(EEN, Usa) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 17 de noviembre de 2017 Proceso: 104-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 10453-2013-0-1801-JR-CA-24 Referencia: Signos involucrados PORTAL LIMA SUR (denominativa) vs. LOS PORTALES (denominativa) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 10453-2013-0/5'*SECA-CSJLI-PJ de 12 de abril de 2017, recibido en la misma fecha, vía correo electrónico, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú, solicitó Interpretación Prejudicial del Artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso interno 10453-2013-0-1801-JR-CA-24; y, El Auto de 13 de junio de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: LOS PORTALES S.A. Proceso 104-1P-2017. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL — INDECOPI SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES LOS PORTALES S.A. titular de la marca LOS PORTALES, interpuso demanda contencioso administrativa ante la Corte Superior de Justicia de Lima, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 3161- 2013/TPI-INDECOPI y 0562-2013/CSD-INDECOP! que concedieron el registro de la marca PORTAL LIMA SUR (denominativa) para identificar servicios de la Clase 35: de la Clasificación Internacional de Niza.
Clase 35.- servicio de asesoria en gestión y explotación de negocios comerciales; servicios de asesoría y administración comercial y trabajos de oficina; servicios de reagrupamiento por cuenta de terceros, de mercancias de diversa procedencia (excepto su transporte) en un salo ámbito para la libre elección y adquisición por parte del consumidor, servicio que puede ser prestado por comercios de venta al detalle y al por mayor, o mediante catálogos de venta, internet, correo o por medio de una comunicación interactiva de datos, mensajes, imágenes, textos y combinaciones de estos por medios computacionales, world wíde web y otras redes de bases de datos; servicios de reagrupamiento de mercaderías de diversa procedencia (excepto su transporte) en un solo ámbito para la libre elección y adquisición por parte del consumidor; reagrupamiento por cuenta de terceros, de productos y artículos diversos (excepto su transporte), para que los consumidores puedan examinarlos comprarlos a su conveniencia, este servicio puede ser prestado por comercios minoristas o mayoristas; servicio de importación, exportación y representación comercial de productos y artículos diversos; programas de incentivos mediante la obtención de beneficios y descuentos para clientes de “empresas comerciales, para la compra de bienes y servicios a terceros; servicio de difusión de *publicidad por cualquier medio de productos de cualquier naturaleza; servicios de propaganda 0 publicidad radiada, televisada y por cualquier otro medio; servicios de mercadeo (marketing), incluyendo servicios de estrategias de promoción, distribución y precio de productos de cualquier naturaleza y estrategias de fidelización de clientes: servicios de estrategias de marketing de relaciones, incluyendo estrategias para obtener y/o mantener la lealtad de los clientes con empresas de terceros, incluyendo estrategias de identificación y conocimiento de clientes, estrategias de retención de clientes; gestión comercial de servicios con valor agregado, tales como recompensas y premios, acceso a información comercial, obtención de descuentos y otros beneficios para clientes; servicios de agencia de información comercial y agencias de publicidad; servicios de promoción comercial para el público mediante declaraciones o anuncios en relación con todo tipo de productos o de servicios, por todos los medios de comunicación especialmente por aquellos de comunicación interactiva de datos; mensajes, imágenes, textos y combinaciones de éstos por medios computacionales, world wide web y otras redes de bases de datos; organización de eventos y ferias con fines comerciales o de publicidad; servicios de decoración de escaparates y demostración de productos; servicios de distribución de material publicitario (prospectos y muestras), directamente o por correo; servicios de promoción comercial de bienes y servicios a través de la entrega de información a los consumidores y usuarios de tarjetas de beneficios asociadas a programas de acumulación de puntos, bonos u otras formas de cuantificar o valorizar el uso de estas tarjetas y/o descuentos promocionares; programas de incentivos mediante la obtención de descuentos en beneficio de los usuarios, para la compra de bienes y servicios a comerciantes de la Clase.
Proceso 104-1P-2017, El demandante afirma que el signo solicitado para registro PORTAL LIMA SUR (denominativo) y la marca registrada LOS PORTALES (denominativa) son signos similares y confundibles, ya que ambos tienen el mismo elemento relevante PORTAL y ambas empresas son prestadoras de los mismos servicios comprendidos en la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza.
EL INDECOP! sostiene que la existencia de la denominación LIMA SUR en el signo solicitado y el artículo LOS en la marca LOS PORTALES permite que ambos signos posean una secuencia distinta de vocales y de consonantes, suscitando una pronunciación y entonación distinta, por lo que difieren en su estructura y extensión gramatical. Adicionalmente, considera que los términos LIMA SUR no tienen carácter descriptivo en relación con los servicios que presta, pues no informa a los usuarios qué servicios identifica, teniendo en cuenta que estos pertenecen a la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza.
Finalmente, afirma que la denominación PORTAL es frecuentemente usada en marcas registradas en la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, sin generar afectación frente al particular grado de atención que prestan los usuarios de los servicios que distinguen. NORMAS A SER INTERPRETADAS La Corte consultante solicitó Interpretación Prejudicial del Artículo 136 literal a) de la Decisión 486? de la Comisión de la Comunidad Andina.
Procede la interpretación de la norma solicitada. De oficio se interpretará el Artículo 135 literales e) y g) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que se refiere a los signos descriptivos y de uso común, materia controvertida en el presente caso. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud.
Riesgo de confusión directo, indirecto y de asociación. Similitud ortográfica, fonética, Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, a para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
(..J” P_ m > on 1.1. 1.2. Proceso 104-1P-2017. conceptual o ideológica y gráfica o figurativa. Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos. Comparación entre signos denominativos. Signos conformados por denominaciones descriptivas. Palabras de uso común en la conformación de marcas. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud.
Riesgo de confusión directo, indirecto y de asociación. Similitud ortográfica, fonética, conceptual o ideológica y gráfica o figurativa. Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos Como en el proceso interno se discute si el signo PORTAL LIMA SUR (denominativo) es confundible con la marca registrada LOS PORTALES (denominativa), es pertinente revisar el Artículo 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual concretamente en la causal de irregistrabilidad prevista en su literal a), manifiesta que: “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;
( )” Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o similar a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero, porque en dichas condiciones carece de fuerza distintiva. Los signos no son distintivos extrinsecamente cuando puedan generar riesgo de confusión (directo o indirecto) y/o riesgo de asociación en el público consumidor.? a) El riesgo de confusión, puede ser directo e indirecto.
El primero, riesgo de confusión directo, está caracterizado por la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado, crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee.
Ver Interpretaciones Prejudiciales expedidas en los Procesos 470-1P-2015 de fecha 19 de mayo de 2016, 466-IP-2015 y 473-1P-2015 de fecha 10 de junio de 2016. 4 1.3. 1.4. b) Proceso 104-1P-2017. El riesgo de asociación, consiste en la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica.
Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser:* a) b) d) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio.
Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto. La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, también debe tenerse en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados.
Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. Gráfica o figurativa: Se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. Igualmente, al realizar el cotejo de los signos en conflicto, se deberá observar las siguientes reglas para el cotejo de marcas:5 a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica o figurativa y conceptual o ideológica.
Ibidem. Ibidem. Proceso 104-1P-2017. b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación. d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios: (1) Criterio del consumidor medio: si estamos frente a productos ylo servicios de consumo masivo, el criterio del consumidor medio podría ser el soporte del análisis de confundibilidad.
De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivel de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos, lo que debe ser analizado y ponderado por la autoridad nacional competente. El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferencien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido de que puede variar o graduarse según el tipo de producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir productos cosméticos que al comprar pasabocas para fiestas.
(ii) Criterio del consumidor selectivo: Se basa en un consumidor más informado y atento que el consumidor medio, ya que elige los bienes y servicios bajo ciertos parámetros específicos de calidad, posicionamiento o estatus. Es un consumidor que se ha instruido claramente de las características y cualidades de los productos o servicios que desea adquirir.
Sabe detalles estéticos, de calidad y funcionamiento que la media de la población no sabría. Por ejemplo, el consumidor de servicios de restaurantes gourmet es consciente del servicio que prestan, pues sabe datos de su atención al cliente, costo de los platos, manejo publicitario, promociones, etc. y Ver Interpretación Prejudicial emitida en el Proceso 42-1P-2017, de 7 de julio de 2017. _— 4.5. 1.6. 2.1. 2.2.
Proceso 104-1P-2017. (iii) Criterio del consumidor especializado: Se basa en un consumidor absolutamente informado y atento sobre las características técnicas, funcionales o prácticas de los productos o servicios que adquiere, teniendo como soporte su alto grado de instrucción técnica o profesional. Dicho consumidor hace una evaluación más prolija del bien o servicios que desea adquirir, lo que debe ser tomado en cuenta por la autoridad nacional competente al realizar el respectivo análisis de confundibilidad.
Una vez señaladas las reglas y pautas expuestas, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en riesgo de confusión y/o de asociación. Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto.
En ese sentido, se deberá verificar si existe o no confusión respecto del signo solicitado, de acuerdo con los criterios y reglas antes expuestas. Comparación entre signos denominativos Como la controversia discutida en el proceso interno radica en parte en la posibilidad de confusión entre el signo PORTAL LIMA SUR (denominativo), solicitado, con la marca registrada LOS PORTALES (denominativa), es necesario que se proceda a compararlos, teniendo en cuenta que están conformados únicamente por elementos denominativos, los cuales están representados por palabras pronunciables, dotadas o no de un significado o concepto”.
Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado o concepto. Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y, arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades y funciones del producto que va a identificar.
Estos elementos, al ser apreciados en su conjunto, Véase, por ejemplo, la Interpretación Prejudicial expedida dentro del Proceso 529-IP-2015 de 19 de mayo de 2016 7 2.3. Proceso 104-1P-2017. producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de otros existentes en el mercado.? En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas se deberá realizar el cotejo conforme a las siguientes reglas:? a) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.
Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. b) Se debe establecer si los signos en conflicto comparten un mismo lexema. Una palabra puede estar constituida por lexemas y morfemas.
Los primeros son la base y el elemento que no cambia dentro de la palabra cuando se hace una lista léxica de las derivaciones que pueden salir de ella, y cuyo significado se encuentra en el diccionario. Como ejemplo tenemos el lexema deport en: deport-e, deport-ivo, deport-istas, deport- ólogo. Los segundos, son fragmentos mínimos capaces de expresar un significado y que unido a un lexema modifica su definición.1! Si los signos en conflicto comparten un lexema o raíz léxica, se debe tener en cuenta lo siguiente:.
Por lo general el lexema es el elemento que más impacta en la mente del consumidor, lo que se debe verificar al hacer un análisis gramatical de los signos en conflicto.. Por lo general en el lexema está ubicada la sílaba tónica.. Si los signos en conflicto comparten un lexema, podría generarse riesgo de confusión ideológica. Los lexemas imprimen de significado a la palabra.
Es muy importante 10 31 Ibidem. Ibidem. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE). Diccionario de la RAE. Definición de “lexema": Unidad mínima con significado léxico que no presenta morfemas gramaticales, por ejemplo, sol; o que poseyéndolos prescinde de ellos por proceso de segmentación, por ejemplo, terr, en enterráis REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE).
Diccionario de la RAE. Definición de “morfema": Unidad mínima aislable en análisis morfológico. La palabra mujeres contiene dos morfemas: mujer y — es. Por oposición a lexema, moríema gramatical; p. ej., de, no, yo, el, ar, -s,-ero. Unidad mínima de significado. La terminación verbal mos contiene dos morfemas: persona, primera y número, plural. 8 2.4. 3.1. 3.2. 3.3.
Proceso 104-1P-2017. tener en cuenta que el criterio ideológico debe estar complementado con otros criterios para determinar el riesgo de confusión en los signos en conflicto. c) Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muy difícil de distinguir, ta semejanza entre los signos podría ser evidente. d) Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si se encuentran en el mismo orden asumirán una importancia decisiva para fijar la sonoridad de la denominación. e) Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado.
En congruencia con el desarrollo de esta Interpretación Prejudicial, se deberá proceder a realizar el cotejo de conformidad con las reglas expuestas, con el fin de establecer el riesgo de confusión y/o de asociación que pudiera existir entre los signos confrontados. Signos conformados por denominaciones descriptivas En el presente caso, se discute si los signos confrontados contienen elementos descriptivos, por lo que es pertinente analizar el tema de las palabras descriptivas en la conformación de marcas.
Al respecto, la norma comunitaria y la doctrina han manifestado que los signos descriptivos o conformados por expresiones descriptivas son aquellos que informan a los consumidores exclusivamente lo concerniente a las características de los productos o de los servicios que buscan identificar. t2 El Literal e) del Artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina dispone: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) e) Consistan exclusivamente en un signo o indicación que pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de producción u otros datos, caracteristicas o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicación, incluidas las expresiones laudatorias referidas a esos productos o servicios; 12 De modo referencial, ver Proceso 336-IP-2015 del 7 de diciembre de 2015. 3.4. 3.5. 3.6. 4.2.
Proceso 104-1P-2017., ( )" Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo conformado exclusivamente por designaciones O indicaciones descriptivas. Sin embargo, los signos compuestos, formados por uno o más vocablos descriptivos o con elementos gráficos o figurativos adicionales, tienen la posibilidad de ser registrados siempre que formen un conjunto suficientemente distintivo.
El titular de un signo con dichas características no puede impedir la utilización del elemento descriptivo y, por tanto, su marca sería considerada débil!3. Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, toda vez que las partículas descriptivas se deben excluir del cotejo de la marca. No obstante, si la exclusión de los componentes de esas características llegare a reducir el signo de tal manera que resultara imposible hacer una comparación, puede hacerse el cotejo considerando de modo excepcional dichos componentes, bajo la premisa de que el signo que los contenga tendría un grado de distintividad débil, en cuyo escenario se deberá analizar los signos en su conjunto, la percepción del público consumidor o cualquier circunstancia que eleve o disminuya el grado de distintividad de los signos en conflicto.1* Conforme a lo expuesto, el titular de una marca con elementos descriptivos respecto de los productos o servicios que distingue dicha marca, no podrá impedir que sus competidores utilicen estos elementos, pues ninguna persona puede ostentar el derecho exclusivo sobre los mismos.
Palabras de uso común en la conformación de marcas El demandado ha argumentado que los signos confrontados coexisten con varias marcas que contienen el término “portal” y que identifican similares servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. En tal virtud, resulta pertinente abordar el presente tema. El Literal g) del Artículo 135 de la Decisión 486 dispone: “Artículo 135.- No podrán registrarse como marcas los signos que: ( ) g) consistan exclusivamente o se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país; 13 14 De modo referencial, ver Proceso 110-1P-2015 del 25 septiembre de 2015.
De modo referencial, ver la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 327-IP-2015 del 19 de mayo de 2016. 10 4.3. 4.4, 4.5. 4.6. 4.7. 4.8. Proceso 104-1P-2017. (..)J” En el marco del Literal g) del Artículo 135 de la Decisión 486, se entiende por signo común o usual aquel que se encuentra integrado exclusivamente por uno o más vocablos o indicaciones de los que se utilizan en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país en que se ha solicitado el registro del signo, para identificar los productos o servicios de que se trate.
En este caso, el signo no será suficientemente distintivo y no podrá otorgarse a su titular el derecho al uso exclusivo de las indicaciones comunes o usuales que lo integren. La prohibición alcanza tanto a los signos denominativos como a los gráficos: en efecto, cuando la disposición alude a la indicación que se utiliza en el lenguaje corriente, cabe interpretar que se refiere al signo denominativo, y cuando trata de la indicación común en el uso comercial, cabe considerar que la prohibición se refiere también al signo gráfico. 15 En la doctrina, Otamendi ha señalado que las designaciones usuales son las que "habitualmente se utilizan para un producto, además de las necesarias.
Es aquí donde se incorporan las palabras extranjeras, el lunfardo y otras palabras inventadas que adquieran una cierta popularidad en su uso. Son las palabras que no encontraremos en los diccionarios con las acepciones que éstos les atribuyen, pero sí, en el lenguaje de todos los días, tal vez de mucha gente, tal vez de unos pocos cuando se trata de términos técnicos”.18 Si bien la norma transcrita prohíbe el registro de signos conformados exclusivamente por designaciones comunes o usuales, las palabras o partículas de uso común al estar combinadas con otras pueden generar signos completamente distintivos, caso en el cual se puede proceder a su registro.
En este último caso, el titular de dicha marca no puede impedir que las expresiones de uso común puedan ser utilizadas por los otros empresarios. Ello, significa que su marca es débil porque tiene una fuerza limitada de oposición, ya que las partículas genéricas o de uso común se deben excluir del cotejo de la marca.1? No obstante, si la exclusión de los componentes de esas características (de uso común) llegare a reducir el signo de tal manera que resultara imposible hacer una comparación, puede hacerse el 15 16 Y Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 378-1P-2016 del 9 de marzo del 2017.
OTAMENDI, Jorge. Derecho de Marcas. Editorial LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 71. Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 536-IP-2015 de fecha 23 de junio de 2016. 11 Proceso 104-1P-2017. cotejo considerando de modo excepcional dichos componentes, bajo la premisa que el signo que los contenga tendría un grado de distintividad débil, en cuyo escenario se deberá analizar los signos en su conjunto, la percepción del público consumidor o cualquier circunstancia que eleve o disminuya el grado de distintividad de los signos en conflicto.*8 4.9.
La carga de la prueba de la veracidad de los hechos que se alegan, corresponde a la parte que lo alega, en este sentido si una parte señala que nos encontramos ante un elemento común, le corresponderá acreditarlo. Ello sin perjuicio del examen de registrabilidad que efectúa la autoridad administrativa. 4.10. En tal sentido, se debe determinar si los signos presentan elementos de uso común en la correspondiente clase de la Clasificación Internacional de Niza, para establecer su carácter distintivo o no y, posteriormente, realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú al resolver el proceso interno 10453-2013-0- 1801-JR-CA-24 la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Il | / Mw _A Cecilia Lúisa AyAIÓn Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO 18 De modo referencial, ver Proceso 327-1P-2015 del 19 de mayo de 2016. 12 Proceso 104-1P-2017.
Hernán bdbozani o = Hugo Ramiro Gómez Apac A RADO MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial la Presidenta y el Secretario, /: Cecilia Luisa rs MN PRESIDENTA Notifíquese a la Corte consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 13