US TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 12 de junio de 2017 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Magistrado Ponente: VISTOS 366-1P-2015 Interpretación Prejudicial Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia 2006-00328 Condiciones de interconexión de redes telefónicas Dr. Hernán Romero Zambrano El Oficio 2399 de 23 de julio del 2015, recibido vía correo electrónico el 27 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2006- 00328, y, El Auto de 25 de julio del 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A. 1.

ANTECEDENTES Las Partes en el Proceso Interno Demandante: Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP. REPÚBLICA DE COLOMBIA - MINISTERIO DE COMUNICACIONES - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Tercero interesado: ORBITEL S.A. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4, 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9. 3.1. Proceso 366-1P-2015 Hechos Relevantes El 21 de octubre de 1998, la Empresa de Telecomunicaciones Santafé de Bogotá S.A. ESP (en adelante, ETB) y ORBITEL S.A. ESP (en adelante, ORBITEL) suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión No. 98014017.

El 29 de septiembre de 2005 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (en adelante, CRT) de la República de Colombia, mediante Resolución 1305, fijo el máximo dimensionamiento de la interconexión de las redes de telefonía pública básica conmutada local de la Empresa de Telecomunicación de Bogotá con la red de telefonía pública básica conmutada de larga distancia de ORBITEL en 73 enlaces E1, contra la cual se interpuso recurso de reposición, siendo negado por la CRT, mediante Resolución 1375 de 2005.

El 29 de marzo de 2006, ETB, presentó Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra el Ministerio de Telecomunicaciones — Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. El 2 de febrero de 2007, el Ministerio de Telecomunicaciones dio contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de las resoluciones 1305 y 1375.

El 1 de febrero de 2007, la CRT, dio contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El 2 de febrero de 2007, ORBITEL S.A., dio contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. El 14 de julio de 2011, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Sentencia de Primera Instancia declaró la nulidad de las Resoluciones 1305 y 1375.

El 16 de agosto de 2011, la CRT y ETB, presentaron Recurso de Apelación contra la Sentencia proferida por la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. Mediante Auto del 24 de junio del 2014, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, decidió suspender el proceso y solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Argumentos contenidos en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por ETB *( ) la razón por la cual ETB siempre ha argumentado que el conflicto es de naturaleza contractual pues de lo que se ha tratado es de la falta 3.2. 3.3, 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. Proceso 366-1P-2015 de acuerdo en la cantidad de enlaces, el cual se debió resolver aplicando el Índice de bloqueo acordado en el contrato para efectos de dimensionamiento de la interconexión”. *( ) el pago de cargos de acceso bajo la modalidad de capacidad, pero fueron los contratos de interconexión los que previeron el dimensionamiento de ésta.

Esa es la razón por la que los conflictos son contractuales y no de tipo administrativo. Se trata del cumplimiento de lo pactado y no de lo establecido en la regulación”. “( ) la CRT infundadamente considero que el conflicto no era de naturaleza contractual sino administrativa y apartándose del contrato, decretó y practico dictamen pericial y con base en el mismo fijó por medio de la Resolución 632 de 2003 en 112 enlaces El el dimensionamiento de la interconexión”.

“Fue justamente la CRT quien cometió un error de no prever al momento de proferir la Resolución 632 de 2003 que las interconexiones son dinámicas y que por lo tanto el dimensionamiento de las mismas podría variar y dejó su dimensionamiento estático”. “( ) el conflicto de dimensionamiento de la interconexión es, sin lugar a dudas, un conflicto de naturaleza eminentemente contractual y no de carácter administrativo, por lo tanto su solución es de competencia de las autoridades jurisdiccionales y más específicamente de un Tribunal de Arbitramiento como consecuencia de la existencia de la cláusula compromisoria”. %( ) la naturaleza del conflicto es relevante puesto que la CRT con la finalidad de sustentar su competencia para resolver el conflicto afirma que este es de naturaleza administrativa, en tanto que ETB sostiene que es de carácter contractual".

“( ) En virtud de la interconexión el operador de larga distancia debe pagar al operador local por el uso de la red de este último para efectos de poder completar las llamadas de larga distancia nacional e intemacional". “( ) Con la expedición de la Resolución 463 de 2001 la CRT creó un nuevo sistema para el pago por el uso de las redes de telefonta local, ordenando a los operadores locales a ofertarlos, este nuevo sistema tiene dos (2) opciones: 1) Cargos de Acceso Máximos por Minuto, 2) Cargos de acceso Máximos por Capacidad”.

“La CRT resolvió el supuesto conflicto entre ORBITEL y ETB, denominado por aplicación de la Resolución 463 de 2001, justamente efectuando el dimensionamiento de la interconexión sin consideración a los establecido en el contrato, que es ley para las partes”. 3.10. 3.11. 3.12. 3.13. 4.1. 4.2. Proceso 366-IP-2015 “( ) se tratará de un conflicto de naturaleza administrativa cuando ORBITEL y ETB suscribieron el contrato de acceso, uso e interconexión No. 98014017 el 21 de octubre de 1998 en su cláusula Decima Novena consagraron la denominada cláusula compromisoria otorgando única y exclusivamente a la CRT funciones de mediación no de resolución de conflictos lo cual se traduce en falta de competencia de la CRT para resolverlo”.

"Como se puede observar, la CRT no tiene competencia para solucionar el conflicto en cuestión, debido a que ORBITEL y ETB acordaron, dentro del contrato de interconexión el procedimiento para solucionar sus diferencias, esto es en últimas mediante la decisión de un Tribunal de Arbitramento, lo cual excluye la competencia de la CRT”. “La CRT no tiene competencia para resolver conflictos relacionados con los actos administrativos que expide, y en materia de contratos de acceso uso e interconexión, única y exclusivamente a solicitud de parte y si el conflicto es de naturaleza administrativa, siempre que éstas no hubieren renunciado expresamente a la posibilidad de acudir a esa entidad en ejercicio de dicha facultad, como efectivamente ocurrió en el contrato de acceso uso e interconexión suscrito entre ORBITEL y ETB".

“( ) si en gracia de discusión se admitiera como correcta la interpretación contraria a derecho que realiza la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el sentido de que ella está facultada a resolver las controversias relacionadas con los contratos de interconexión sin consideración adicional ninguna, cabe resaltar que tal competencia así entendida tampoco es indefinida en el tiempo pues de conformidad con lo prescrito en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, la Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir el conflicto dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta”.

Argumentos de la contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por el Ministerio de Telecomunicaciones “( ) los actos demandados fueron expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, no por el Ministerio de Comunicaciones, de modo que no es plausible que se haya llamado al Ministerio de Comunicaciones como demandado, siendo que lo actos no fueron expedidos por esta entidad”.

“Ha confundido la demandante la personería jurídica con la capacidad para concurrir a juicio (capacidad procesal)”. 4.3. 44, 4.5. 4.6. 5.1. 5.2. 5.3. Proceso 366-1P-2015 “Entonces, en respeto del principio constitucional del debido proceso es la CRT la llamada a atender este proceso. No es el Ministerio de Comunicaciones quien debe sustituirla para efectos procesales pues la normatividad aplicable expresamente ordena otra cosa”.

“El Ministerio de Comunicaciones se remite para los fines de pronunciamiento sobre hechos, fundamentos de derechos y, en fin, para los propósitos de contestación de la demanda, al memorial de contestación que para el efecto allegue la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT”. *( ) La CRT puede resolver conflictos originados en contratos a petición de cualquiera de las partes, siendo esta última la condición del ejercicio de la facultad, que no por no tener otro condicionamiento de orden legal no puede supeditarse a requisitos distintos ni mucho menos puede entenderse derogada por estipulaciones contractuales”.

“( ) debe recordarse que, aunque la actuación hubiera excedido por plazos aplicables al trámite específico, eso no origina pérdida de competencia ni nada parecido, independientemente de que deba examinarse esa demora a la luz de organismos de control, si ello era el caso”. Argumentos de la contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por la CRT “( ) la regulación de los servicios públicos, como es el caso de las telecomunicaciones debe encaminarse hacia la eliminación o mitigación de las barreras, especialmente las de entrada, que no permitan el desarrollo de esta actividad económica.

De esta forma, para garantizar el cumplimiento del objetivo primordial de aumentar el bienestar social, debe existir una serie de medidas e instrumentos regulatorios que garanticen la competencia, promuevan la igualdad en el trato entre operadores y lo más importante, no ejerzan abuso de posición de dominio sobre otras empresas, en detrimento de los usuarios finales".

“( ) Es así como, la intervención del Estado en materia de interconexión se fundamenta en garantizar que las redes de telefonía de un territorio Nacional se interconecten de tal manera que no se limiten el acceso a las telecomunicaciones para grupos específicos de usuarios y para evitar que se dupliquen infraestructuras y así maximizar la eficacia de las redes existentes”. 4( ) la imposición de obligaciones de interconexión y servidumbre no resulta suficiente para garantizar la interconexión efectiva entre redes de telefonía, ya que como se mostró anteriormente, cada red se construye en un monopolio de acceso a los usuarios que se sirven de ella.

Entonces, las empresas que manejen las diferentes redes tendrán 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. 5.8. 5.9. 6.1. Proceso 366-IP-2015 incentivos para cobrar por el acceso y uso de la infraestructura, valores que se alejan de los costos con el fin de resaltar competitividad a las empresas que deseen interconectarse e imponer costos artificiales”.

“Este proceso se articuló con el documento técnico presentado por la CRT en el 2001, en el cual se formularon los diferentes aspectos técnicos que determinaron el valor de los cargos de acceso en niveles diferentes para cada uno de los tres grupos de operadores definidos en la regulación. Los Grupos y cargos de acceso se estimaron en función de los costos de las redes analizadas”.

“El proceso económico y técnico de los cargos de acceso que recogió los lineamientos establecidos tanto en 1999 como en 2001, se formalizó a través de la Resolución CRT 463 de 2001, en la cual se estimó el valor objetivo de los cargos de acceso para las redes de los operadores dominantes y las correspondientes reglas de ajuste, y se introdujo una nueva modalidad de cargos de acceso por capacidad”.

“( ) el regulador consolidó en la Resolución CRT 087 DE 1997, el marco normativo relativo a la intervención entre redes. En dicho marco se estableció que la interconexión era obligatoria y debla seguir principios de acceso igual y no discriminación, y se definieron las instalaciones esenciales para la interconexión, entre otros”. “( ) El contrato celebrado por ORBITEL y ETB para regular las condiciones de la interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no sólo se gobierna por las estipulaciones contractuales, sino que corresponde por su naturaleza al sometimiento al régimen o estatuto jurídico de los servicios públicos domiciliarios”.

“( ) no solo resulta contraria con la sujeción del orden público que gobierna a los acuerdos privados de voluntad (de origen constitucional), sino al régimen legal que gobierna los servicios públicos domiciliarios en Colombia”. “( ) con el fin de desestimar los planteamientos de la demanda, deberá analizarse la competencia de la CRT para dirimir el conflicto que surgió ente ETB y ORBITEL, frente a la aplicación de un acto regulatorio que los obligaba en razón de la relación establecida entre los operadores para la interconexión entre sus redes y no de un conflicto de carácter contractual y exclusivamente patrimonial y transigible”.

Argumentos de la contestación a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por el tercero interesado ORBITEL “( ) es claro que NO ES PROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL, porque, entre otras razones, no ha 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6. 7.1. Proceso 366-1P-2015 ocurrido una revocación de la Resolución CRT 632 de 2003 y la Resolución CRT 756 de 2003, porque el derecho de acogerse a la opción de capacidad de ORBITEL reconocida en las citadas resoluciones, sigue teniendo efecto.

Contrario a lo que señala la actora, el dinamismo del dimensionamiento de la interconexión está reconocido en norma de carácter imperativa, por lo cual no puede aducirse que la CRT al expedir la Resolución CRT 1305 de 2005 revocó la Resolución CRT 632 y la Resolución CRT 756 de 2003 lo que hizo fue tratar de corregir el error de no haber reconocido el dinamismo del dimensionamiento de la interconexión”.

“( ) téngase en cuenta que la función principal de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es la de regular los monopolios”. “( ) algunos aspectos del contrato estarán regulados por el ordenamiento superior, esto es, por normas de orden público expedidas por el regulador (CRT) y de obligatorio cumplimiento para todos los destinatarios, y otros, no regulados por el cumplimiento superior respecto de los cuales se autoriza el acuerdo entre las partes — básicamente se relacionan con aspectos concernientes a las relaciones jurídicas, económico financieras y técnicas que derivan de la interconexión, los que estarán sometidos al pacto celebrado entre los operadores”.

“Con fundamento en lo expuesto es preciso concluir que las resoluciones impugnadas fueron expedidas por el órgano legalmente competente, esto es, por la CRT, con fundamento en las disposiciones legales mencionadas y que su objeto fue resolver un conflicto en materia de interconexión. En consecuencia, el cargo impetrado por falta de competencia debe ser rechazado”.

“( Jen los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios el principio de la autonomía de la voluntad privada aplica de las restricciones que el ordenamiento establezca, según el tipo de la empresa y la naturaleza del acto por suscribirse, aspecto éste que la Demandante ignora en lo que se refiere a la resolución de los conflictos de interconexión, que, como se ha explicado, corresponde resolver a la CRT”.

“Es claro que la CRT puede intervenir para resolver conflictos entre particulares a petición de parte, porque esas son las funciones con que esa entidad cuenta por virtud de la Constitución y la ley”. Sentencia de Primera Instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca *( ) la cláusula 19 cuyo texto ye fue citado, fijo que las diferencias que surgieran entre las partes se someterían a la decisión de un Comité de Interconexión, que de fallar, acudirian a una segunda instancia como son 7.2. 7.3. 74. 8.1. 8.2. 8.3.

Proceso 366-1P-2015 los representantes de cada una de ellas, y si tampoco se lograra dirimir la controversia, podían acudir a la mediación de la C.R.T., cuyo acuerdo de alcanzarse sería obligatorio, en caso contrario, y ya fuer que hubiesen agotado o no a la instancia ante la C. R. T. se someterían a la decisión de un Tribunal de arbitramiento”.

“( ) En otras palabras, en efecto la C.R.T., no tenía habilitación para dirimir con fuerza obligatoria el asunto planteado por Orbitel, dado que este le pertenecla a los jueces y no a la autoridad administrativa”. “( ) En conclusión, tenemos que la presente acción de tutela es procedente, y que el derecho al debido proceso de la empresa demandante fue vulnerado por la actuación de la entidad demandada, al desconocer el procedimiento que se había establecido en el contrato C- 0076 de 22 noviembre”. *( ) Declárase la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Resolución 1305 del 29 de septiembre de 2005, expedida por la omisión de Regulación de Telecomunicaciones C.R.T., - hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones — por la cual resolvió un conflicto de interconexión entre Orbitel S.A.ES.P. y E.T.B.S.A.E.S.P”. b) La Resolución 1375 del 30 de noviembre de 2005 por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior, en sentido de confirmar el acto recurrido”.

Argumentos contenidos en el Recurso de Apelación de la Comisión de Regularización de Comunicaciones La intervención de la CRT *( ) encuentra sustento en la naturaleza de la interconexión, como elemento esencial en la prestación de servicio de telecomunicaciones al usuario y a la garantía de sana competencia entre operadores”. “( ) desconocer que el conflicto resuelto por la CRC es de tipo regulatorio, por cuanto implica una controversia sobre el dimensionamiento de la interconexión entre redes de TPBCL, es un conflicto sobre disposiciones regulatorias que esta Íntima y sustancialmente asociado a las condiciones de competencia en un mercado en el que participan diferentes proveedores de redes y servicios, en el cual el dimensionamiento de las redes puede constituirse en una barrera de entrada para los operadores de telecomunicaciones”.

“( ) como autoridad de regulación sectorial que materializa a través de la regulación de los servicios públicos de telecomunicaciones, la intervención del Estado en la economla prevista de la Constitución de la 9.1. 9.2. 9.3. 9.4. Proceso 366-1P-2015 Política, no puede ser las que las partes a su arbitrio le asignen en las cláusulas compromisorias de un contrato de interconexión, pues como autoridad pública, sus funciones devienen de manera expresa de la Constitución y de la Ley y no de lo pactado en un contrato, como erradamente lo sostiene el fallo apelado".

Argumentos del Recurso de Apelación presentado por parte de un tercero Interesado, la ETB *( ) Ignoró el Honorable Tribunal que, ETB S.A. ESP ejerció la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, no solo buscando se garantizara el principio de legalidad en abstracto, sino que también bien con ella pretendió la defensa de un interés particular vulnerado por la expedición de los actos administrativos números 1305 del 29 de septiembre de 2005 y 1375 del 30 de noviembre de 200.

Ñ *( ) la intervención de la COMISIÓN DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES [HOY CRC] fue real y material y sin bien es cierto no recibió ni pago dinero referente al conflicto entre las dos empresas prestadoras del servicio si fijó el dimensionamiento de la interconexión en 73 enlaces E1, justamente lo que está haciendo es revocar la resolución 632 de 2003 que las habla fijado en 112, y en consecuencia, modificando una relación netamente contractual entre ETB S.A. ESP y ORBITEL S.A. ESP.”. «( ) EL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO EN SU FALLO NO TUVO EN CUENTA QUE ORBITEL INTERVINO COMO PARTE EN EL PROCESO, PROCEDIENDO A CONTESTAR LA DEMANDA E INTERPONIENDO EXCEPCIONES, RAZÓN POR LA CUAL NECESARIAMENTE LOS EFECTOS EN CUENTO AL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS VIOLADOS, BENEFICIA Y OBLIGA A LAS PARTES QUE INTERVINIERON EN EL PROCESO". 4( ) Dentro de la actuación procesal quedó plenamente demostrado que ORBITEL S.A. E.S.P. hizo uso del derecho de defensa, razón por la cual el honorable Tribunal necesariamente debió referirse a la obligación que surge respecto de ORBITEL S.A. para reconocer y cancelar los valores adeudados a ETB S.A. sin que incurra en un fallo extra petita como equivocadamente se consideró en el fallo objeto de apelación”.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 32 de la Resolución 4321 de la Secretaría de la Comunidad Andina, en cual Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina «Artículo 32.- Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a 1.1. Proceso 366-IP-2015 se interpreta por ser procedente, el mismo que fue sustituido mediante Resolución 1922 de 18 de abril de 2017?, la misma que no afecta el análisis de la presente Interpretación Prejudicial. De oficio se interpretará el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina? de la Secretaria General de la Comunidad Andina, por estar en controversia la competencia de la Autoridad Nacional para resolver conflictos sobre interconexión de redes de telefonía pública.

TEMAS OBJETOS DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino En el proceso interno, el demandante señala que con la expedición de las Resoluciones 1305 del 29 de septiembre de 2005 y 1375 del 30 de noviembre de 2005, se transgredió la normativa comunitaria, razón por la que es necesario hacer referencia a la primacia del Derecho Comunitario Andino. consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del pals donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes.

La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta.” Resolución 1922 de la Secretaria General de la Comunidad Andina “Artículo 32.- Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar. a la autoridad del Pais Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al efecto por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación. En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico comunitario andino.” Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” 10 1.2. 1.3. 1.4.

Proceso 366-1P-2015 Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales,* de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda.

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal ha sido clara al señalar que la circunstancia de que un País Miembro pertenezca a un organismo internacional distinto a la Comunidad Andina no lo exime de obedecer las normas comunitarias andinas con el pretexto de que se está cumpliendo con las de dicho organismo; puesto que ello implicaría “negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que pertenezcan".5 Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacta o prevalencia sobre los derechos nacionales o intemos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno ” (Subrayado agregado) La doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen.

Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver [ ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe los tratados intemacionales, sería que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando 'a posteriori, obstáculos constitucionales.

Tales actitudes an bien una imprevisión, pia la Inala e Un Estad no puede, mer, pues, una norma cualquiera los compromi: contraldo válidamente según el [derecho intemacional (Subrayado agregado) En: PESCATORE, Pierre. Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario. Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico.

En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios Intemacionales de ta Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76. Sentencia de la Acción de incumplimiento recafda en el Proceso 7-Al-98, interpretación Prejudictal recaída en el Proceso 2-1P-90, 11 1.5. 1.6. 1.7. 1.8.

Proceso 366-1P-2015 Se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Asi lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 de mayo-5 de junio 1980) cuando declaró la “validez plena' de los siguientes conceptos: ( ) b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.” Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentren vinculados los Países Miembros.

La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivos del Acuerdo de Integración Subregional Andino. El principio del complemento indispensable El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del “complemento indispensable” para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser 'estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen* ( Jadvirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia Proceso 1-1P-87 donde se enfatizó que el principio de preeminencia o aplicación preferente constituye una característica esencial del Derecho Comunitario y un requisito básico para la construcción integracionista.

NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos. En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoria y Filosofía del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139. Disponible: hitp:/Awww.isonomia ¡tam mx/docs/fisonomia34/Isono_345. pdf (Consulta: 21 de febrero de 2017). 12 1.9. Proceso 366-IP-2015 legislativa intema los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista ES En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. 4.10 Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible 1.11. la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo_que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”.10 Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. 4.12.No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiguen, por ejemplo, una menor_ protección _a los derechos consagrados por_la_ norma comunitaria. 1! 1.13.

De conformidad con lo anterior, la potestad reglamentaria del Ministerio de Transporte de la República de Colombia debe guardar armonía con la normativa comunitaria andina. Esto quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. Proceso 129-1P-2012 de fecha de 25 de abril de 2013, citando al Proceso 121-1P-2004 Proceso 111-1P-2014 de fecha de 23 de setiembre de 2014 Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-1P-2013 del 8 de mayo del 2013. 13 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6.

Proceso 366-1P-2015 La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones. En el proceso interno, E.T.B. en su demanda ha argumentado la falta de competencia de la CRT para resolver el confticto entre ETB y ORBITEL, puesto que el mismo es de naturaleza contractual por la falta de acuerdo en la cantidad de enlaces, el cual se debió resolver aplicando el Índice de bloque acordado en el contrato para efectos de dimensionamiento de la interconexión; consecuentemente, se estima pertinente determinar cuál es la autoridad competente para resolver conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en el caso de desacuerdo entre las partes.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.

El literal f) del artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal modula su jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes podrán resolverlas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

En cambio, las controversias relacionadas con derechos no disponibles, como las materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no 14 Proceso 366-IP-2015 pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. 2.7.

En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal Consultante al resolver el Proceso Interno 2006-00328, que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Il) m Cecilia Luisa AyItOñ Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Hugo Ramiro Gómez Apac STRADO MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario. 15 Proceso 366-1P-2015 N Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Gustav; re 3 PRESIDENTA ETARIO Notifíquese a la Entidad Consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 16