TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 21 de septiembre de 2017 Proceso: 599-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con Sede en el Cantón Guayaquil Provincia de Guayas de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 09503-2015-00091 Referencia: Pago de Regalías Magistrado Ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio 1567 TDCT N* 2-S-2016 de fecha 30 de noviembre del 2016, recibido via courier el 1 de diciembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con Sede en el Cantón Guayaquil Provincia del Guayas de la República del Ecuador, solicitó la interpretación Prejudicial de los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercancías importadas, Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaria General de la Comunidad Andina, Numeral 6 del Artículo 25.1 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 09503-2015-00091; y, El Auto del 9 de marzo del 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES 1. Partes en el Proceso Interno Demandante: Sika Ecuatoriana S.A, 2.1. 2.2. 2.3. 2.4, 2.5. 2.6. 3.1. Proceso 599-1P-2016 Demandado: Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador Director Nacional Jurídico del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador Hechos relevantes El 30 de julio de 2014, mediante Oficio de Notificación de Inicio de Auditoría de Control Posterior SENAE-DNI-2014-0929-OF, el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador (en adelante, el SENAE) inició un proceso de control posterior a Sika Ecuatoriana S.A. (en adelante, SIKA ECUATORIANA), con el objetivo de verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras correspondientes a los ejercicios fiscales 2010- 2011.

El 21 de abril de 2015, la Directora de Auditoría e Inspecciones, en virtud de la delegación hecha por el Director General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador emitió la Rectificación de Tributos DNI-DAI-RECT- 2015-0015 mediante la cual culmina el proceso de verificación antes descrito y obligó a SIKA ECUATORIANA al pago de US$ 119,563.67, por diferencia de tributos y recargo del 20%.

El 21 de mayo de 2015, SIKA ECUATORIANA presentó reclamo administrativo en contra de la Rectificación de Tributos DNI-DAIl-RECT- 2015-0015 del 21 de abril de 2015, El 7 de agosto de 2015, mediante Resolución SENADE-DNJ-2015-0322- RE, el Director General del SENAE resolvió declarar sin lugar el reclamo presentado por SIKA ECUATORIANA. El 1 de noviembre de 2016, SIKA ECUATORIANA demandó al Director General del SENAE ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario N* 2 con Sede en el Cantón Guayaquil (en adelante, el Tribunal Distrital), dentro el juicio signado con el Expediente 09503-2015-00091, mediante la cual se impugna la Resolución SENADE-DNJ-2015-0322-RE del 7 de agosto de 2015.

El 30 de noviembre de 2016, mediante Oficio 1567 TDCT N* 2-S-2016, el Tribunal Distrital decidió suspender el procedimiento y solicitar la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina!. Argumentos de la demanda de SIKA ECUATORIANA A la fecha de notificación del Oficio de Inicio de Auditoría de Control Posterior SENAE-DNI-2014-0929-OF, el día 30 de julio de 2014, la De la lectura del expediente no se desprende el número de la resolución emitida dentro del proceso interno mediante la cual se suspende y solicita la interpretación. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8.

Proceso 599-1P-2016 facultad determinadora del SENAE con respecto a las obligaciones aduaneras del año 2010 había caducado; y, por tanto, la Rectificación de Tributos DNI-DAI-RECT-2015-0015 adolece de nulidad absoluta. Tanto la Resolución SENADE-DNJ-2015-0322-RE del 7 de agosto de 2015 como la Rectificación de Tributos DNI-DAIl-RECT-2015-0015 del 21 de abril de 2015 son nulas al no estar motivadas.

La Rectificación de Tributos DNI-DAI-RECT-2015-0015 no establece cómo ni por qué el pago de los derechos de licencia o regalías previstos en el Contrato suscrito entre SIKA ECUATORIANA y SIKA A.G. se encuentran relacionados con la mercancía que se valora y por qué supuestamente constituye una condición de venta. En el Acta de Rectificación que obliga a SIKA ECUATORIANA al pago de US$ 99,634.40 por concepto de tributos y US$ 19,927.28 por concepto de recargo (20%), las diferencias se establecieron porque el SENAE erróneamente consideró que el honorario pagado por SIKA ECUATORIANA a SIKA A.G. constituye una regalía que debe ser sumada al valor en aduana de los productos terminados importados en el año 2010 y 2011.

El Artículo 8 de las Normas de Valoración de ta OMC y el Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establecen los supuestos en los cuales se añadirá al precio pagado por las mercancías importadas los cánones y derechos de licencia, siendo que en el presente caso no se han cumplido ninguna de dichas condiciones.

En la cláusula octava del contrato se estableció que SIKA ECUATORIANA se obligaba a pagar a SIKA A.G. un honorario o regalía exclusivamente por los derechos otorgados por el uso de los procedimientos y las marcas necesarias para la fabricación y comercialización de productos en Ecuador (“Especialidades”) y por la prestación del servicios de asistencia técnica.

Los pagos realizados en virtud del contrato no se encuentran relacionados con las mercancías objeto de valoración, en vista de que dicho contrato no prevé pago de honorario o de otro tipo por productos terminados que hubiesen sido importados hacia Ecuador, que es por los cuales el SENAE ha emitido la determinación. El Literal a) del Numeral 1) del Artículo 26 de la Resolución 846, que contiene el Reglamento Comunitario de la Decisión 571, señala que los cánones y derechos de licencia se deberán agregar al valor en aduana cuando se pagan por derechos de propiedad intelectual necesarios para 3.9.

Proceso 599-1P-2016 producir o vender un producto, por lo que el requisito establecido en la norma comunitaria no se cumple. Los pagos realizados en razón del contrato no constituyen regalías pagadas por productos terminados, canon o derecho de licencia cuantificable. Asimismo, no constituyen una condición de venta de la mercancía objeto de valoración. 3.10.De acuerdo al Numeral 3) del Artículo 26 de la Resolución 846, que 3.11. contiene el Reglamento Comunitario de la Decisión 571, cuando el canon o derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancia importada, sino también con otros componentes, únicamente podrá ajustarse el precio cuando se realice sobre la base de datos objetivos y cuantificables.

Los honorarios pagados por SIKA ECUATORIANA a SIKA A.G. en virtud del Contrato no constituyen una regalía relacionada a los productos terminados objeto de la rectificación ni pueden ser cuantificados, tal como lo requiere la normativa andina citada, por lo que no deben incluirse al valor de aduana de los productos importados. 3.12.El incremento en el valor de aduana de las mercancías no puede ser comprobado.

Asimismo, la aplicación del método del valor de la transacción es errónea. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 1,2,3, 4,5 y 17 de la Decisión 571 Valor en Aduana de las Mercancias Importadas, Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y Comentario 25.1 Numeral 6 de la Resolución 1486 de la Secretaría General de la Comunidad Andina?.

Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 1.- Base legal. Para los efectos de la valoración aduanera, los Paises Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Articulo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994» en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaria General.

Artículo 2.- Valor en Aduana. El valor en aduana de las mercancias importadas, será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Nolas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento.

Artículo 3.- Métodos para determinar el valor en aduana. Proceso 599-1P-2016 De conformidad con lo establecido por el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos para determinar el valor en aduana o base imponible para la percepción de los derechos e impuestos a la importación, son los siguientes: 1. Primer Método: Valor de Transacción de las mercancías importadas 2.

Segundo Método: Valor de Transacción de mercancias idénticas 3. Tercer Método: Valor de Transacción de mercancias similares 4. Cuarto Método: Método del Valor Deductivo 5, Quinto Método: Método del Valor Reconstruido 6. Sexto Método: Método del “Ultimo Recurso” Artículo 4.- Orden de aplicación de los métodos. Según lo dispuesto en la Nota General del Anexo | del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, los métodos señalados en el artículo anterior deben aplicarse en el orden alli indicado.

El valor de transacción de las mercancias importadas es la primera base para la determinación del valor en aduana y su aplicación debe privilegiarse siempre que se cumplan los requisitos para ello. El orden de aplicación de los métodos señalados en los numerales 4 y 5 del artículo anterior, puede ser invertido, si lo solicita el importador y así lo acepta la Administración Aduanera, Artículo 5.- Aplicación del Artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Cuando las mercancias importadas u otras mercancias importadas idénticas o similares, no se vendan en el país de importación en el mismo estado en el que se importaron, el método previsto en el numeral 4 del artículo 3 de esta Decisión, se aplicará de conformidad con lo señalado en el artículo 5.2 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, lo solicite o no el importador, teniendo en cuenta las disposiciones de la Nola Interpretativa al articulo 5 del Acuerdo citado.” “Artículo 17.- Dudas sobre la veracidad o exactitud del valor declarado.

Cuando le haya sido presentada una declaración y la Administración de Aduana tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado o de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la Administración de Aduanas solicitarán a los importadores explicaciones escritas, documentos y pruebas complementarios, que demuestren que el valor declarado representa la cantidad total realmente pagada o por pagar por las mercancias importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

El vator en aduana de las mercancias importadas no se determinara en aplicación de método del Valor de Transacción, por falta de respuesta del importador a estos requerimientos o cuando las pruebas aportadas no sean idóneas o suficientes para demostrar la veracidad o exactitud del valor en la forma antes prevista.” Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.- “Artículo 18.- Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. 1.

“Para delerminar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, lodos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: (..) c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente corno condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.” “Artículo 26.- Cánones y derechos de licencia. 1.

Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: Proceso 599-1P-2016 Al respecto, no se interpretarán los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 Valor en Aduana de las Mercancías Importadas, por no estar vinculados a la materia controvertida objeto del proceso interno. De las otras normas solicitadas se interpretará el Artículo 18 limitándolo al Literal c), el Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina y el Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1846, a efectos de analizar si valor de las regalías en la importación de productos terminados debe o no formar parte del valor de aduana de los productos importados. a) Producir o vender un producto o una mercancia con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen.

(..) 2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancia que se valora. b Jconstituye una condición de venta de dicha mercancia, y €) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancia que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancia, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora.” 3.

Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancía importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a fas mercancías, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancia importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota interpretativa al articulo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento”.

Resolución 1486 de la Secretaría de la Comunidad Andina.- “COMENTARIO 25.1 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL 6. Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancias”. 1.1. 1.2. 1.3.

Proceso 599-1P-2016 De oficio se analizará el Literal c) del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.3 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera. Del pago de regalías por importación de productos El Principio de Complemento Indispensable respecto a la caducidad de la facultad de la Administración para determinar la obligación tributaria.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera Teniendo en cuenta que entre la normativa cuya interpretación se solicita, se incluyen algunas que han sido expedidas en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se abordará el tema de la comunitarización de las normas adoptadas por la mencionada organización y su relación con aquellas que forman parte del ordenamiento comunitario andino. En abundante jurisprudencia el Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino” y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del ordenamiento jurídico andino, este Tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Articulo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.- “Artículo 8.- Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancias importadas: ( ) c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(y 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Proceso 599-1P-2016 Miembros y respecto de las normas de derecho internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco se ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional*.

Por lo expuesto, en el presente caso, se deberá aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas nacionales e internacionales, y solo aplicar estas últimas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas mo contravengan el derecho comunitario. En el asunto concreto es aplicable la normativa de la OMC comunitarizada; es decir, aquella incluida por la propia normativa andina como integrante del ordenamiento jurídico comunitario.

En consecuencia, se deberá aplicar dicha normativa multilateral de conformidad con la interpretación armónica que de la misma haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Esto es de suma importancia, ya que el Tribunal debe lograr, por vía de interpretación, una armonización entre la normativa andina y la multilateral comunitarizada sobre la base de los principios fundamentales que guían el ordenamiento comunitario andino. Existe una comunitarización de la normativa GATT-OMC General Agreement on Tariffs and Trade o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) al ser esta precisamente la que regula y confiere los métodos para efectuar la valoración aduanera.

Las normas de la OMC son las que van a brindar los lineamientos, de conformidad con los Artículos 1 y 22 de la Decisión 571. De conformidad con el Artículo 1 de la Decisión 571, para los efectos de la valoración aduanera, “os países miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Articulo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 19945, por la Decisión 571 y su Reglamento Comunitario”.

Para la interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC se tomarán en cuenta las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, así como las Opiniones Consultivas, Comentarios, Ver Interpretaciones Prejudiciales: Proceso 180-1P-20015 de 7 de julio de 2016, Proceso 118-Al- 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005;

Proceso 117-Al-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005. En: http://www.wto.org/spanishídocs_s/legal_s/20-val.pdf (Consulta: 15 de noviembre de 2016). 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. Proceso 599-1P-2016 Notas Explicativas, Estudios de Casos y Estudios del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas.

Del pago de regalías por importación de productos En el proceso interno, la materia controvertida versa sobre si se debió o no agregar al valor de los productos terminados importados al Ecuador el concepto de regalías, por lo cual corresponde desarrollar el presente tema. Las regalías por la explotación de derechos de propiedad intelectual, también llamados cánones o derechos de licencia, se encuentran regulados en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, así como en el Numeral 2 del Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571.

Las regalías, cánones o derechos de licencia, de manera general, tienen relación con los pagos por los derechos de propiedad intelectual que se deben efectuar para realizar transacciones con los productos identificados o fabricados sobre la base de dichos derechos”. Según el Comentario 25.1 de Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), “las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancías objeto de valoración se dan cuando las mercancías importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancías importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancías".

Sobre el particular, Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, establece: “Artículo 8.- 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: ( ) En: http://www.wcoomd.org/ (Consulta: 15 de noviembre de 2016).

Los mencionados derechos se encuentran regulados en la normativa comunitaria sobre la materia. Numeral 6 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA). Ver: http://www.sunat.gob.pe/legistacionfaduaneralvaloracionaduafinstrumentosAcuerdo/Comentarios/2 5-1-Comentarios.pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017). 2.6. 2.7. 2.8.

Proceso 599-1P-2016 c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa O indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; (Énfasis agregado).

En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar.

De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? El Artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del Numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 2.8.1. Que estén relacionados con la mercancía que se valora.

Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación, es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual? Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados — (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). 2.8.2.

Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual. Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancías importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente.?*? Ibidem.

Numeral 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA). 10 Proceso 599-1P-2016 Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo. Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero!?, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas.

Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro). Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el Numeral 2 del Artículo 26 lo siguiente: A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

(a Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto. Un ejemplo de eso es la Opinión Consultiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta??.

Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenían un fabricante, un importador y una casa matriz. En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de Ver: http://www.sunat.gob.pe/legistacion/aduaneralvaloracionadualinstrumentosAcuerdo/Comentarios/2 5-1-Comentarios.pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017).

Numeral 2 del Artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaria Genera! de la Comunidad Andina. Existen otras opiniones consultivas en relación con las regalías: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras. Como tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio encaje en el mismo patrón fáctico. Esto debe ser evaluado por el juez consultante. 11 Proceso 599-1P-2016 valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta*, 2.8.3.

Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. 2.8.4. Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. 2.9. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales, tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual.

Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay para razón a pagar regalías, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 2.10.Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final.** 2.11.Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, se debe incluir o no el concepto de regalías a los productos terminados que fueron importados. a Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en cuenta para determinar la condición de venta: (-..) “9.

El Comité Técnico opina que la cuestión de saber sí al comprador le resulta imposible adquirir las mercancias importadas sin pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancías, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.

A continuación, se exponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia constituye una condición de venta: 1. Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos 2. Se hace una referencia a la venta de las mercancias en el acuerdo de licencia 3, De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de ficencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de licencia porque el comprador no efectúa el pago del canon al licenciante.

Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancias objeto de valoración 4. En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la que se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a éste las mercancias que incorporan la propiedad intelectual del licenciante 5.

El acuerdo de canon a de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar ta producción o la venta entre el fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad 10. Cada caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que le sean propias”..” De modo referencial ver Interpretación Prejudicial 614-1P-2016 de fecha 27 de julio de 2017. 12 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Proceso 599-1P-2016 El Principio de Complemento Indispensable respecto a la caducidad de la facultad de la Administración para determinar la obligación tributaria. SIKA ECUATORIANA señaló en su demanda que la facultad determinadora del SENAE con respecto a las obligaciones aduaneras del año 2010 habria caducado, por lo cual, corresponde abordar el tema.

Tomando en cuenta que la norma comunitaria no regula el supuesto de la caducidad de la facultad de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria; se ha de observar el Principio de Complemento Indispensable. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura”**, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.

El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del 'complemento indispensable para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen” ( Jadvirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.

De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”.16 En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraidos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. ” 16 NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos.

En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofia del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139. Disponible: http://www.isonomia.itam.mx/docsfisonomia34/lsono_345.pdf (Consulta: 21 de febrero de 2017). De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 129-1P-2012 de fecha de 25 de abril de 2013, citando al Proceso 121-1P-2004. 13 Proceso 599-1P-2016 3.6.

Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”.* 3.7. Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. 3.8.

No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales_o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiguen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria. *$ 3.9.

Con relación al tema convocado, debe mencionarse que la facultad que tiene la Autoridad para determinar las obligaciones tributarias es temporal, toda vez que se encuentra sujeta a plazos, O de prescripción o de caducidad, los cuales son establecidos por la legislación nacional, a través del mecanismo de complemento indispensable. 3.10.Por tanto, la facultad de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria deberá ser regulado por la normativa nacional, de conformidad con el principio del complemento indispensable.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el Proceso interno 09503-2015-00091, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. w De modo referencial, ver Proceso 111-1P-2014 de fecha de 23 de setiembre de 2014. 1 Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-1P-2013 del 8 de mayo del 2013, 14 Proceso 599-1P-2016 ) | Can Cecilia Luisa Ayllón Quinteros nl Luís Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO | ' Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario.

TA P Cecilia Luisa Ayllor Quinteros Gustava/Garcíia/Brito- PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese al Tribunal consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 15