TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 17 de noviembre de 2017 Proceso: 143-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 2003-01005 Referencia: Dimensionamiento de la interconexión de redes de telefonía pública Magistrado Ponente: Dr. Hernán Romero Zambrano VISTOS El Oficio 1161 de 6 de abril de 2016, recibido vía correo electrónico el mismo día, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita Interpretación Prejudicial de los Artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; el Artículo 27 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina; el Artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 608 y 638 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 2003-01005; y, El Auto del 26 de agosto de 2016, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES 4. Partes en el Proceso Interno C Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Proceso 14341P-2U16 Demandada: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA (CRC) Tercero interesado: ORBITEL S.A. E.S.P SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES La CRC interpuso ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, Recurso de Apelación contra la Sentencia emitida por la Sección Primera - Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia, la cual aceptó la demanda presentada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., y en consecuencia, declaró la nulidad de los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones 632 y 756, que fueron proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones de la República de Colombia - CRT (hoy CRC).
La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P. manifestó que el conflicto consiste en que ORBITEL S.A. E.S.P., desea pasar a la nueva modalidad de cargos de acceso por capacidad, resaltando que lo que se encuentra en discusión es la cantidad de enlaces sobre los cuales se aplicará la opción de pago de cargos de acceso por capacidad, lo que constituye un conflicto de naturaleza contractual, en la medida en que el contrato de acceso, uso e interconexión sí establece dicho dimensionamiento.
Alegó que la CRT (hoy CRC) violó el debido proceso, ya que no tiene competencia para resolver conflictos relacionados con los actos administrativos que expide y, en materia de contratos de acceso, uso e interconexión, única y exclusivamente resolverá a solicitud de una de las partes, siempre que éstas no hubiesen renunciado expresamente a la posibilidad de acudir a esa entidad en ejercicio de dicha facultad, como ocurrió en el presente contrato.
La CRC indicó que no existe un acto administrativo general, en el cual se determine la metodología para dimensionar la interconexión, lo que no implica que no existan disposiciones exigibles y aplicables a los operadores que determinen los lineamientos y principios relativos al dimensionamiento de la interconexión. Manifestó que no ha asumido funciones jurisdiccionales dentro de los trámites que dieron origen a las Resoluciones emitidas por la misma, pues tales decisiones no reemplazaban al juez del contrato acordado por las partes, sino que dirime, en instancia administrativa, el conflicto generado por la determinación del dimensionamiento técnico de la conexión y, en consecuencia, de los valores correspondientes a los cargos de acceso y uso de redes, los cuales son regulados acorde con la ley para garantizar NS Froceso Idour-2U 10 la eficiente prestación de servicios públicos y la promoción de la competencia. ORBITEL S.A. E.S.P. (tercero interesado) manifestó que en las cláusulas del referido contrato se habría pactado que el valor de los cargos de acceso y uso, así como el reajuste periódico de los mismos, se regirían por las normas establecidas por la CRC, estipulación que reconoce plenamente y sin lugar a duda la competencia de la autoridad reguladora para fijar dichos cargos.
Sostuvo que la autoridad tiene la facultad para regular los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada, con el fin de garantizar su prestación eficiente y en condiciones de calidad a toda la población, razón por la cual, la regulación que el organismo expida es de orden público y debe ser cumplida por sus destinatarios. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30,31, 32 y 33 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina; el Artículo 27 de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina; el Artículo 30 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; y las Decisiones 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 608 y 638 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Procede únicamente la interpretación del Artículo 32 de la Resolución 432? de la Secretaría General de la Comunidad Andina, el mismo que fue sustituido mediante Resolución 1922 de 18 de abril de 20177, circunstancia que no afecta el análisis de la presente Interpretación Prejudicial. No procede la interpretación de las normas contenidas en las Decisiones 439 de la Comisión de la Comunidad Andina; 462 de la Comisión de la Comunidad Andina; 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, 608 y 638 de la Comisión de la Comunidad Andina, pues no son pertinentes al caso concreto, que se refiere a la competencia y forma de solución de las controversias por la interconexión de redes de telefonía pública.
Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina Artículo 32.- Sín perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de fa Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes.
La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) dlas calendario contados a partir de la recepción de la consulla. Resolución 1922 de la Secretaria General de la Comunidad Andina Artículo 32.- Conforme a lo previsto en el literal f) del articulo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
Sí dichas partes no logran un entendimiento que ponga fín a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al efecto por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación, En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento ¿jurídico comunitario andino. rn 1.1. 1.2.
Proceso 143-1P-2016 De oficio se interpretará el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina? y el Literal f) del Artículo 17 de, la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina”, por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno ya que las mismas versan sobre el servicio público de telecomunicaciones, las condiciones de interconexión, los acuerdos y la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.
ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia y complemento indispensable del Derecho Comunitario Andino - En el proceso interno, el demandante señala que con la expedición de las Resoluciones 632 y 756 por parte de la CRT (hoy CRC), se transgredió la normativa comunitaria, razón por la que es necesario hacer referencia a la primacía del Derecho Comunitario Andino. Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales,í de cada uno de los Países Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 32.- Condiciones entre proveedores SFun proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la malería que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina “Artículo _17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecormunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: ( ) f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión”.
La doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver f ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe los tratados internacionales, serta que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando “a posteriori, obstáculos constitucionales.
Tales actitudes señalarian bien una a imprevisión, bien ña mala fe. £, ke según el derecho intemecional " (Subrayado agregado) 1.3. 1.4. 1.5. Proceso 143-1P-2016 Miembros de la Comunidad Andina. Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera.
Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal ha sido clara al señalar que la circunstancia de que un País Miembro pertenezca a un organismo internacional distinto a la Comunidad Andina no lo exime de obedecer las normas comunitarias andinas con el pretexto de que se está cumpliendo con las de dicho organismo; puesto que ello implicaría “negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que es preponderante no solo respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que pertenezcan".* Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos”: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.
La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirlo, el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno ” (Subrayado agregado) Se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista.
Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 de mayo-5 de junio 1980) cuando declaró la “validez plena' de los siguientes conceptos: ( ) b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros.
En: PESCATORE, Pierre. Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario. Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de ta Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. 76.
Sentencia de la Acción de Incumplimiento recaída en el Proceso 7-Al-98. Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-1P-90, Proceso 1-1P-87 donde se enfatizó que el principio de preeminencia o aplicación preferente constituye una caracteristica esencial del Derecho Comunitario y un requisito básico para la construcción integracionista. 1.6. 1.7. 1.8. 1.9.
Proceso 143-1P-2016 Como se puede apreciar, el principio de preeminencia o aplicación preferente involucra que la normativa comunitaria debe prevalecer sobre cualquier disposición nacional o internacional a la que se encuentren vinculados los Países Miembros. La aplicación de este principio constituye un requisito sumamente relevante para la consolidación de construcción integracionista y los fines y objetivos del Acuerdo de integración Subregional Andino. El principio del complemento indispensable El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria consagra lo que algunos tratadistas denominan “norma de clausura"? según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica.
El Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del 'complemento indispensable' para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen' ( Jadvirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraidos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.
De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”." En este marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho intemo que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. 1.10 Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”." NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos.
En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Número 34, Abril 2011, pp. 109 -139. Disponible: htto:/fwww.,isonoma.itam.fm/docs/isonomia34/Isono_345.paf (Consulta: 21 de febrero de 2017). Proceso 129-1P-2012 de fecha de 25 de abril de 2013, citando al Proceso 121-1P-2004. Proceso 111-1P-2014 de fecha de 23 de setiembre de 2014.
Proceso 143-1P-2016 1.11.Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. 1.12.No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.' 1.13.De conformidad con lo anterior, la potestad reglamentaria del Ministerio 2.1. 2.2. 2.3. de Transporte de la República de Colombia debe guardar armonía con la normativa comunitaria andina.
Esto quiere decir que cualquier antinomia entre ésta y la normativa nacional, internacional o contractual, siempre se resuelve a favor de la primera. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones En el proceso interno, E.T.B. en su demanda ha argumentado la falta de competencia de la CRC para resolver el conflicto entre ETB y ORBITEL, puesto que el mismo es de naturaleza contractual; consecuentemente, se estima pertinente determinar cuál es la autoridad competente para resolver conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en el caso de desacuerdo entre las partes.
En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es así porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del año 2015 y Proceso 67-1P-2013 del 8 de mayo del 2013. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7.
Proceso 143-1P-2016 ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales. El literal f) del artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 2003-01005, que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma, por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Lalo Cecilia Lliga Ayllón Quinteros N): ( $ Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Proceso 143-1P-2016 Hernán ero Zambrano + Hugo Ramiro Gé Apac MAGIST ADO MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario. ile Cecilia Luisa Ayllón Quinteros ar PRESIDENTA SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.