TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de septiembre de 2017 Proceso: 176-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Única del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Tributario con sede en Quito, República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 17510-2015-00307 Referencia: Pago indebido de tributos Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 0930-2016-SUTDCTNO.1-SQ del 22 de abril de 2016 recibido físicamente el 28 de abril de 2016, mediante el cual la Sala Unica del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Tributario con sede en Quito, solicita Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actuales artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) y comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría de la Comunidad Andina a fin de resolver el Proceso interno 17510-2015-00307.

El Auto de 17 de febrero de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Proceso 176-1P-2016 ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: FERRERO DEL ECUADOR S.A. Demandados: DIRECTOR DISTRITAL DE QUITO DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANA DEL ECUADOR DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE ADUANA DEL ECUADOR Hechos relevantes El 19 de noviembre de 2013, mediante Oficio de Notificación de Inicio de Auditoría de Control Posterior No. SENAE-DNI-2013-0956-0F, la Autoridad Aduanera, dio inicio al proceso de contro! posterior en contra de FERRERO DEL ECUADOR SAA.

(en adelante, FERRERO) con el objetivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras y tributarias causadas en los periodos fiscales 2009, 2010, 2011 y 2012. El 18 de noviembre de 2014, el Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, notificó a FERRERO con la Determinación de Control Posterior DNI-DAI-RECT-2014-0042 por la cual se dispuso que pague la suma de $42.257,12 por concepto de tributos, $8.451,42 por concepto del 20% de recargo y $6.040,16 por concepto de salvaguardia, correspondiente a los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012.

El 8 de diciembre de 2014, la Directora Administrativa Financiera del Servicio Nacional de Aduanas del Ecuador (en adelante, SENAE) mediante Oficio SENAE-DAFQ-2014-0935-OF requirió a FERRERO el pago de varias liquidaciones derivadas de la Determinación de Control Posterior. El 27 de abril, 5 y 6 de mayo de 2015, FERRERO presentó reclamos de pago indebido ante el Director Distrital de Quito, Tulcán y Guayaquil respectivamente por las liquidaciones correspondientes a los ejercicios fiscales de los años 2009 y 2010.

El 16 de julio de 2015, mediante Resolución SENAE-DDQ-2015-0515- RE por la cual decidió declarar sin lugar el reclamo del pago indebido presentado por FERRERO ante el Director Distrital de Quito del SENAE. 2.6. 2.7. 2.8. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. Proceso 176-1P-2016 FERRERO presentó acción de impugnación! ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1 con sede en Quito, en contra de la Resolución SENAE-DDQ-2015-0515-RE.

El 13 de octubre de 2015, el Director Distrital de Quito del SENAE y el Procurador Fiscal del Director General del SENAE, contestaron la acción iniciada por FERRERO. El 22 de abril de 2016, el Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Tributario con sede en Quito, suspendió el proceso y solicitó a este Tribunal Interpretación Prejudicial.

Argumentos de la acción de impugnación por parte de FERRERO El Acta de Determinación no se encuentra debidamente motivada, por lo tanto, es nula. No se comprende cómo el pago de los derechos de licencia previstos en el Contrato de Licencia de productos suscrito entre FERRERO y SOCIETE DE RECHERCHES TECHNIQUES ET MARKETING S.A. (en adelante, SOREMARTEC) están relacionados con la mercancía que se valora y por qué supuestamente es una condición de venta.

La Administración Aduanera de manera errada, considera que las regalías pagadas por FERRERO a SOREMARTEC deben ser sumadas al valor en aduana de las mercancias importadas en los años 2009, 2010, 2011 y 2012. Tanto la normativa andina como la OMC determinan que los cánones y derechos de licencia se incluyen al valor de aduana de la mercancía importada bajo las siguientes circunstancias: a) Cuando se encuentran relacionados directamente con las mercancías objeto de valoración; b) Cuando el comprador se encuentra sujeto al pago, directa o indirectamente, de una regalía como condición de venta de dichas mercancías; y, Cc) Cuando su valor es cuantificable.

No se cumplen ninguna de las condiciones para que se agreguen las regalías al precio de las mercancías importadas. El Artículo 28 numeral 2) de la Resolución 1684 que contiene el Reglamento Comunitario de la Decisión 571 de la Comunidad Andina, dispone que para establecer si un canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora se debe tomar en cuenta lo Revisado el expediente no se pudo encontrar la fecha de presentación de la acción. 3 3.7. 3.8. 3.9.

Proceso 176-IP-2016 señalado en el Comentario 25.1 del Comité Técnico de Valoración en Aduana. El Comentario antes expuesto, determina que el canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración, siempre y cuando las mercancías incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. En el contrato de licencia, las parties pactaron un honorario por los derechos otorgados por SOREMARTEC a FERRERO por: a) El derecho exclusivo de uso de los signos y marcas necesarias para la producción y venta de los productos FERRERO en Ecuador. b) El derecho no exclusivo de uso de los signos y marcas necesarias para la venta de productos FERRERO fuera del Ecuador. c) Por el uso de los conocimientos técnicos necesarios para la producción y venta de productos FERRERO); y, d) Por el servicio de asistencia técnica.

Los signos y marcas por los que FERRERO cancela el honorario establecido se relacionan únicamente a los productos FERRERO que se producen y comercializan dentro y fuera del Ecuador. 3.10.La Autoridad de manera errónea agrega al valor del derecho de licencia previsto en el contrato el valor de la materia prima importada para la producción de los productos FERRERO. 3.11.

En el caso en concreto, las materias primas importadas, son ingredientes como vainilla, lecitina de soja, avellana, azúcar, glucosa, entre otros, los cuales pueden ser adquiridos por FERRERO a cualquier proveedor. 3.12.La Opinión Consultiva 4.9 del Comité Técnico de Valoración en Aduana enuncia que el valor de la materia prima, no debe agregarse al valor de las mercancías importadas. 3.13.El derecho de licencia pagado por FERRERO no constituye una 4.1. 4.2. condición de venta de la mercancía objeto de valora.

Contestación a la acción de impugnación por parte del Director del SENAE Alegó negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el libelo inicial de la demanda, los cuales han sido negados expresamente por la Autoridad Tributaria Aduanera. Falta de caducidad de la facultad determinadora de la Autoridad. 4.3. 4.4, 4.5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5.

Proceso 176-1P-2016 Asegura que el Acta de Determinación y la Resolución impugnada son motivadas y legales. Niega que el Acta de Determinación haya sido dictada contra derecho. Argumentó la ilegalidad, inconstitucionalidad, improcedencia e impertinencia de la acción planteada, al ser alejada a la realidad de los hechos. Argumentos de la acción de impugnación por parte del Procurador del Director General del SENAE Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho deducidos por la actora.

Legalidad y absoluta legitimidad de la Resolución impugnada. llegitimidad y falta de derecho del actor. improcedencia de la demanda e ilegítimo contradictor. La Autoridad Aduanera contó con todos los elementos de juicio para resolver de manera motivada. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita? la Interpretación Prejudicial de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 1.

Base legal. Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo Vll del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994», en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General.

CAPÍTULO II DETERMINACIÓN DEL VALOR EN ADUANA Artículo 2. Valor en aduana. El valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento.

Artículo 3. Métodos para determinar el valor en aduana. De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. — Primer Método: Valor de Transacción de las mercancias importadas 2.

Segundo Método 5 Valor de Transacción de mercancías idénticas Proceso 176-1P-2016 3. Tercer Método E Valor de Transacción de mercancías similares 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo 5. Quinto Método: Método del Valor Reconstruido 6. Sexto Método: Método del “Último Recurso” Artículo 4. Orden de aplicación de los métodos. Según lo dispuesto en la Nota General del Anexo | del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos señalados en el artículo anterior deben aplicarse en el orden allí indicado.

El valor de transacción de las mercancías importadas es la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos para ello. El orden de aplicación de los métodos señalados en los numerales 4 y 5 del artículo anterior puede ser invertido, si lo solicita el importador y así lo acepta la Administración Aduanera.

Artículo 5. Aplicación del artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, Cuando las mercancías importadas u otras mercancias importadas idénticas o similares no se vendan en el país de importación en el mismo estado en el que se importaron, el método previsto en el numeral 4 del artículo 3 de esta Decisión se aplicará de conformidad con lo señalado en el artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, lo solicite o no el importador, teniendo en cuenta las disposiciones de la Nota Interpretativa al artículo 5 del Acuerdo citado”.

(..) “Artículo 17. Dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado, Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado o de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas solicitará a los importadores explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarios, que demuestren que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

El valor en aduana de las mercancías importadas no se determinará en aplicación del método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista”. Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

“Artículo 18. Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. 1. Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén ya contenidos en el precio realmente pagado o por pagar por tales mercancías: i. las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; ñi.el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como tormando un todo con las mercancías de que se trate; iii. los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: 6 Proceso 176-1P-2016 i. los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas; iilas herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas; lil. los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas; iv. ingeniería, creación y perteccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del Territorio Aduanero Comunitario y necesarios para la producción de las mercancías importadas; c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor; 8) Los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; f) Los gastos de carga, estiba, desestiba, descarga, manipulación y demás gastos ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación, excepto los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte; y 9) El costo del seguro. 2.

Para la determinación del valor en aduana, no se podrá incrementar el precio realmente pagado o por pagar, con ningún elemento diferente de los relacionados en el numeral 1 anterior. 3. Las adiciones al precio realmente pagado o por pagar, como consecuencia de conceptos incluidos en la relación del numeral 1 anterior, sólo podrán hacerse sobre la base de datos objetivos y cuantificables, debidamente demostrados con los respectivos documentos soporte.” “Artículo 26.

Cánones y derechos de licencia. 1. Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen. b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen. c) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de obtentores de variedades vegetales contemplados en la Decisión 345 o en las que la sustituyan o modifiquen. d) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de acceso a recursos genéticos contemplados en la Decisión 391 o en las que la sustituyan o modifiquen. 2.

El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: Proceso 176-1P-2016 a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora. 3.

Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancía importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancías, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota Interpretativa al artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento. 4.

El ajuste por cánones y derechos de licencia, se aplicará cualquiera que sea el país de residencia del beneficiario del pago, tanto en el Territorio Aduanero Comunitario como fuera de él. 5. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancía importada, el ajuste podrá hacerse indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. En este último caso se procederá conforme a lo estipulado en la Resolución que adopta la Declaración Andina del Valor. 6.

Los pagos que efectúe el comprador por los derechos de distribución o reventa de las mercancías importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancias para su exportación al Territorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancias. En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación. Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

COMENTARIO 25.1 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL “..) 6. Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías.

Modo de determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia se efectúa como condición de venta de las mercancías objeto de valoración”. Proceso 176-1P-2016 Comunidad Andina, 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actuales artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina) y Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. 2.

No se interpretarán los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571, ya que el caso en análisis radica en que, si las materias primas deben agregarse al valor del pago declarado en aduana o no, y las normas referidas analizan los métodos de valoración aduanera que no se discuten en la controversia interna. Tampoco se interpretarán los artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General, ya que no se analizará el tema de las regalías ligada a una condición de venta o en general cuando se agrega dicho pago en general a un derecho de propiedad intelectual. 3.

Se interpretará el Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1846, para analizar si debe o no formar parte el valor de las regalías en la importación de los insumos. 4. De oficio? se analizará el Artículo 8 literal c) del Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles 3 Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

“Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: (.) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(y Reglamento para la Valoración de mercancías según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC. () “Artículo 30.- Cuando deba añadirse al precio realmente pagado o por pagar, los cánones y derechos de licencia a que se refiere el Artículo 8” numeral 1 ” literal c) del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, se procederá, según el caso, conforme al procedimiento siguiente: 1 a) Producto importado terminado: se prorrateará el importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el producto importado terminado, entre las declaraciones de importación que amparan el total de la referida mercancía, en función al valor FOB declarado.

E 1.1. 1.2. Proceso 176-1P-2016 Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo 30 del Reglamento para la Valoración de Mercancías, según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, para analizar si los insumos o materias primas son o no parte del valor a pagar en aduana. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Importación de insumos para la fabricación local de productos con licencia de uso de marca y venta en el país de productos fabricados localmente, ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Importación de insumos para la fabricación local de productos con licencia de uso de marca y venta en el país de productos fabricados localmente En consideración a que en el proceso intemo se discute si FERRERO debió ajustar el valor pagado en aduana a la SENAE, por las materias primas importadas para la fabricación de productos en Ecuador, relacionando el concepto de regalías, se analizará este tema.

El Artículo 8 del Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC dispone que: “Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: ( ) c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;” (subrayado y en negrita fuera de texto). b) Insumo importado: se prorrateará la parte proporcional del importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el insumo importado, entre las declaraciones de importación que amparan el total del referido Insumo, en función al valor FOB declarado.

Para efecto de lo dispuesto en los literales precedentes, entiéndase que el producto importado terminado o el insumo importado por los que se efectuó el pago de cánones y/o derechos de licencia, pueden haber sido nacionalizados con declaraciones de importación tramitadas en el periodo en que se realiza el o los pagos adicionales, o en un período anterior.

El periodo referido anteriormente es anual". 10 Proceso 176-1P-2016 1.3. Para que la autoridad pueda definir la base imponible en la importación debe considerar la aplicación de la disposición legal ante citada, norma que señala que las regalías, también llamados cánones o derechos de licencia, se consideran como un ajuste al valor de las mercancias importadas y, por lo tanto, a la base imponible de importación, siempre y cuando se configuren los siguientes requisitos: a) Que el comprador deba pagar la regalía, directa o indirectamente, como condición de venta para la exportación de las mercancías al país de importación; b) Que los derechos de licencia deban estar relacionados con las mercancías objeto de valoración y; c) Que los derechos de licencia no se encuentren incluidos en el precio pagado o por pagar de los productos. d) Que se basen en datos objetivos y cuantificables. 1.4.

Por su parte, el Reglamento para la Valoración de mercancia según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, manifiesta que: “Artículo 30.- Cuando deba añadirse al precio realmente pagado o por pagar, los cánones y derechos de licencia a que se refiere el Artículo 8* numeral 1 * literal c) del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC, se procederá, según el caso, conforme al procedimiento siguiente: a) Producto importado terminado: se prorrateará el importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el producto importado terminado, entre las declaraciones de importación que amparan el total de la referida mercancía, en función al valor FOB declarado. b) Insumo importado: se prorrateará la parte proporcional del importe total de cánones y derechos de licencia pagado o por pagar por el insumo importado, entre las declaraciones de importación que amparan el total del referido insumo, en función al valor FOB declarado.

Para efecto de lo dispuesto en los literales precedentes, entiéndase que el producto importado terminado o el insumo importado por los que se efectuó el pago de cánones y/o derechos de licencia, pueden haber sido nacionalizados con declaraciones de importación tramitadas en el E. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Proceso 176-1P-2016 período en que se realiza el o los pagos adicionales, o en un periodo anterior.

El periodo referido anteriormente es anual". (subrayado y en negrita fuera de texto). Podemos enunciar que un insumo importado es toda aquella materia prima que ingresa a un país y cuyo destino es la fabricación o producción de otra mercancía, mientras que el producto terminado importado, es aquella mercancía que ingresa a un país, la cual ha culminado su proceso de fabricación y está lista para su venta y consumo.

A su vez se debe diferenciar en el insumo importado aquél que incorpora una_marca y aquel que no, para lo cual es necesario remitirse al Comentario 25.1 del Comité Técnico de valoración, publicado el año 2011, en donde especificamente se trata el asunto relacionado con cánones y derechos de licencia abonados a terceros, que sirve de guía para la interpretación y aplicación del Artículo 8.1 c) del Acuerdo de Valoración Aduanera en casos en que el derecho de licencia se paga a un tercero licenciante que no está vinculado al vendedor y que en su parte relevante enuncia que: “Modo de determinar sí un canon o un derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración (..) 6.

“Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías.” (subrayado y negrita fuera de texto) De igual manera, para que se incorpore el tributo al insumo importado, debe necesariamente hablarse de un derecho de propiedad intelectual que permita a la autoridad verificar que el producto importado esté relacionado con la marca que fue licenciada mediante el contrato celebrado por las partes.

La norma OMC delimita y hace una expresa diferenciación entre producto terminado e insumo para la fabricación, aquí se deberá aplicar para el caso en análisis, si la importación trata expresamente sobre insumo para producir que incorporara una marca o no o el producto en 12 1.9. 1.10. 1.11. 1.12. Proceso 176-IP-2016 sí terminado y en base a ello, verificar el cumplimiento de los tributos que el importador está obligado a cancelar.

La norma es aplicable para la valoración del tributo, cuando al tratarse de cánones o licencias la autoridad verifique que: a) Estos estén a cargo del comprador de la mercancía. b) Si pueden ser identificados a través de datos cuantificables. De igual manera, la Opinión Consultiva 4.9 del Comité Técnico de Valoración Aduanera en relación con el tema que nos atañe, si bien trata de insumos importados para fabricar una patente, puede ser aplicada en analogía en vista de que establece que no procede el ajuste cuando la regalía “no constituye una condición de la venta para la exportación de las mercancías importadas, sino una condición para fabricar y vender los preparados patentados en el país de importación”, dejándose en claro que la regalía se cancela por fabricar productos terminados con marca, que a su vez tenían incorporados insumos que habían sido importados sin marca.

Cuando los insumos importados incorporan alguna marca relacionada con la licencia, hablaríamos de bienes que contienen derechos de propiedad intelectual y por lo tanto serían susceptibles de ser gravados, esto en concordancia con lo enunciado por el Comentario 25.1, por el contrario, por el contrario, si los insumos no contienen marca, sino que sufren un procedimiento de producción en el país de importación, podemos concluir que no incorporan derechos de propiedad intelectual al momento de la importación, en aplicación de la Opinión Consultiva 4.9, por lo que el importador no debería soportar ajuste alguno al valor de importación. Finalmente, para aquellos casos en que existan insumos importados con marca que son utilizados en parte para la elaboración del producto terminado al combinar producto importado y producto nacional, el ajuste deberá ser proporcional al valor de dichos insumos importados, de acuerdo con lo determinado en el Artículo 30, literal b) del Reglamento para la Valoración de mercancías según el Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 17510-2015-00307, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto. 13 Proceso 176-1P-2016 La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 0 Cecilia Luísa Ayllón Quinteros ¡$ Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA | MAGISTRADO Hugo Ramiro Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.

Ir. Cecilia Luisa Ayllófí Quinteros PRESIDENTA SECRETARIO Notifiquese al Tribunal consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 14