA SANTA ¡(CRUZ”, el Tribunal habrá de analizar la causal de irregistrabilidad prevista en el arriba citado literal b) del Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

El Ordenamiento Jurídico Comunitario protege la función distintiva del signo marcario, a través del cual se identifican los productos o servicios en el mercado y, por loltanto, entre la pluralidad de normas consagradas al efecto en el Régimen de Propiedad Industrial codificado en la Decisión 486, extiende su tutela juridica a precaver eventuales riesgos de confusión o de asociación en el mercado, inadmitiendo la coexistencia de signos idénticos o Similares para identificar los mismos productos o servicios que puedan 12 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 4.1.

Proceso 28-1P-2016 generar esta clase de riesgos, conforme se desprende de la disposición que se analiza. De ahí que la norma prohíba el acceso al registro de algún signo idéntico!2 o semejante?? a in nombre comercial protegido, cuyo uso pueda causar riesgo de confusión o de asociación en el mercado, puesto que dadas dichas condiciones en el signo solicitado, no solo el mismo carecería de fuerza distintiva propia para poder acceder a su registro como marca, sino que además aparejaría la gran posibilidad de inducir a error al público consumidor, y én esa medida con capacidad de generar riesgo de confusión o de asociación en la selección de los productos o servicios identificados con/la marca.

En cuanto al riesgo de confusión, el mismo puede ser directo e indirecto. El primero, frente a la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o contratar un servicio, crea que está recibiendo otro, y el segundo cuando el consumidor crea que dicho producto o servicio tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee.

En cuanto al riesgo de asociación, éste acontece cuando el consumidor, aunque diferencle los signos en conflicto y el origen empresarial del producto o servicio, al adquirirlo asuma que el productor de dicho producto o prestador del servicio y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. Por lo tanto, con el fin de resolver la controversia en cuyo proceso se origina esta interpretación, se deberá establecer si entre los signos confrontados existe identidad pb semejanza, para luego determinar si ello es capaz de generar riesgo de confusión (directa o indirecta) y/o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser fonética, ortográfica, figurativa o gráfica, y conceptual o ideológica, conforme se ha expuesto en el acápite 1.6. precedente.

Al procederse a cotejar los signos en conflicto, deben ser observadas las reglas para el cotejo entre signos distintivos mencionadas en el acápite 1.8. de la presente Interpretación. Comparación entre signos denominativos compuestos y mixtos con parte denominativa compuesta Como la controversia informa de la presunta confusión entre el signo “KOLA SANTA CRUZ” | (mixto), la marca “SANTA CRUZ” y los nombres comerciales “SANTA CRUZ” y “TUXA SANTA CRUZ”, es necesario que se 12 13 que constituyen los signos en conflicto.

Los signos semejantes son aquellos que no son absolutamente iguales, pero comparten rasgos esenciales. Contienen [diferencias secundarias o insignificantes, que podrían pasar desapercibidas alos ojos de un consufmidor. Los signos idénticos q aquellos que son absolutamente iguales. Contienen todos los elementos 13 4.2. 4.3. 5.1. 5.2. 5.3.

Proceso 28-1P-2016 proceda a compararlos teniendo en cuenta que los signos denominativos pueden estar conformados por una o más palabras pronunciables, dotadas o no de un significado conceptual, mientras que los mixtos se componen de este elemento|denominativo y de otro gráfico representado por trazos definidos o dibujos perceptibles visualmente, los cuales pueden adoptar varias formas como emblemas, logotipos, íconos, etc.

Aunque el elemento denominativo del signo mixto suele ser el preponderante, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, también puede suceder que el elemento predominante no sea éste sino el elemento gráfico, ya sea que por su tamaño, color, diseño y otras características puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso.

En consecuencia, una vez se haya determinado cuál es el elemento predominante del signo mixto, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas** para el cotejo: - Siel elemento gráfico es el preponderante. En principio no habría riesgo de canfusión. - Si el elemento denominativo es el preponderante. El cotejo deberá realizarse de conformidad con las reglas para el cotejo de signos denominativos determinadas en los acápites anteriores.

La conexión competitiva entre productos de las Clases 29, 30 y 32 de la Clasificación Internacional de Niza Como uno de los signos en conflicto ampara aguas minerales y gaseosas, y otras bebidas no alcohólicas, bebidas y zumos de frutas, polvos, siropes y otras preparaciones para hacer bebidas, comprendidos en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza; y los otros signos amparan productos de las Clases 29 y 30 como son las hamburguesas, embutidos, papas fritas, etc., se deberá analizar la conexión competitiva en el presente asunto.

Se debe tomar en cuenta que la inclusión de productos en una misma clase no es determinante para efectos de establecer si existe similitud entre los productos objeto] de análisis, tal y como se indica expresamente en el segundo párrafo del Artículo 151 de la Decisión 486.15 Es por ello que se debe matizar la regla de la especialidad y, en consecuencia, analizar el grado de vinculación o relación competitiva de los la 15 Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan: Interpretación Prejudicial del 15 de agosto de 2007 en el Proceso 84-1P-2007 y lá Interpretación Prejudicial del 29 de mayo de 2014 en el Proceso 26-1P-2014.

“Artículo 151.- Para cipsificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Paises Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes. Las clases de la Clasificación Intemacional referida en el párrafo anterior no determinarán la similitud ni la disimilitud de los groductos o servicios indicados expresamente.” (Subrayado agregado)| 14 5.4.

Proceso 28-1P-2016 productos/servicios que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor; es decir, se debe analizar la naturaleza o uso de los productos/servicios identificados por las marcas, ya que la sola pertenencia de varios productos/servicios a una misma clase no demuestra su semejanza, así como la ubicación de los productos/servicios en clases distintas tampoco prueba que sean diferentes.16 Para apreciar ¡la conexión competitiva entre productos/servicios corresponde tomar en consideración, entre otros, los siguientes criterios: 5.4.1.

El grado de sustitución (intercambiabilidad) entre los productos o servicios Existe conexión competitiva cuando los productos (o servicios) en cuestión resultan sustitutos razonables para el consumidor; es decir, que este podría decidir adquirir uno u otro sin problema alguno, al ser intercambiables entre sí. La sustitución se presenta claramente cuando un ligero incremento en el precio de un producto (o servicio) origina una mayor demanda en el otro.

Para apreciar la sustituibilidad entre productos o servicios se tiene en consideración el precio de dichos bienes o servicios, sus caracteristicas, su finalidad, los canales ¡de aprovisionamiento o de distribución o de comercialización, etc. La sustituibilidad permite apreciar con claridad el hecho de que, desde la perspectiva del consumidor, un producto (o servicio) es competidor de otro producto (o servicio), de modo tal que el consumidor puede optar por uno u otro con relativa facilidad.

A modo de ejemplo, tratándose de las infusiones en la forma de bolsas filttantes, el anís, el cedrón, la manzanilla, etc., suelen ser productos sustitutos entre sí. 5.4.2. La complementariedad de los productos o servicios Existe conexión competitiva cuando el consumo de un producto genera la necesidad de consumir otro, pues este es complementario del primero. Así, el uso de un producto supone el uso del otro.

Esta complemeéntariedad se puede presentar también entre productos y servicios. Asi, por ejemplo, la crema o pasta dental o de dientes (dentífrico) se complementa con el cepillo dental. Un ejemplo de complementariedad entre un servicio y un producto puede ser el servicio educativo con el material de enseñanza. 16 Ver Interpretaciones Rrejudiciales recaidas en los Procesos 472-1P-2015 y 473-1P-2015, ambos del 10 de junio de 2016. 15 Proceso 28-1P-2016 5.4.3.

La pertenencia a una misma clase de los productos o servicios de la Clasificación Internacional de Niza La inclusión de productos o servicios en una misma clase no resulta determinante para efectos de establecer la conexión competitiva entre los productos o servicios objeto de análisis. En efecto, podría darse el caso de que los signos comparados distingan productos o servicios pertenecientes a categorias o subcategorías disímiles, aunque pertenecientes a una misma clase de la Clasificación Internacional de Niza.

Por tanto, para determinar la existencia de conexión competitiva, este criterio deberá complementarse con otros criterios. 5.4.4, Los canales de aprovisionamiento, distribución o de comercialización; los medios de publicidad empleados; la tecnología empleada; la finalidad o función; el mismo género; o la misma naturaleza de los productos o servicios Estos criterios considerados aisladamente no acreditan la existencia de conexión competitiva.

Así, por ejemplo, dos productos pueden tener la misma naturaleza o género, pero si los consumidores comprenden con relativa facilidad que los productores de uno no son los productores del otro, no habrá conexión competitiva entre ellos. De lo contrario, si habrá conexión competitiva. Dos productos completamente disimiles (v.g., candados e insecticidas) pueden tener el mismo canal de comercialización (v.g., ferreterias) y compartir el mismo medio de publicidad (v.g., un panel publicitario rotativo), sin que ello evidencie la existencia de conexión competitiva entre ambos.

De allí que estos criterios deben analizarse conjuntamente con otros criterios para observar la existencia de conexión competitiva. Asimismo, si los productos se dirigen a destinatarios diferentes, como regla general, no existirá conexión competitiva. 5.5. Por tal razón, para establecer la existencia de conexión competitiva entre dos productos/servicios sobre la base de estos criterios, se requerirá la concurrencia de varios de ellos en función a que un consumidor razonable podría considerar que el que produce uno también produce el otro.

Actos de competencia desleal. El aprovechamiento indebido de la reputación ajena De la revisión del expediente se advierte que el Tercero interesado, INDUSTRIA TUXÁ SANTA CRUZ S.A., ha señalado que Corporación Industrial Santa Cfuz S.A. al pretender registrar la marca “KOLA SANTA CRUZ” (mixta) genera un daño concurrencial en el mercado, y que de no anularse el misma se consolidaría un acto de competencia desleal.

Por tanto, este Tribuna] estima adecuado reiterar sus criterios jurisprudenciales, 16 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. Proceso 28-1P-2016 sentados en un caso planteado entre las mismas partes, en lo referente a la interpretación del Artículo 137 de la Decisión 486.17 La solicitud del registro de una marca para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal El Artículo 137 de la Decisión 486 establece: “Cuando la oficina nacional competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro”.

La anterior causal de irregistrabilidad se consagra con la finalidad de salvaguardar el desenvolvimiento honesto y transparente en el mercado y, para esto, trata de evitar que el registro de un signo como marca se use para ejecutar un acto de competencia desleal. La norma trascrita consagra tres verbos rectores: perpetrar, facilitar o consolidar.

El primero se realiza cuando la solicitud por sí misma se configura como un acto de competencia desleal. El segundo se realiza si la solicitud de registro permite la realización de un acto de competencia desleal mediante Otras plataformas fácticas. Es decir, si la solicitud genera el escenario propicio para que se den otro tipo de actos de dicha naturaleza, bajo el soporte de la posible obtención de un registro de marca.

Y el tercero se realiza cuando la solicitud complementa y perfecciona el acto de competencia desleal. Esto quiere decir que estamos ante un acto complejo, compuesto de múltiples acciones que tienen como finalidad realizar un acto de competencia desleal y que, por supuesto, no está completo o consolidado sin la|solicitud de un determinado registro de marca.

En el marco de llos grupos de actos de competencia desleal arriba enunciados, la oficina nacional competente deberá concluir si el registro solicitado puede perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. El primer, grupo de actos, “actos de competencia desleal por confusión”, es el más emblemático en relación con el registro de un signo como marca.

Si un competidor solicita el registro con la finalidad de generar confusión en el mercado como tal y, por lo tanto, de causar daño a otro competidor, estaremos en frente de la causal anotada. El análisis que haga la oficina nacional competente debe partir de “indicios razonables” que le permitan llegar a la conclusión de que el solicitante del registro de mala fe, podría perjudicar a otro competidor en el mercado.

Por “indicio razonable”|se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el registro se solicitó ¡con el ánimo de perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal”. Interpretación Prejudicial'del Proceso 6-IP-2015, del 29 de abril de 2015, signos involucrados: marca “AGUA MINERAL SANTA CRUZ” (mixta), marca "SANTA CRUZ" y nombres comerciales “SANTA CRUZ” y "TUXA SANTA CRUZ”. 17 6.7. 6.8. 6.9.

Proceso 28-1P-2016 La competencia desleal por aprovechamiento de la reputación ajena Sin duda alguna, aprovecharse ilícitamente del prestigio que otro empresario ha ganado en el mercado es un acto que debe estar proscrito. Hace parte de ese grupo de conductas que denominamos desleales y que podrían generar ¡grandes problemas de competencia, ruptura de la transparencia en el mercado y error en el público consumidor.

El esfuerzo empresarial es un|activo que se debe proteger para desarrollar adecuada y estructuralmente el mercado. La mencionada conducta desleal está dirigida a aprovecharse del posicionamiento de un producto como tal, de la fama y prestigio de la organización empresarial, o inclusive de la honestidad y transparencia en la venta de un producto o en la presentación de un servicio, entre otras situaciones que podrian constituir la imagen de una empresa.

Posicionarse empresarialmente es una fuerte tarea logística. Permitir que de manera velada otro competidor se aproveche de dicha situación, es permitir que el posicionamiento en el mercado se vaya diluyendo, generando una erosión sistemática de la ubicación de un empresario en el mercado. Para establecer la posible conducta desleal en el marco del Artículo 137 de la Decisión 486 se debe determinar lo siguiente: - Posible práctica deshonesta: solicitud de registro de marca. - Indicios razonables que hagan pensar que dicha solicitud se hubiese presentado para perpetrar, facilitar o consolidar el aprovechamiento de la reputación ajena.

Para esto se debe probar la existencia de la reputación ajena que se quiere aprovechar, Si no existe prestigio, posicionamiento en el mercado o notoriedad de un signo distintivo, pues no se podría sancionar la conducta como desleal. 6.10.En este caso es |muy importante tener en cuenta que la acción de 6.11. aprovechar, es decir, de utilizar en su beneficio el prestigio ajeno es lo que se debe sancionar, ya que esto genera un deterioro sistemático de la posición empresarial.

Los actos de competencia desleal vinculados con la propiedad industrial. El concepto de la buena fe vinculado con la competencia desleal El Artículo 258 de la Decisión 486 señala que: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario á los usos y prácticas honestos” y en el Artículo 259 enumera algunos [de los que se pueden considerar como actos de competencia desleal.

De manera que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales, sino que, más bien, se brinda una definición, por oposición, de que es desleal todo acto vinculado con la propiedad industrial, que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos. 18 E, Proceso 28-1P-2016 6.12. En relación con esto, se deben hacer algunas precisiones: 6.12.1.

Cuando la norma se refiere al “ámbito empresarial”, lo hace en relación ton el empresario dentro del mercado. Es decir, se refiere a que es desleal todo acto vinculado con la propiedad industrial que haya sido realizado con ocasión de la actividad empresarial, esto es, ¡en relación con la empresa vinculada al mercado y la competencia. 6.12.2.

En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que “son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor", es decir, con mala fe. 6.12.3. El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina "buena fe comercial". 6.12.4.

De manera que los actos de competencia desleal, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al ¡mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor. 6.13. En esta línea se puede decir que la finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: “de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de| los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas (publicidad engañosa, por ejemplo)”.18 6.14.

El Tribunal ha determinado ciertas particularidades que debe tener un acto para ser considerado desleal: “1, Que el acto d actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y lallvictima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma, 2. Que el acto q la actividad sea indebido. 3.

Que el acto sea susceptible de producir un daño, según Ascarrelli, un acto será desleal "cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto la probabilidad del daño (y no el daño efectiyo) para justificar la calificación y la sanción" GACHARNÁ, María Consuelo. LA COMPETENCIA DESLEAL. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1992, p. 47. 19 Proceso 28-1P-2016 (Interpretación Prejudicial de 17 de abril de 2008, expedida dentro del Proceso 26-(P-2008). 6.15.

En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. 6.16.Para catalogar un|acto como desleal, es necesario que los competidores concurran en un mismo mercado. Lo anterior es asi, ya que si no hay competencia, es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal. 7.

Respuestas a las preguntas de la Consultante 7.1. En cuanto a las preguntas de la Corte consultante relativas a cómo debe interpretarse el Artículo 136 literal a) de la Decisión 486, en lo referido a criterios para analizar el riesgo de confusión en productos con signos distintivos similares que comparten similares canales de comercialización; al análisis del riesgo de confusión en productos con signos distintivos similares que son de naturaleza complementaria, cómo afecta el riesgo de confusión el hecho que ambos productos (el que tiene marca registrada y el que tiene petición de nulidad marcaria) puedan (o suelan) ser adquiridos en forma conjunta por los consumidores; y al análisis del riesgo de confusión en función a la finalidad que se le destina al producto adquirido, cómo establecer el grado de conexidad entre productos (y ergo el potencial riesgo de confusión) en función a la finalidad con la cual es adquirido por el consumidor, se estará a lo dispuesto en los acápites 1 y 5 de la presente Interpretación Prejúdicial. 7.2.

Enlo relativo a las preguntas de la Consultante consistentes en cómo debe interpretarse el Artículo 136 literal b) y el Artículo 192 de la Decisión 486, en lo referido a los criterios para el análisis del riesgo de confusión entre una marca y un nombre comercial que presentan elementos denominativos en común, tomando en cuenta que la marca es un signo mixto; y al análisis del riesgo de confusión entre una marca y un nombre comercial en los casos en los que la marca distinga productos que tienen una vinculación con la actividad económica que se distingue con el nombre comercial: se estará a lo desarrollado en los acápites 2, 3 y 5 de la presente providencia. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja: consignada la presente [nterpretación Prejudicial para ser aplicada por la Corte AN consultante al resolver el proceso interno 03921-2011-0-1801-JR-CA-15, la que | N deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo bo, N dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la IN Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su y Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del ) Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Y 20 Proceso 28-1P-2016 y Cecilia Luisa Ayllón Quinteros uis Rafáel Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO APN A AE j l Hernán ero Zambrano ' Hugo Ramiro Gómez G 'TRADO MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario. | ta Ae Cecilia Luisa Afllón Quinteros PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese a la Corte consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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