(EN (sia) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 8 de febrero de 2018 Proceso: 84-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Rama Judicial de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 110013199001201438508 01 Referencia: Organismos de radiodifusión y el derecho de exclusividad a autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio C-0329 de 16 de febrero de 2017, recibido via courier el 23 de marzo de 2017, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Rama Judicial de la República de Colombia, solicita la Interpretación Prejudicial de los artículos 4 literal f), 21, 22 literales a), e) y k), 30, 33, 34, 35 y 39 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el Proceso Interno 110013199001201438508 01.
El Auto de 13 de junio de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: CARACOL TELEVISIÓN S.A. Demandado: TELMEX COLOMBIA S.A, Proceso 84-1P-2017 SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES El 29 de agosto de 2003, la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL en su calidad de propietaria de los derechos sobre las transmisiones de los encuentros oficiales y amistosos que dispute la selección de fútbol de la República de Colombia, celebró un contrato con CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante, CARACOL) por el cual le cedió de manera exclusiva la explotación a nivel mundial de los derechos sobre las transmisiones y retransmisiones a través de radio, televisión, internet o cualquier medio de comunicación, en directo o en diferido, total o parcial, sea por televisión abierta, cable, medios satelitales, circuitos cerrados o cualquier medio de difusión. El 4 de diciembre de 2007, las partes celebraron un contrato modificatorio prorrogando el plazo de vigencia hasta el 31 de diciembre de 2018, adicionando la transmisión de los partidos de las eliminatorias a los mundiales de Sudáfrica 2010, Brasil 2014 y Rusia 2018, asi como la opción preferente de los mundiales a celebrarse en los años 2022 y 2026.
El 27 de junio de 2014, CARACOL presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la SIC) demanda por competencia desleal en contra de TELMEX COLOMBIA S.A. (en adelante, TELMEX) por utilizar fragmentos de las emisiones de radiodifusión contentivas de los partidos de fútbol de las eliminatorias al mundial Brasil 2014 en su programa LOCA PASIÓN del CANAL VERSUS, el 14 y 15 de enero de 2014.
El 13 de noviembre de 2014, TELMEX contestó afirmando que las imágenes de los partidos que utilizó fueron conforme al Artículo 22 literal a) de la Decisión 351 al haber indicado la fuente del autor que es CARACOL por lo que operó la limitación al derecho de autor y además el programa en el que se transmitieron las imágenes está relacionado con información de sucesos de actualidad, por lo que no era necesario la obtención de permiso alguno o autorización por parte de CARACOL, no habiendo causado ningún perjuicio a dicho canal.
El 18 de octubre de 2016, el asesor asignado a la Delegatura para asuntos jurisdiccionales de la SIC, mediante Sentencia dictada con Acta 2567, resolvió declarar que TELMEX incurrió en acto de violación de norma, negó que TELMEX incurrió en actos de competencia desleal, ordenó a TELMEX de que se abstenga de utilizar fragmentos de los partidos de fútbol de la selección colombiana para la realización y emisión de programas de televisión sin el consentimiento de CARACOL, negó las pretensiones de la actora, negó las excepciones de la demandada, condenó en costas a TELMEX.
El 21 de octubre de 2016, CARACOL presentó soporte de su apelación en contra de la Sentencia dictada mediante Acta 2567 para que se revoque parcialmente la decisión y se acepte que TELMEX cometió actos de Proceso 84-IP-2017 competencia desleal por desviación de clientela, confusión, engaño y explotación de reputación ajena. El 21 de octubre de 2016, TELMEX de igual manera presentó su soporte respecto del recurso de apelación en contra de la Sentencia dictada mediante Acta 2567, afirmando que, con la transmisión de imágenes, actuó en ejercicio del derecho de cita y que se informó sobre un acontecimiento de actualidad.
NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicita la Interpretación Prejudicial de los articulos 4 literal f), 21, 22 literales a), e) y k), 30, 33, 34, 35 y 39 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena!. La Sala ha solicitado a este 1 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre todas las obras literarias, aríísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: ( ) f) Las obras cinematográficas y demás obras audiovisuales expresadas por cualquier procedimiento;” “Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones intemas de los Palses Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra o titulares de los derechos.” “Artículo 22.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el articulo anterior, será licito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos: a) Citar en una obra, otras obras publicadas, siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga;
(.) e) Reproducir y distribuir por la prensa o emitir por radiodifusión o transmisión pública por cable, artículos de actualidad, de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la transmisión pública no se hayan reservado expresamente;
(-.-) k) La realización de una transmisión o retransmisión, por parte de un organismo de radiodifusión, de una obra originalmente radiodifundida por él, siempre que tal retransmisión o transmisión pública, sea simultánea con la radiodifusión original y que la obra se emita por radiodifusión o se transmita públicamente sin alteraciones.” “Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones intemas de los Países Miembros.” “Artículo 33.- La protección prevista para los Derechos Conexos no afectará en modo alguno la protección del derecho de autor sobre las obras científicas, artísticas o literarias.
En consecuencia, ninguna de las disposiciones contenidas en este Capitulo podrá interpretarse de manera tal que menoscabe dicha protección. En caso de conflicto, se estará siempre a lo que más favorezca al autor.” “Artículo 34.- Los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho de autorizar o prohibir la comunicación al público en cualquier forma de sus interprefaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones. b Proceso 84-1P-2017 Tribunal se realice la interpretación puntualmente en los términos de los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga, especialmente sobre el tema de “artículos de actualidad” y a la transmisión de obras públicamente sin alteraciones.
De las normas solicitadas se interpretará únicamente los artículos 30 y 39 limitándolo al literal a) por ser pertinentes para el caso en concreto. No se interpretará el Artículo 4 literal f), ya que no se analizarán las obras cinematográficas y audiovisuales, el 21 ni 22 literales a) e) y k), ya que dichas normas están destinadas a las limitaciones y excepciones al derecho de autor, tratándose el caso de derechos conexos.
Tampoco se interpretará el Artículo 33 al no tratar el tema de la aplicación de la ley más favorable al autor, no se realizará la interpretación de los artículos 34 y 35 al no tratar el caso de los derechos de los artistas, intérpretes o ejecutantes. De oficio se interpretarán los artículos 31 para profundizar el tema de los contratos de cesión, 32 para revisar las licencias en el derecho de autor, el 42 para analizar las limitaciones a los derechos conexos de la Decisión 3512, Sin embargo, los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sf mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.” “Artículo 35.- Además de los derechos reconocidos en el articulo anterior, los arlistas intérpretes tienen el derecho de: a) Exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que se realice; y, b) Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación.” “Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; y, c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, - “Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respectivo.” “Artículo 32.- En ningún caso, las licencias legales u obligatorias previstas en las legislaciones intemas de los Países Miembros, podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Bema para la protección de las obras literarias y artisticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor.” “Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Palses Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capitulo,” 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.
Proceso 84-1P-2017 TEMAS MATERIA DE INTERPRETACIÓN Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento. Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma.
Licencias o autorizaciones obligatorias. Sobre la cesión del derecho de autor. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos Dado que en el proceso interno las demandantes son empresas de televisión por cable —esto es, organismos de radiodifusión—, resulta necesario analizar el tema propuesto.
El Artículo 3 de la Decisión 351 define al organismo de radiodifusión como la “Empresa de radio o televisión que transmite programas al público.” Los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada.
Si bien los derechos conexos no son propiamente creaciones artísticas, literarias, científicas, sí contienen suficiente creatividad, dimensión técnica y disposición como para alcanzar la concesión de un derecho de propiedad intelectual. La protección de los derechos conexos como los conferidos a los organismos de radiodifusión están contemplados en la Decisión 351.
El Artículo 42 de dicha Decisión remite a la Convención de Roma Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en adelante, la Convención de Roma), lo referido a los límites a los derechos conexos antes mencionados.. El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público..
Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 351 les confiere los siguientes derechos exclusivos para autorizar o prohibir: 1.8. 1.9. 2.1. 2.2. 2.3. Proceso 84-1P-2017 a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; c) La reproducción de una fijación de sus emisiones.
Por su parte, la Convención de Roma, en su Artículo 13, les confiere los siguientes derechos (de autorizar o prohibir): a) La retransmisión de sus emisiones; b) La fijación sobre una base material de sus emisiones; c) La reproducción de: (i) las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento; y, (ii) las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el Articulo 15 de la Convención de Roma, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo; d) La comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada.
Dentro del siguiente tema se analizará con mayor profundidad lo relacionado con el derecho exclusivo a la retransmisión de las emisiones de televisión de los organismos de radiodifusión. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento CARACOL afirmó que TELMEX ha infringido su derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retrasmisión de sus emisiones de televisión; en virtud de lo cual es pertinente analizar esta figura.
La presente interpretación complementa la efectuada en la Interpretación Prejudicial 225-IP-2015 del 23 de junio de 2016*. Los organismos de radiodifusión, que emiten las señales de radio y televisión, gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando así con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de las referidas emisiones o difusiones.
La retransmisión no autorizada de señales implica, por cierto, la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos. El Artículo 3 de la Convención de Roma define a la retrasmisión de la siguiente manera: Ya emisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión”.
El Artículo 3 de la Decisión 351 define la retrasmisión como la: “Reemisión de una señal o de un programa recibido de otra fuente, efectuada por la difusión inalámbrica, de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 2757 del 12 de julio de 2016. 2.4, 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. 2.9.
Proceso 84-1P-2017 El derecho exclusivo existe en la medida que los referidos organismos son titulares de derechos conexos respecto de sus propias emisiones. Esta titularidad justifica el que los organismos de radiodifusión tengan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo que a su vez significa que pueden autorizar la retransmisión de sus señales de modo gratuito o a cambio de un pago o remuneración. Una facultad intrínseca a dicha titularidad, y al mencionado derecho exclusivo, es que el organismo de radiodifusión tiene la potestad de decidir si la totalidad de su señal, o solo determinados contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores, a titulo gratuito u oneroso.
Según las particularidades de cada caso, los referidos organismos podrian acordar con otros operadores que toda su señal sea retransmitida de manera libre o a cambio de una contraprestación, o que solo ciertos contenidos sean retransmitidos a cambio de recibir la remuneración correspondiente. El tema de los otros operadores nos lleva a diferenciar a las empresas de televisión de señal abierta, que son los organismos de radiodifusión a que se refiere el Artículo 39 de la Decisión 351, de las empresas de televisión por suscripción (llamada también televisión por cable o televisión de señal cerrada), que son los otros operadores mencionados en el párrafo anterior.
La señal de una empresa de televisión de señal abierta es libre en el sentido de que puede ser captada por cualquier persona (para su uso personal) que tenga un televisor en el área de influencia de dicha empresa. Esta área de influencia es el ámbito geográfico de alcance de la mencionada señal. En cambio, la señal de una empresa de televisión por suscripción (señal cerrada) solo puede ser captada —licitamente— por los suscriptores, que son las personas que han celebrado un contrato con la referida empresa y pagan una contraprestación. Relacionado con lo que se viene explicando, en la Interpretación Prejudicial 225-IP-2015 se mencionó lo siguiente: “2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones*! ” “14 Véase, en ese sentido, PALLETE FOSSA, Arturo.
“¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales de televisión abierta?”. En: “Derecho de las Telecomunicaciones”. Circulo de Derecho Administrativo, 2008, pp. 242-253, especialmente pp. 246 y 249." En el texto antes citado, este Tribunal mencionó que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la Proceso 84-1P-2017 retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, las empresas de televisión de señal abierta tienen el derecho de impedir que una empresa de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o cable) retransmita su señal o sus emisiones.
Resulta pertinente explicar en esta oportunidad que ese derecho de impedir, visto desde una perspectiva negativa, implica desde una perspectiva positiva el derecho de autorizar la retransmisión, lo que a su vez puede ocurrir de modo gratuito u oneroso. En este sentido, y en ejercicio de sus libertades de empresa y contractual, la empresa de televisión de señal abierta decidirá si la retransmisión es total (toda la señal) o parcial (determinados contenidos de la señal), y en cualquier caso si es gratuita u onerosa. 2.10.
En la nota a pie de página 14 de la Interpretación Prejudicial 225-1P-2015 se cita un artículo académico que tiene como reflexiones finales las siguientes: a) La relación entre una empresa de televisión de señal abierta y una empresa de televisión por suscripción (servicio de cable) puede ser de libertad contractual o de regulación. b) En un escenario de libertad contractual existe tanto la libertad de celebrar contratos como la libertad de negarse a celebrarlos.
En este escenario serán las empresas de televisión por suscripción las interesadas en contar en su parrilla con los canales de televisión de señal abierta que tengan un contenido apreciado por sus usuarios y, a su vez, los referidos canales se preocuparán en tener una mejor programación para ser atractivos no solo para su teleaudiencia, sino también para (los suscritores de) las empresas de televisión por suscripción. c) Enun escenario de regulación en el que por disposición estatal la señal del canal de televisión abierta deba ser incorporada a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (cable)—, la empresa de televisión de señal abierta debe recibir una contraprestación por su programación. Esta contraprestación, en principio, debe ser pactada libremente entre la empresa de señal abierta y la empresa de señal cerrada (cable). 2.11.
Lo anterior pone de relieve los posibles escenarios que existen al ejercer el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones consagrado en el Artículo 39 de la O Decisión 351, o por el contrario cuando existe un mandato legal que limita dicho derecho, tema que se tratará más adelante en la presente interpretación Prejudicial. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6.
Proceso 84-IP-2017 Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma. Licencias o autorizaciones obligatorias TELMEX en su contestación, afirmó que la retransmisión que realizó lo hizo amparada en la excepción contenida en el Artículo 22 literal a) de la Decisión 351, por su parte, la Sala consultante solicitó la interpretación de los artículos 21 y 22 de la Decisión 351, relacionadas a las limitaciones y excepciones al derecho de autor, por lo que se hace necesario analizar la figura del régimen de excepciones y limitaciones a los derechos conexos además de las licencias obligatorias y legales que es el tema aplicable al caso en concreto.
La Decisión 351 regula lo pertinente a la protección de sujetos de derechos distintos al autor, los cuales son titulares de derechos conexos. Como se anunció en la presente Interpretación Prejudicial, los derechos conexos tienen una naturaleza distinta al derecho de autor. En tal sentido, es importante reafirmar que los sujetos de este tipo de derechos son los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Cada uno de estos sujetos de derecho, según la normativa comunitaria, tienen derechos patrimoniales y en particular los artistas intérpretes o ejecutantes poseen derechos morales, establecidos en el Artículo 35 de la Decisión 351.
El Capítulo X de la Decisión 351 regula la protección de los Derechos Conexos, dentro del cual se encuentra el Artículo 42, el cual estable que: “Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Países Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capítulo.” (negrillas y subrayado fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, a diferencia del régimen de derecho de autor, la norma andina no establece una lista de limitaciones y excepciones a los derechos conexos, haciendo una remisión expresa a lo regulado en la Convención de Roma.
La Convención de Roma faculta a los Estados suscriptores a establecer un régimen de excepciones y limitaciones de carácter general aplicable a las tres categorías de beneficiarios de la referida convención, señalando en el Artículo 15 lo siguiente: “Artículo 15: [Excepciones autorizadas: 1. Limitaciones a la protección; 2. Paralelismo con el derecho de autor] Proceso 84-1P-2017 1.
Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; b) cuando se hayan utilizado breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; c) cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; d) cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación cientifica. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.” 3.7. Según lo establecido en la Convención de Roma, cada Estado contratante podrá establecer un régimen de limitaciones y excepciones, en su legislación interna, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de una utilización de uso privado La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas', explica que esta limitación en principio puede tratarse de una utilización individual de la obra, que implica la ausencia de fines de lucro.
Dependiendo de cada una de las categorías de beneficiarios, las formas de uso privado pueden variar, b) Utilización de fragmentos breves cuando se dan informaciones sobre acontecimientos de actualidad Haciendo una analogía con lo regulado en el Convenio de Berna, en el Numeral 1 del Artículo 10bísf, se puede establecer que el fin de la al un Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, Ginebra, 1982.
Documento preparado por la OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 78. En: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/copyrigh1/617/wipo pub _617.pdf (Consulta: 31 de enero de 2018). Convenio de Berna para protección de obras literarias y artísticas. “Artículo 10bis Otras posibilidades de libre utilización de obras: 1. De algunos artículos y obras radiodifundidas; 2.
De obras vistas u oídas en el curso de acontecimientos de actualidad 1) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras 10 d) Proceso 84-1P-2017 presente excepción es satisfacer las necesidades informativas, no poniendo restricción alguna a los reportes de actualidad.
En este sentido, será válida la reproducción o trasmisión al público de artículos de actualidad cuyo contenido sea de carácter político, económico o religioso, publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, siempre y cuando no se haya efectuado reserva alguna. A su vez, la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección Cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones La Decisión 351, en su Artículo 3, define a la grabación efimera de la siguiente manera: “Fijación sonora auditiva o audiovisual de una representación o ejecución o de una emisión de radiodifusión, realizada por un periodo transitorio por un organismo de radiodifusión, utilizando sus propios medios, y empleada en sus propias emisiones de radiodifusión.” La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, acoge la definición reseñada en la Decisión 351, al establecer que la fijación efimera, es la que se realiza directamente por los organismos de radiodifusión, con sus propios medios para sus propias emisiones, sin intervención de una empresa exterior y cuya finalidad es eminentemente técnica.
Por su parte, la OMPI” establece que la grabación efimera, hace referencia a una fijación de corta duración, fugaz, pasajera, lo cual, en el entendido del apartado citado, alude a la libertad de llevar a cabo una fijación, para una repetición de la emisión del propio órgano de radiodifusión, en un plazo relativamente breve. Cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica Esta excepción nace de la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés público representado en el derecho de educación y acceso a la cultura, en contraposición a la protección de los derechos conexos radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente.
Sin embargo habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección.” Guia sobre los Tratados de Derechos de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 84. En: http:/Awww.wipo.inVedocs/pubdocs/es/copyright/891Awipo_pub_891.pdf (Consulta: 31 de enero de 2018). 41 Proceso 84-1P-2017 y de autor; sin embargo, según lo enunciado por la OMPI y Tratados Internacionales como el Convenio de Berna, es necesario que dicha utilización se realice en la medida justificada por el fin perseguido.f Lo anterior quiere decir que la utilización que se realice debe estar destinada exclusivamente a la enseñanza, descartando de esta manera cualquier actividad de entretenimiento que tenga lugar en instituciones educativas, respetando en todo momento el derecho de cita o de paternidad de las obras.
“Mihály Ficsor?* [señala] que la expresión "utilizar ( ) a título de ilustración de la enseñanza” se extiende tanto a partes de obras como a las obras enteras, siempre que no vaya más allá del concepto de ilustración para la enseñanza. A su vez, las obras completas se entiende que son obras de corta extensión (por ejemplo, obras gráficas o fotográficas individuales) pues el uso libre de obras más voluminosas puede no corresponder al concepto de simple ilustración.” “24 FICSOR, Mihály.
“Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entomo digital". CERLALC, Dirección Nacional de Derecho de Autor, Bogotá, 2007. Pág. 27." 9 3.8. El Artículo 15 la Convención de Roma señala en su párrafo segundo lo siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
(..)” El párrafo reseñado hace alusión a la posibilidad que tiene el Estado contratante de establecer en su legislación nacional limitaciones diferentes a las consagradas en el párrafo primero del Artículo 15 de la Convención de Roma, siempre y cuando las limitaciones sean de la misma naturaleza a las establecidas en la legislación nacional, respecto de la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Y: Y Guía Estudio Sobre las limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50. En: http://www.wipo.inVmeetings/es/doc_details.jsp?doc_id=1 30303 (Consulta: 31 de enero de 2018). Guía Estudio Sobre las limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50.
En: http://www.wipo.int/meetings/esídoc_details jsp?doc_id=130303 (Consulta: 31 de enero de 2018). 12 ( intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, Proceso 84-IP-2017 Licencias o autorizaciones obligatorias 3.9. Al igual que en los derechos de autor, la Convención de Roma contempla la figura de las licencias obligatorias en el segundo párrafo del Artículo 15, el cual señala que: * Sin embargo, no podrán establecerse licencias oO autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.” 3.10.
Conforme al párrafo citado se faculta a los Estados la posibilidad de incluir un límite más a los derechos conexos, consistente en la implementación de un posible régimen de licencias obligatorias. 3.11. Una interpretación sistemática del Artículo 42 de la Decisión 351 con el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma permite inferir que una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias o autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional, 3.12.Como lo explica Sam Ricketson en un estudio preparado para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, la única restricción a la adopción de limitaciones y excepciones, para los derechos protegidos en virtud de la Convención de Roma es que solo podrán imponerse licencias obligatorias en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la misma convención?0. 3.13.
En conclusión, cualquier autorización obligatoria o licencia obligatoria o legal establecida por un Estado, que limite un derecho conexo, debe respetar las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que regulan las limitaciones a los derechos conexos. 3.14. Una vez aclarada la posibilidad que tienen los Estados de incluir un régimen de licencias obligatorias en su ordenamiento nacional, resulta pertinente explicar lo referido a la definición y alcance de las licencias obligatorias o legales!! debido a la alusión que se hizo de dichas licencias en Interpretación Prejudicial 225-IP-2015, tal como se aprecia a continuación: 10 RICKETSON, SAM.
Estudio sobre las Limitaciones y Excepciones Relativas al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos en el Entomo Digital, Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, Documento SCCR/9/7, Ginebra, 5 de abril de 2003, p. 48. pa Las limitaciones a los derechos conexos se encuentran reguladas en el Artículo 42 de la Decisión 351, norma que establece que en los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los paises miembros podrán establecer límites a los derechos conexos reconocidos en el Capítulo X de la Decisión 351.
Con relación a lo anterior, el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma establece que los Estados podrán establecer en su legislación nacional y respecto de la protección de los artistas limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legistación nacional con respecto a 13 Proceso 84-1P-2017 “2.4, En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones'”, salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351." (Resaltado agregado) 3.15.
La primera parte del párrafo citado (sin el resaltado) se refiere al escenario de libertad contractual? (referido al derecho exclusivo a favor de los organismos de radiodifusión, consistente en autorizar o prohibir la retrasmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento), según el cual las empresas de televisión de señal abierta se ponen de acuerdo con las empresas de televisión por suscripción si la totalidad o una parte de la señal de las primeras se incorpora a la parrilla de las segundas, ya sea a título gratuito u oneroso (el pago de una contraprestación).
La segunda parte del párrafo citado (con el resaltado) se refiere al escenario de regulación??, el cual puede expresarse a través de las licencias obligatorias o legales. 3.16.Las licencias obligatorias y legales son modalidades de “licencias no voluntarias”. Ricardo Antequera entiende como "licencias no voluntarias" (que pueden ser tanto obligatorias como legales) las que, por vía de excepción, establecen algunas legislaciones con relación a determinadas utilizaciones que en principio forman parte del derecho exclusivo del autor!* de autorizar o prohibir, pero donde esa facultad es sustituida por el derecho la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artisticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención. De conformidad con lo establecido en el Artículo 42 de la Decisión 351 y en el Numeral 2 del Articulo 15 de la Convención de Roma, una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias o autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional.
Alo anterior hay que agregar que en ningún caso las licencias legales u obligatorias previstas en las legistaciones intermas de los paises miembros podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artisticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor, tal como lo establece el Articulo 32 de la Decisión 351.
Descrito en el literal b) del párrafo 2.10 la sección E de la presente providencia. Descrito en el literal c) del párrafo 2.10 la sección E de la presente providencia. El caso de los derechos conexos se refiere al derecho exclusivo en cabeza de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. 14 Proceso 84-IP-2017 solamente de exigir el pago de una remuneración equitativa?S, En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI señala que a través de las licencias no voluntarias se permite la utilización de una obra sin la autorización de un titular de derechos, pero requieren que se pague una compensación por la utilización?f. En efecto, las licencias no voluntarias exigen compensación al titular de los derechos por la explotación no autorizada.1” 3.17.
Según Ricardo Antequera Parilli y Ricardo Enrique Antequera! 19, las licencias no voluntarias (tanto las legales como las obligatorias) deben cumplir los siguientes requisitos: a) Otorgan al licenciatario un derecho no exclusivo, conforme a las condiciones permitidas y especificadas en la licencia. b) Son intransferibles. c) Deben respetar el derecho moral? (paternidad e integridad). d) Se debe asegurar al autor una remuneración equitativa, fijándose una tarifa, la misma que puede ser determinada por la entidad de sociedad de gestión colectiva o bien instituyendo a una instancia judicial o arbitral, en caso las partes no lleguen a un acuerdo. e) Sus efectos se limitan al pais que las ha establecido. 3.18.
En general no solo la OMPI sino diversa doctrina jurídica consultada coincide en que respecto de las licencias obligatorias y legales se debe asegurar una remuneración equitativa a favor del titular del derecho. Asi, por ejemplo, Alfredo Vega Jaramillo sostiene que: “Otra limitación al derecho de autor está constituida por las licencias legales y las licencias obligatorias.
Estas son autorizaciones de uso 16 Y 18 9 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Los límites del Derecho Subjelivo y del Derecho de Autor. En: Autores Varios (Carlos Rogel Vide, Director). “Los Limites del Derecho de Autor”. Editorial Reus, S.A., Madrid, 2006, pp. 12 y 13. Nociones Básicas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 10. En: htto://www.wipo.inVexport/sitesfwww/copyright/es/activities/pdf/basic notions.pdf (Consulta: 16 de enero de 2018). Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, segunda edición, 2016, p. 15. En: http://www.wipo.inYedocs/pubdocs/esfwipo pub_909 2016.pdf (Consulta: 16 de enero de 2018).
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y ANTEQUERA, Ricardo Enrique. Las Licencias Obligatorias como Límites a los Derechos de Propiedad Intelectual, pp. 18-21. En:http/Awww. revistajuridicaonline.com/w las licencias_obligatorias.pdf (Consulta: 16 de enero de 2018). -content/uploads/2009/07/4- Que citan a su vez a: LIPSZYC, Delia. “Derecho de Autor y Derechos Conexos”.
Ed. UNESCO / CERLALC / Zavalia, Buenos Aires, 1993, pp. 240-241. Sobre el particular, resulta pertinente agregar que en el caso de los derechos conexos se identifican derechos morales en cabeza de artistas, intérpretes o ejecutantes (Articulo 35 de la Decisión 351). 15 Proceso 84-1P-2017 que limitan al titular el ejercicio pleno del derecho patrimonial de autor.
En las licencias legales, se autoriza por la ley la utilización de una obra protegida por el derecho de autor, previo el cumplimiento de unas condiciones que establece la ley y mediante el pago de una remuneración al titular. En las licencias obligatorias, que son formas especiales de permiso que se conceden obligatoriamente, la autorización está sujeta a una previa solicitud y al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
La licencia obligatoria es intransferible y no exclusiva; para determinadas modalidades de explotación, y se concede previo el pago de una remuneración equitativa al titular del derecho.?! (Énfasis agregado) 3.19. En consecuencia, a modo de ejemplo, en el escenario de regulación, si mediante una licencia no voluntaria (obligatoria o legal) se ha establecido que la señal de la empresa de televisión abierta (organismo de radiodifusión) debe incorporarse a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (televisión por cable o de señal cerrada), la primera debe recibir de la segunda una remuneración equitativa la que, en principio, debe ser fruto de un acuerdo entre ambas. 3.20.
Hay que señalar que el acto legislativo o administrativo que sustenta la 3.21. licencia no voluntaria debe mencionar de modo expreso que se está ante la presencia de una licencia legal o de una licencia obligatoria, así como indicar el mecanismo a ser utilizado para la determinación de la remuneración equitativa que deberá pagar el explotador de la obra al titular de los derechos que, de preferencia, deberia ser por acuerdo entre las partes.
En conclusión, la retransmisión de las emisiones de un organismo de radiodifusión podría operar en virtud de: i) una autorización; ii) en el ejercicio de una limitación o excepción a un derecho conexo; ii) por mandato de una licencia no voluntaria, caso en el cual se tendrá que verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Interpretación Prejudicial??. 21 2 VEGA JARAMILLO, Alfredo.
Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, p. 48. Especialmente lo referido a la mención expresa de que se está ante una licencia legal u obligatoria y la indicación de la forma de determinación de la remuneración equitativa a favor del titular de los derechos. 16 4.2. 4.3, 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8.
Proceso 84-1P-2017 Sobre la cesión del derecho de autor En el proceso interno CARACOL demandó por competencia desleal a TELMEX en su calidad de cesionaria exclusiva de la explotación a nivel mundial de los derechos sobre las transmisiones y retransmisiones de los encuentros oficiales y amistosos que disputen la selección de Colombia, por lo que se revisará este tema.
El derecho de autor integrado por un ordenamiento patrimonial y moral constituye una forma particular de transmisión por causa de muerte o a titulo singular, es decir, por acto entre vivos. La cesión de derechos es una forma de transmitir derechos patrimoniales. En esa línea, Guillermo Cabanellas define la cesión de derechos como: “La transmisión, a título gratuito u oneroso, de cualquiera, de las facultades jurídicas que pertenezcan al titular de ellas, ya sean personales o reales,” Por su parte, el Artículo 31 de la Decisión 351, dispone que toda transferencia de los derechos patrimoniales y las autorizaciones o licencias de uso, se entienden limitadas a las formas de explotación según lo exprese el contrato respectivo.
La transferencia del derecho de explotación puede ser total o parcial. La primera permite la transferencia de los derechos sin ninguna reserva, y la segunda es aquella en que el titular transfiere los derechos por un tiempo determinado o transfiere alguna de sus facultades. Para Guillermo Cabanellas la transmisión de derechos es “entre vivos, sinónimo de cesión de derechos.
Mortis causa, sucesión, sea testada o intestada.”?4 La transmisión por acto entre vivos, se hace mediante la enajenación, es decir la “venta”. Esto implica la adquisición de los derechos del titular de la obra y su derecho de explotación, lo que en conjunto permite acceder a las facultades de orden patrimonial, excluyendo las de orden moral por ser inalienables.
La cesión de derechos, así como las autorizaciones o licencias de uso que hace el autor a terceros, deben ser interpretadas en forma restrictiva; es decir, solo aquellos limites previstos en el contrato podrán ser entendidos como transmisibles sin considerar los derechos que constituyen para el titular una reserva propia y particular para su uso.
El Artículo 30 de la Decisión 351 dispone que: CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usua. Tomo ll, Décimo sexta edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1983, p. 136. Op. cit. p. 171. 17 Proceso 84-1P-2017 “Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” En atención a dicho dispositivo legal comunitario, todo lo relacionado a cesión o concesión de derechos patrimoniales y licencias de uso, se encontrará regulado por la legislación nacional, en aplicación del principio de complemento indispensable, siempre y cuando no sea contrario a la norma andina.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 110013199001201438508 01, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Ud rl Cecilia Luisa Ayltón Quinteros MAGISTRADA Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la Luis Rafdel Vergara Quintero - Ustav PRESIDENTE SECRETARIO 18 Proceso 84-IP-2017 Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 19