TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de septiembre de 2017 Proceso E 432-1P-2016 Asunto E Interpretación Prejudicial Consultante E Sala Única del Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Tributario con Sede en Quito de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 17506-2014-0051 Referencia: Doble Tributación Magistrado Ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio 01534-2016-SUTDN*1CTSQ-R.G. del 11 de agosto de 2016, recibido físicamente el 15 de agosto de 2016, mediante el cual la Sala Unica del Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Tributario con Sede en Quito de la República del Ecuador, solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 17506-2014-0051; y, El Auto del 9 de septiembre de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: OTECEL S.A. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. Proceso 432-1P-2016 Demandado: Directora Regional Norte del Servicio de Rentas Internas de la República de Ecuador Hechos relevantes El 8 de abril de 2013, el Servicio de Rentas Internas de la República de Ecuador (en adelante, el SRI) notificó a OTECEL S.A. (en adelante, OTECEL) la orden de Determinación RNO-GCODETC13-00017, con la finalidad de verificar las obligaciones tributarias correspondientes al Impuesto a la Renta del año 2009.

El 6 de febrero de 2014, se realizó la revisión conjunta entre OTECEL y la administración tributaria al contenido del Acta Borrador de Determinación RNO-GCOADBC14-00014, correspondiente al Impuesto a la Renta del año 2009. OTECEL, presentó observaciones al Acta Borrador de Determinación RNO-GCOADBC14-00014 mediante trámite 117012014069281 del 7 de marzo de 2014.

El 7 de abril de 2014, la administración tributaria emitió el Acta de Determinación Tributaria 1720140100128, correspondiente al ejercicio fiscal 2009. OTECEL presentó demanda contencioso tributaria contra el Acta de Determinación Tributaria 1720140100128, mediante la cual el SRI determinó el impuesto a la renta correspondiente al ejercicio fiscal del año 2009.1 El 1 de julio de 2014, la Directora Regional Norte del SRI contestó la demanda interpuesta por OTECEL.

Mediante providencia del 4 de agosto de 2016, la Sala Única del Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Tributario con Sede en Quito de la República del Ecuador suspendió el proceso internmo y ordenó se solicite Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Mediante Oficio 01534-2016-SUTDN*1CTSQ-R.G. del 11 de agosto de 2016, la Sala Unica del Tribunal Distrital 1 de lo Contencioso Tributario con Sede en Quito de la República del Ecuador, solicitó Interpretación Prejudicial al Tribunal para precisar lo siguiente: a) El alcance del término “beneficio de tales servicios” conforme a la Decisión 578, en especial a su Artículo 14.

De la revisión del escrito de demanda presentado por OTECEL no es posible advertir la fecha de presentación del mismo. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4, 3.5. 3.6. Proceso 432-1P-2016 b) El alcance del término "lugar donde se produce el beneficio” conforme a la Decisión 578, en especial a su Artículo 14. Ello, debido a que los referidos términos permiten determinar al país de imposición de las rentas provenientes de servicios brindados por las compañías colombiana y peruana a una compañía ecuatoriana, a efectos de establecer que los pagos efectuados por dichos servicios se sujetan o no a la retención por parte de OTECEL.

Argumentos de ta demanda interpuesta por OTECEL OTECEL manifestó, respecto a las Glosas 3.6.2.10 y 3.6.2.11 del Acta de Determinación Tributaria 1720140100128, que suscribió un contrato para la prestación de servicios por parte de Telefónica Móviles Colombia S.A. (en adelante, Telefónica), en cuyas cláusulas dicha empresa se comprometía a brindarle servicios desde sus instalaciones en Colombia.

En el referido contrato, las partes manifestaron expresamente que se sometian a lo estipulado en la Decisión 578, en cuanto a los aspectos tributarios y, en consecuencia, los ingresos de Telefónica debían someterse a imposición en Colombia, puesto que en dicho país se encontraba su “fuente productora”. En aplicación del Artículo 14 de la Decisión 578, OTECEL efectúo los pagos a Telefónica como contraprestación de los servicios brindados sin aplicar ninguna retención. De acuerdo a la norma comunitaria, el impuesto debe pagarse en el País Miembro en cuyo territorio se produce el beneficio de los servicios brindados; en ese sentido, el Artículo 14 de la Decisión 578 contiene una presunción de hecho —la cual admite prueba en contrario— según la cual se presume que el territorio en el que se produce el beneficio por tales servicios es aquel en que se imputa y registra el gasto.

Aun cuando el gasto se imputó y registró en OTECEL, el contrato evidenció que Telefónica generaría un beneficio por la prestación de ese servicio. El beneficio generado por Telefónica consistió, justamente, en el pago que recibió por parte de OTECEL. Teniendo en cuenta ello, OTECEL efectuó los pagos a Colombia, sin aplicar retención alguna.

Telefónica, por su parte, registró estos valores en Colombia, como ingresos gravables. El SRI consideró que de acuerdo con los Artículos 3 y 14 de la Decisión 578, OTECEL debió aplicar la retención en la fuente del 25% sobre los pagos efectuados a la empresa colombiana, puesto que al no hacerlo no podía considerar esos rubros como gastos deducibles.

Es decir, se pretende que OTECEL pague el impuesto a la renta en Ecuador sobre los pagos que efectuó a Telefónica en Colombia. f= Proceso 432-1P-2016 3.7. El auditor del SRI afirmó que al aplicar el Articulo 14 de la Decisión 578, se quebranta el “Principio de la Buena Fuente”, reemplazándolo con el “Principio de la Residencia”. El “Principio de la Fuente”, que rige la Decisión 578, está previsto en el Artículo 3 de dicha norma?. 3.8.

Respecto de la citada norma, un ingreso por el cual se ha pagado impuestos en Colombia, constituye un ingreso exento en Ecuador; no existe otra manera de entender dicho dispositivo. 3.9. De confirmarse lo resuelto por el SRI, se estaría obligando a OTECEL a pagar impuesto a la renta en Ecuador sobre un ingreso que se ha reconocido como gravable en Colombia, lo cual transgrede el verdadero propósito de la Decisión 578. 3.10.

OTECEL ha efectuado y ha amortizado los pagos por servicios que han mantenido, mejorando e incrementado su ingreso gravable en Ecuador, ello jamás ha sido cuestionado por el SRI. No aplicó retención en fuente alguna por cuanto así lo ordena la Decisión 578. 3.11.En cuanto a la empresa peruana Unisys S.A. (en adelante, Unisys), el SRI pretende objetar el gasto de US$ 238,999.92 aduciendo que OTECEL no realizó las retenciones en la fuente correspondiente sobre los pagos realizados al proveedor con residencia en Perú, de conformidad con lo dispuesto en la Decisión 578. 4.

Argumentos de la contestación de la Directora Regional Norte del SRI 4.1. La norma comunitaria es clara al indicar que el pais que registre el gasto es aquel que grava la renta por prestación de servicios. En el presente caso, OTECEL registró en su contabilidad el gasto incurrido por el contrato de prestación de servicios con las empresas colombiana y peruana, siendo que OTECEL no presentó prueba alguna en contrario a la presunción establecida en la Decisión 578. 4.2.

La denominación “beneficio de tales servicios” utilizada en el Artículo 14 de la Decisión 578, no se entiende como las rentas que perciben los países de Colombia y Perú por los servicios prestados, sino que debe entenderse como los resultados positivos que ocasionan a OTECEL Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar ta Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal “Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria.- independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, fas rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio”. 4.3. 4.4. 4.5.

Proceso 432-1P-2016 percibir dichos servicios del exterior, que conforme a la presunción legal sin prueba en contrario, ocurre en Ecuador. La norma comunitaria no se refiere al beneficio económico que percibirá el prestador del servicio, sino al lugar en donde el servicio será aprovechado que, en el presente caso, es el país del domicilio del usuario del servicio, esto es, Ecuador.

No se ha probado que los valores pagados a Telefónica y a Unisys hayan sido objeto de impuesto a la renta en Colombia y Perú, respectivamente. La falta de retención en los pagos al exterior por el contrato de prestación de los servicios prestados por Telefónica, tienen como efecto la consideración del valor pagado como gasto no deducible para el cálculo de Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio fiscal del año 2009.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la Interpretación Prejudicial del Artículo 14 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina? el cual se interpretará por ser procedente. De oficio, procede a interpretar el Literal f) del Artículo 2, y los Artículos 1 y 3 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que la cuestión controvertida versa respecto a un beneficio empresarial por la prestación de servicios.* Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal “Artículo 14.- Beneficios empresariales por la prestación de servicios, servicios técnicos, asistencia técnica y consultoria: Las rentas oblenidas por empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoria, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios.

Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto.” (Resaltado agregado) Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal.- “Artículo 1.- Ámbito de Aplicación.- La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Se aplica principalmente a los siguientes: En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, Impuesto a la renta. En el Ecuador, Impuesto a la renta, En el Perú, Impuesto a la renta. En Venezuela, impuesto sobre la renta e Impuesto a los activos empresariales. Artículo 2.- Definiciones Generales Para los efectos de la presente Decisión y a menos que en el texto se indique olra cosa: (3 1.1. 1.2.

Proceso 432-1P-2016 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. Ambito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina. El principio de la fuente productora. Artículo 3 de la Decisión 578. Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoria.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino En el proceso interno se encuentra en controversia la debida aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina razón por la que es necesario hacer referencia a la primacia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales', de cada uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma 1) La expresión “fuente productora" se refiere a la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta. Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. Por tanto, los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio” La doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen.

Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqui un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver [ ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a fa buena fe los tratados internacionales, sería que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando “a posteriori, obstáculos constitucionales.

Tales actitudes señalarian bien una imprevisión, bien la mala fe. Un Estado no puede oponer, pues, una norma cualquiera de su derecho interno, incluida las_normas constitucionales, para sustraerse a los compromisos que ha contraído válidamente según el derecho internacional.” (Subrayado agregado) En: PESCATORE, Pierre. Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario.

Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76. mN 1.3. 1.4. 1.5. 1.6.

Proceso 432-1P-2016 nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal ha sido clara al señalar que la circunstancia de que un Pais Miembro pertenezca a un organismo internacional distinto a la Comunidad Andina no lo exime de obedecer las normas comunitarias andinas con el pretexto de que se está cumpliendo con las de dicho organismo; puesto que ello implicaría “negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que pertenezcan".? Este Tribunal ha resaltado ta importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno ”"? (Subrayado agregado) Se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista.

Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Paises Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 de mayo-5 de junio 1980) cuando declaró la “validez plena' de los siguientes conceptos: ( ) b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.3 Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre Ver Sentencia de la Acción de Incumplimiento 7-Al-98, de 21 de julio de 1999.

Ver Interpretación Prejudicial 2-P-90, del 21 de septiembre de 1990, Ver Interpretación Prejudicial 1-1P-87, de fecha 3 de diciembre de 1987, donde se enfatizó que el principio de preeminencia o aplicación preferente constituye una característica esencial del Derecho Comunitario y un requisito básico para la construcción integracionista. 1.7. 1.8. 1.9.

Proceso 432-1P-2016 cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentren vinculados los Países Miembros. La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación del proceso de integración y los fines y objetivos del Acuerdo de Integración Subregional Andino. El principio del complemento indispensable El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”, según la cual se deja a la legislación de los paises miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del “complemento indispensable* para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serian legítimas aquellas complementarias que resulten ser 'estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen”.

Y En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. 1.10 Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la 1.11. expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”.11 Es decir, los Paises Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias.

NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normalivos. En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139, Disponible: http:/AFwww.isonomia.itam.mx/docsfisonomia34/lsono_345.pdf (Consulta: 21 de febrero de 2017). Ver Interpretación Prejudicial 129-1P-2012 de 25 de abril de 2013, citando al Proceso 121-1P-2004.

Ver Interpretación Prejudicial 111-1P-2014 de 23 de setiembre de 2014. v Proceso 432-1P-2016 1.12.No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la 2.1. 2.2. 2.3. responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiguen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. *2 Ámbito de aplicación y finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina En el proceso interno se encuentra en controversia la debida aplicación de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina razón por la que es necesario hacer las siguientes precisiones?*?, La finalidad de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina es eliminar la doble imposición a las actividades de las personas naturales y jurídicas, domiciliadas en los países miembros de la Comunidad Andina, que actúan a nivel comunitario; es decir, la finalidad básica de esta norma comunitaria es evitar la doble tributación sobre una misma renta o patrimonio en la subregión andina, generando un mecanismo para prevenir la evasión fiscal, un incentivo para la inversión extranjera y el comercio fluido entre los países miembros, para lo cual se establece un esquema y unas reglas para la colaboración entre las administraciones tributarias de los países miembros.

Las características de aplicación de la Decisión 578 son las siguientes?*: 2.3.1. Sujetos sobre los que recae: Personas naturales o jurídicas domiciliadas en cualquiera de los países miembros. 2.3.2. Objeto sobre el que recae: Se aplica a los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio. El Artículo 1 de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina determina el tipo de impuesto en relación con cada país miembro'5: 12 1 1 15 Ver Interpretación Prejudicial 142-1P-2015 de 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-1P-2013 de 8 de mayo del 2013, Ver Interpretación Prejudicial 528-1P-2015 de 16 de marzo de 2017.

Proceso 125-IP-2010, publicado en la G.O.A.C. N* 1961 de 6 de junio de 2011, caso: Doble Tributación. Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal.- “Artículo 1.- Ámbito de Aplicación.- La presente Decisión es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Se aplica principalmente a los siguientes: 2.4. 3.1. 3.2. 3.3. Proceso 432-1P-2016 “En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, Impuesto a la renta. En el Ecuador, Impuesto a la renta. En el Perú, Impuesto a la renta”. El inciso final del mismo artículo, prevé que la Decisión también se aplicará a otros impuestos esencial y económicamente análogos a los citados, y que fueran establecidos en los países miembros con posterioridad a la publicación de la Decisión en la Gaceta Oficial?e, El Principio de la fuente productora.

Artículo 3 de la Decisión 578 La empresa OTECEL señaló en su demanda que en el contrato suscrito con Telefónica, ambas partes se someterian a lo estipulado en la Decisión 578, en cuanto a los aspectos tributarios y, en consecuencia, los ingresos de Telefónica debían someterse a imposición en Colombia, puesto que en dicho país se encontraba su “fuente productora”.

Por lo que corresponde tratar este tema. Cabe señalar que el principio de la fuente productora es un principio estructural de la Decisión 578, por lo que se harán algunas precisiones en relación con el mismo.” En relación con el impuesto a la Renta, el Artículo 3 bajo el título de “Jurisdicción Tributaria”, consagra como principio estructural de aplicación el de la fuente productora, el cual fue un legado de la anterior Decisión 40 y excluye la opción de gravar la renta con base en el Principio de Residencia o Domicilio.

“Artículo 3.- Jurisdicción Tributaria: Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, sólo serán gravables 17 En Bolivia, Impuesto a la renta. En Colombia, impuesto a la renta. En el Ecuador, impuesto a la renta. En el Perú, Impuesto a la renta. En Venezuela, impuesto sobre la renta e Impuesto a los activos empresariales.

Las normas previstas en esta Decisión fienen por objeto evitar la doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario. La presente Decisión se aplicará también a las modificaciones que se introdujeran a los referidos impuestos y a cualquier otro impuesto que, en razón de su base gravable o materia imponible, fuera esencial y económicamente análogo a los anteriormente citados y que fuere establecido por cualquiera de los Países Miembros con posterioridad a la publicación de esta Decisión”.

Ibidem. Ver Interpretación Prejudicial 63-1P-2011 de 18 de noviembre de 2011. 10 3.4. 3.5. 4.1. 4.2. Proceso 432-1P-2016 en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión. ( )" Por su parte, el Literal f) del Artículo 2 de la Decisión 578 establece la definición de la expresión “fuente productora”, como la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta.?8 Como se observa, el Principio de la fuente productora ampara al país miembro donde se genere la riqueza; es decir, pretende que sólo el país donde se den los medios para producir ta renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas.

Gravamen sobre los beneficios obtenidos por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría La demandante señaló que de conformidad con el Artículo 14 de la Decisión 578, el impuesto debe pagarse en el país miembro en cuyo territorio se produce el beneficio de los servicios brindados; en ese sentido, el Artículo 14 de la Decisión 578 contiene una presunción de hecho —la cual admite prueba en contrario— según la cual se presume que el territorio en el que se produce el beneficio por tales servicios es aquel en que se imputa y registra el gasto.

En este marco, el Tribunal entrará a determinar el alcance de la norma mencionada”, El Artículo 14 de la Decisión 578 constituye una excepción al principio de la fuente productora”. La norma se basa en el principio del beneficio 18 19 20 Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina - Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal.- “Artículo 2.- Definiciones Generales Para los efectos de la presente Decisión y a menos que en el texto se indique otra cosa: (..) E] La expresión "fuente productora" se refiere a la actividad, derecho o bien que genere o pueda generar una renta.” Ver Interpretación Prejudicial 528-1P-2015 de 16 de marzo de 2017, p 5.

Ver Interpretación Prejudicial Proceso 125-1P-2010 de 27 de abril de 2011: Y ) El Artículo 3 de la Decisión 578, titulado “Jurisdicción tributaria”, en relación con el impuesto a la renta, consagra el principio estructural de aplicación de la fuente productora de la renta. Este principio ya fue acogido en la antigua Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y excluye la opción de gravar la renta con base en el principio de residencia o domicilio, A saber: *Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, sólo serán gravables en el País Miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en esta Decisión”.

Por su parte el artículo 2 del mismo anexo de la Decisión 578, en su literal f) define a la fuente productora como la actividad, derecho o bien que genera o puede generar una renta. Al respecto el Tribunal ha manifestado expresamente que “( ) el principio de la fuente productora ampara al Pals Miembro donde se genere la riqueza; es decir pretende que sólo 11 4.3. 4.4. 4.5.

Proceso 432-1P-2016 efectivo y prevé que “( ) las rentas obtenidas por las empresas de servicios profesionales, técnicos, de asistencia técnica y consultoría, serán gravables sólo en el País Miembro en cuyo territorio se produzca el beneficio de tales servicios. Salvo prueba en contrario, se presume que el lugar donde se produce el beneficio es aquél en el que se imputa y registra el correspondiente gasto”.

Al respecto, se ha manifestado que no es determinante dónde se realizó la actividad empresarial que genera la renta, sino el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio. El beneficio en este caso es el efecto de la prestación del servicio.

En un mundo globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que una empresa de un país A preste un servicio en un país B; el beneficio o resultado de tal servicio puede darse en el propio país B o en un C, y el pago por el servicio (el gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables, pero lo importante es que el país miembro con jurisdicción para gravar la renta es aquel en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio?!, Lo primero que se observa es que no es relevante el país donde se presta el servicio, sino donde se obtiene el beneficio por el mismo.

Un ejemplo puede ayudar a aclarar el asunto. Una empresa de salud ubicada en un país A puede contratar los servicios de consultas médicas en linea con una empresa ubicada en el país B. El servicio se presta en el país B, pero el beneficio se obtiene en el país A.?22 En el ejemplo antes descrito, el usuario del servicio es el consumidor ubicado en el país A. Este consumidor es quien, por vía telefónica, recibe la consulta médica.

En el país B se encuentra el médico que, por vía telefónica, brinda el servicio de consulta médica. En este ejemplo, el territorio donde se produce el beneficio del servicio es el del país A. Una vez aclarado esto, es importante precisar los demás conceptos que contiene la disposición estudiada, ya que este vacio puede generar grandes problemas en la aplicación uniforme de la normativa comunitaria andina. 21 2 el país donde se den los medios para producir la renta sea el que tenga jurisdicción para gravarlas”.

Ver a modo de referencia el Proceso 125-1P-2010, anteriormente citado. Ver Interpretación Prejudicial Proceso 125-1P-2010, caso: Doble Tributación incoada por CITIBANK N.A. SUCURSAL ECUADOR. 12 4.6. 4.7. 4.8. Proceso 432-1P-2016 Este Tribunal al interpretar normas de la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”, definió lo que debe entenderse por empresas de servicios profesionales, esto es, “( ) una organización conformada por uno o más profesionales, los cuales ofrecen servicios profesionales con una finalidad lucrativa”.?* Asimismo, los conceptos de profesional, empresas de servicios técnicos y empresas de servicios de consultoría fueron aclarados por este Tribunal dentro del Proceso 125-1P-2010, donde se sostuvo: “Se debe entender que, en el ámbito de la norma, “profesional” se refiere a personas que han cursado como mínimo estudios de tercer nivel o de pregrado universitario, y cuya actividad se centra en los temas de dichos estudios.

Por lo tanto, la empresa de servicios profesionales preste servicios en el ámbito de esos mismos. El artículo 2, literal g), define actividades empresariales de la siguiente manera: “actividades desarrolladas por empresas. Las empresas de servicios técnicos son aquellas que aplican conocimientos tecnológicos por medio del ejercicio de un arte o una técnica, lo que no implica transferencia de los citados conocimientos.

Las empresas de asistencia técnica tienen las mismas características de la de servicios técnicos, pero pueden incluir la transferencia de conocimientos para el ejercicio de arte o la técnica. Las empresas de servicios de consultoría son aquellas que se encuentran especializadas en un área profesional específica, y cuya función primordial es la asesoría en dicha área específica. 25" De conformidad con lo anteriormente anotado, se deberá determinar si las actividades que prestaron las sociedades Telefónica y Unisys encajan dentro de algunos de los tipos de actividades empresariales especificados en el Artículo 14 de la Decisión 578, teniendo en cuenta las definiciones adoptadas en la presente Interpretación Prejudicial, para posteriormente analizar la legalidad del acto administrativo demandado.

Preguntas formuladas por el consultante Antes de dar una respuesta a la pregunta formulada, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 23 24 25 Aprobación del Convenio para evitar la doble tributación entre tos Países Miembros y del Convenio Tipo para la celebración de acuerdos sobre doble tributación entre los Países Miembros y otros Estados ajenos a la Subregión. Ver interpretación Prejudicial 190-1P-2006 de 19 de junio de 2007, caso: Doble tributación. Ver interpretación Prejudicial 125-IP-2010. 13 Proceso 432-1P-2016 5.1.

Se solicitó la Interpretación Judicial de la Decisión 578 de la Comisión de la Comunidad Andina, en el sentido de precisar lo siguiente: a) El alcance del término “beneficio de tales servicios” conforme a la Decisión 578, en especial a su Artículo 14. b) El alcance del término “lugar donde se produce el beneficio” conforme a la Decisión 578, en especial a su Artículo 14.

Ello, debido a que los referidos términos permiten determinar el país de imposición de las rentas provenientes de servicios brindados por las compañías colombiana y peruana a una compañía ecuatoriana, a efectos de establecer que los pagos efectuados por dichos servicios se sujetan o no a la retención por parte de OTECEL. De acuerdo a lo desarrollado en el Apartado 4 de la Sección D, lo que se debe determinar en primer lugar es si los servicios brindados por las empresas contratadas en otro país encajan en alguno de los supuestos establecidos en el Artículo 14 de la Decisión 578, esto es, si se está frente a la prestación de un servicio profesional, técnico, de asistencia técnica y/o consultoria, para lo cual se deberá tener en cuenta lo señalado en la presente Interpretación Prejudicial.

Posteriormente, si nos encontramos con un servicio que calce dentro de uno de los supuestos establecidos en el párrafo precedente, se debe determinar el país miembro en cuyo territorio se produce el beneficio de tales servicios, puesto que es en dicho país en el cual se deben gravar las rentas obtenidas por las empresas de servicios. En ese sentido, se debe determinar el lugar donde se produce el beneficio del servicio prestado, que se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio.

En un mundo globalizado e interconectado con redes de información sofisticadas, es muy común que una empresa de un país A preste un servicio en un país B; el beneficio o resultado de tal servicio puede darse en el propio país B o en un C, y el pago por el servicio (el gasto) puede darse en el propio país B. Por lo tanto, pueden darse muchas variables, pero lo importante es que el país miembro con jurisdicción para gravar la renta es aquel en donde se produce el beneficio por la prestación del servicio.

Por ejemplo, en un caso de servicios de Centro de Llamadas “call center”, el pais donde se produce el beneficio es el país donde reside el consumidor final que efectúa o recibe la llamada telefónica, dado que es en aquel país donde se produce efectivamente el beneficio del servicio. En el ejemplo dado en el segundo párrafo del numeral 4.4 de la sección D de la presente Interpretación Prejudicial, que trata del servicio de consultas médicas por teléfono, el beneficio del servicio se da en el país 14 Proceso 432-1P-2016 donde se ubica el consumidor (paciente) que por teléfono recibe el servicio de consulta médica, y no en el país donde se ubica el médico que por teléfono presta el servicio.

Finalmente, este Tribunal advierte que si bien puede resultar complejo identificar el país miembro en el cual se produce el beneficio del servicio prestado, el cual si bien se presume localizado en donde se imputa y registra el gasto en que se incurre para acceder al servicio —lo cual admite prueba en contrario— corresponde a las autoridades nacionales analizar los contratos y documentos pertinentes que permitan generar certeza respecto del territorio en el cual se dieron los beneficios de los servicios prestados a efectos de determinar el país miembro en el cual se deberán gravar las rentas obtenidas.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el consultante al resolver el proceso interno Proceso Interno 17506-2014-0051, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. L Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO A Cecilia Luisa eros MAGISTRADA ael Vergara Quintero MAGISTRADO 15 Proceso 432-1P-2016 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.

Cecilia Luláa Ayllón Quinteros Gustavg García! rito” PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese al Tribunal consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 16