(ES, (sa! TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 16 de julio de 2018 Proceso: 142-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N* 2 de Guayaquil de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 09801-2009-0047 Referencia: Infracción de marca Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 0880-TDCAG-17-09801-2009-0047 de 3 de mayo de 2017, recibido el 9 de mayo de 2017, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo N” 2 de Guayaquil de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial de las normas invocadas por las partes, y que son son los artículos 155 literal d), 241, 243 y 259 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 09801-2009-0047; y, El Auto de fecha 13 de junio de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: DURAGAS S.A. Proceso 142-IP-2017 Demandado: GALO ENRIQUE PALACIOS (KINGAS) ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son infracción de marca por presunto uso de cilindros de gas los cuales se afirma que se los modifican en su color y se reemplaza la marca DURAGAS con la marca KINGAS, por lo que se alega competencia desleal y se solicita indemnización de daños y perjuicios por parte de la actora.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial de las normas invocadas por las partes, y que son los artículos 155 literal d), 241, 243 y 259 literal a) de la Decisión 486! de la Comisión de la Comunidad Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: ( ) d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; Artículo 241.- El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas: a) el cese de los actos que constituyen la infracción; b) la indemnización de daños y perjuicios; c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resuliantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, así como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción; a) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior; e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal €), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios; y) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado, o, 9) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permilirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente. Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, O los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca.” 2 Proceso 142-1P-2017 Andina.

Procede la interpretación del artículo 155 literal d) y del artículo 259 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, por ser materia controvertida en el proceso interno. Respecto al artículo 241, solo se interpretará el literal b), además del artículo 243 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, debido a que para la determinación de una indemnización de daños y perjuicios, es necesario tener en cuenta determinados criterios para efectos de su cálculo.

No se interpretarán los literales a) y g) del artículo 241 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, en vista de que estos están referidos a medidas que no requieren de mayores alcances para su adopción. Los demás literales no son materia controvertida. Procede de oficio la interpretación del artículo 258 de la Decisión 486? de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que la demandante ha alegado que su marca Duragas habría sido colocada en los envases mediante los cuales se distribuye gas con la marca KINGAS y que dicho accionar constituye un acto de competencia desleal.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de una marca a impedir que un tercero use en el comercio un signo distintivo idéntico o similar, Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. “Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o, c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.” “Artículo 259.- Constituyen actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor ( )" Decisión 486 de la Comunidad Andina “Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos”, 1.1. 1.2.

Proceso 142-1P-2017 Actos de confusión. De los criterios a tomarse en cuenta en el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios. Preguntas del consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Acción por infracción de derechos. Derecho del titular de una marca a impedir que un tercero use en el comercio un signo distintivo idéntico o similar En el presente caso, tomando en cuenta las conductas atribuidas a Enrique Palacios por parte de DURAGAS S.A.; esto es, el uso de envases de gas marcados con el signo DURAGAS, por lo cual, se verían afectadas sus marcas, resulta necesario analizar lo establecido en el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486, el cual establece lo siguiente: “Artículo 155.- El registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: (-.) d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro.

Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; Previamente a realizar el análisis de la norma citada, resulta pertinente señalar que la acción por infracción de derechos de propiedad industrial se encuentra regulada en el Título XV de la Decisión 486, y cuenta con las siguientes características:? a) Sujetos activos.

Dicha condición recae en: (1) El titular del derecho protegido. El titular puede ser una persona natural o jurídica. (ii) El Estado. Si la legislación interna lo permite, las autoridades competentes de los países miembros pueden iniciar de oficio la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. b) Sujetos pasivos. Son sujetos pasivos de la acción: Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 367-1P-2015 de fecha 19 de mayo de 2016. 4 Proceso 142-IP-2017 (i) Cualquiera que infrinja el derecho de propiedad industrial.

(ii) Cualquier persona que con sus actos pueda de manera inminente infringir los derechos. 1.3. Del comportamiento estipulado en el literal d) del artículo 155 antes mencionado, se prevé que el titular de una marca podrá impedir que cualquier tercero, que no cuenta con autorización del titular de la marca, utilice en el comercio un signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio, bajo la condición de que tal uso pudiese generar riesgo de confusión o de asociación en el público consumidor?, A continuación se detallan los elementos para calificar la conducta contenida en el referido literal: a) El uso en el comercio del signo idéntico o similar en relación con cualquier producto o servicio.

La conducta se califica mediante el verbo “usar”. Esto quiere decir que se puede presentar a través de un amplio espectro de acciones donde el sujeto pasivo utilice la marca infringida: uso en publicidad, para identificar una actividad mercantil, un establecimiento, entre otras conductas. La conducta se debe realizar en el comercio. Es decir, en actividades que tengan que ver con el mercado, esto es, con la oferta- y demanda de bienes y servicios.

Prevé una protección más allá del principio de especialidad. Por lo tanto, se protegerá la marca, aunque el signo usado en el comercio se relacione con productos o servicios diferentes a los amparados por la marca vulnerada. b) Posibilidad de generar riesgo de confusión o de asociación. Para que se configure la conducta del tercero no consentido, no es necesario que efectivamente se dé la confusión o la asociación, sino que exista la posibilidad de que esto se pueda dar en el mercado”. c) Evento de presunción del riesgo de confusión. La norma prevé que si el signo utilizado es idéntico a la marca registrada, el riesgo de confusión se presumirá. Para esto los signos deben ser exactamente E De modo referencial, ver Proceso 346-IP-2015, p.5.

Sobre el riesgo de confusión y de asociación, el Tribunal ha manifestado que el * riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta); mientras que el “ riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor que, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica”.

(Interpretación Prejudicial del 2 de julio de 2008, recaída en el Proceso 70-1P-2008). Proceso 142-1P-2017 iguales. 1.4. Los mencionados derechos de exclusión, contenidos en el literal d) del artículo 155 de la Decisión 486, pueden considerarse como parte del conjunto de facultades del titular del registro de marca para imposibilitar determinados actos en relación con el signo o en definitiva para ejecutar las acciones del caso frente a terceros que utilicen en el tráfico económico y sin su consentimiento un signo idéntico o semejante, cuando dicha identidad o similitud sea susceptible de inducir a confusión.* 1.5.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que el derecho exclusivo sobre la marca y el consecuente ejercicio del ¡us prohibendi no es ilimitado. La exclusividad en el uso de la marca que otorga el registro no es absoluta, sino relativa, pues la Decisión 486 establece ciertas limitaciones y excepciones al derecho exclusivo de la marca, las cuales se encuentran establecidas en los artículos 157, 158 y 159 de dicha norma.? 1.6.

Estas limitaciones y excepciones se sustentan en la posibilidad del uso en el mercado de una marca por parte de terceros no autorizados, sin causar confusión en el público. Cabe resaltar igualmente que tales limitaciones y excepciones, por su propia naturaleza, deben ser objeto de interpretación restrictiva, y que “su procedencia se encuentra supeditada al cumplimiento de las condiciones expresamente exigidas por la normativa comunitaria”.£ 1.7.

En vista de que en el proceso intemo DURAGAS S.A. interpuso una acción de infracción contra Enrique Palacios, y ya que la normativa andina establece, en el artículo 244 de la Decisión 486, que las acciones por infracción tienen un término de prescripción, resulta pertinente desarrollar los alcances de este último tema. 1.8. A diferencia de lo señalado en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 382-1P-2015 de fecha 7 de diciembre de 2015*, este Tribunal considera importante mencionar que la acción por infracción de derechos 9 De modo referencial, ver Proceso 101-IP-2013, p.7.

De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 346-1P-2015 de fecha 7 de diciembre de 2015, pp.7-8. Ver de modo referencial Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 37-1P-2015, de fecha 13 de mayo de 2015, p.B. En la mencionada Interpretación se indicó lo siguiente: “( ) 27. Como ya se explicó líneas arriba, la acción por infracción debe ser interpuesta contra quien se encuentra perpetrando actos de infracción y/o actos que configuren una amenaza de infracción, es decir se trata de una acción cuya característica es de ser actual e inminente, toda vez que su objetivo es hacer cesar la infracción o impedir que la misma se cometa.

( )”. 1.9. Proceso 142-1P-2017 es procedente, aunque la conducta infractora haya cesado al momento de interponerse la demanda o denuncia correspondiente. En tal caso, lo que tiene que verificar la autoridad, para conocer el caso, es si dicha acción prescribió o no, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Decisión 486, norma que indica que las infracciones prescriben a los 2 años contados desde la fecha en que el titular tuvo conocimiento de la infracción o, en todo caso, a los 5 años contados desde que se cometió la infracción por última vez.

Si el plazo de prescripción venció, entonces la acción es improcedente. 1.10.Para verificar el plazo de prescripción, es relevante diferenciar los 1.11. distintos tipos de infracción administrativa, tal como se explica a continuación:10 a) Infracción instantánea: Es un único acto el que configura el supuesto calificado como infracción administrativa.

Este único acto puede tener, a su vez, un efecto antijuridico que se agota con el mismo acto infractor, o un efecto que permanece en el tiempo. b) Infracción continuada: Se trata de actos idénticos que se repiten en el tiempo de manera continuada. Si bien cada acto podría constituir una infracción individual, se les agrupa en una sola infracción debido a que todos ellos son ejecución de un mismo plan, forman parte de un único proceso (proceso unitario), existiendo por tanto unidad jurídica de acción. c) Infracción permanente: Es un solo acto, solo que este acto mantiene al administrado en una situación infractora permanente, siendo el administrado responsable de esta situación de permanencia. d) Infracción compleja: Se trata de una serie concatenada de actos dirigidos a la consecución de un único fin, en cuyo caso la infracción se consuma cuando se realiza el último de estos actos.

Respecto del plazo de dos años, dicho plazo se computará necesariamente desde la fecha en que se tomó conocimiento del acto infractor, independientemente si se trata de una infracción instantánea, continuada, permanente o compleja!*, Al respecto, se sugiere revisar. BACA ONETO, Víctor Sebastián. La Prescripción de las Infracciones y su Clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

En: Revista “Derecho 8 Sociedad”, editada por la Asociación Civil Derecho 4 Sociedad conformada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Penú, Lima, 2011, N” 37, pp. 268 y 269. Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 90-IP-2016 de fecha 09 de marzo de 2017. 7 Proceso 142-1P-2017 1.12.

En cambio, respecto del plazo de cinco años, dicho plazo se empezará a computar dependiendo del tipo de infracción en el que nos encontremos: - Infracción instantánea: El plazo se computa desde el mismo momento en que se consumó el acto infractor (el acto único). - Infracción continuada: El plazo se computa desde la fecha de realización del último acto (idéntico), que es ejecución del mismo plan, que consuma la infracción. - Infracción permanente: El plazo se computa desde el momento que cesa la conducta que califica como acto permanente en el tiempo. - Infracción compleja: El plazo se computa desde la fecha de realización del último acto que consuma la infracción. 1.13.En consecuencia, se deberá verificar si la actuación de la demandada, consistente en envasar y comercializar gas en cilindros, es susceptible de configurar una infracción a los derechos de propiedad industrial de la demandante, de conformidad con lo previamente interpretado. 1.14.Finalmente, cabe mencionar que si bien la demandante ha hecho 2.1. 2.2. 2.3. referencia al literal e) del artículo 155 y al literal a) del artículo 156 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ello no ha sido considerado materia controvertida ni por la demandada ni por el Tribunal consultante.

Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. Actos de confusión. DURAGAS S.A. señaló en su demanda que Enrique Palacios incurre en actos de competencia desleal en la modalidad de confusión, por utilizar envases de gas marcados con el signo DURAGAS. El Artículo 258 de la referida norma establece lo siguiente: “Artículo 258.-Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.” De lo anterior se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales.

Será desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos. '? Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 217-1P-2015 del 24 de agosto de 2015. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8. Proceso 142-1P-2017 En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor.

Y El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina buena fe comercial; es decir, que se encuentra relacionada con la buena fe que debe prevalecer entre los comerciantes y que responde a una práctica que atiende los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad. 1* La finalidad de la figura de la competencia desleal se da en dos aspectos: “( ) de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas (publicidad engañosa, por ejemplo). ”* Para que un acto sea calificado como competencia desleal, la doctrina indica que se debe cumplir con lo siguiente:?8 a) Que el acto o actividad sean de efectiva competencia; es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. b) Que el acto o la actividad sea indebido. c) Que elacto o actividad sea susceptible de producir un daño, ya sea que lo produzca efectivamente, o que simplemente sea susceptible de producirlo.

La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos; por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprenden de la misma, a fin de Ibidem. JAECKEL KOVAKS, Jorge. Apuntes sobre Competencia Desleal.

Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, p. 45. GACHARNÁ, María Consuelo. La Competencia Desleal. Editorial Temis, Bogotá, 1982. De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 217-1P-2015 del 24 de agosto de 2015. 2.9. Proceso 142-1P-2017 propiciar un correcto funcionamiento del sistema competitivo.*? Actos de confusión Al respecto, el Literal a) del Artículo 259 de la Decisión 486 regula los actos de competencia desleal, en la modalidad de actos de confusión, vinculados a la propiedad industrial. 2.10.Tales actos gozan de las siguientes características, de acuerdo a lo sostenido por este Tribunal:*8 2.11. a) No se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa.

Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor.

Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos es considerada como una práctica desleal. Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia; es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal.

El análisis debe partir de “indicios razonables” que permitan llegar a la conclusión de que los actos realizados por la demandada podrían perjudicar a otro competidor en el mercado. Por “indicio razonable” se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el acto se haya realizado con el ánimo de cometer un acto de competencia desleal.*? Ibidem.

Ibidem. De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 67-1P-2015 del 13 de mayo de 2015. 10 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. Proceso 142-1P-2017 Criterios a tomarse en cuenta en el cálculo de la indemnización por daños y perjuicios En el proceso interno que dio origen a la presente interpretación DURAGAS S.A. solicitó indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el literal b) del artículo 241 de la Decisión 486 de ta Comisión de la Comunidad Andina, la misma que deberá ser calculada según los criterios establecidos el Artículo 243 de la misma Decisión. El mencionado Artículo establece criterios no exhaustivos que deberán tomarse en cuenta para el cálculo de la indemnización de los daños y perjuicios sufridos, cuya existencia haya sido oportunamente probada en el curso del proceso por el actor.

Este deberá aportar igualmente la cuantía de los daños y perjuicios en referencia o, al menos, las bases para fijarla. Se entiende que será indemnizable el daño que, sufrido por el titular, se encuentre causalmente enlazado con la conducta del infractor. Por tanto, según el literal a) del artículo 243, será indemnizable el daño emergente; es decir, la pérdida patrimonial sufrida efectivamente por el titular como consecuencia de la vulneración de su derecho.

La pérdida en referencia deberá ser estimada tomando en cuenta, en lo principal, el grado de comercialización de los productos amparados por el signo que no ha respetado la exclusividad de la marca. Será igualmente indemnizable el lucro cesante; es decir, las ganancias que el actor habría obtenido mediante la comercialización normal de sus productos.

En este caso, las ganancias a considerar serán las que habrían sido obtenidas en el período que medie entre la ocurrencia efectiva del daño y el pago de la indemnización. La norma autoriza, además, que se adopten otros tipos de criterios como el monto del daño indemnizable y los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de los actos de infracción (literal b del artículo 243), y el precio que habría tenido que pagar por la concesión a su favor de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubiera concedido (literal c del artículo 243).

“En estos eventos, el juez consultante tendrá que tornar en cuenta el período de vigencia del derecho de explotación, el momento de inicio de la infracción y el número y clase de las licencias concedidas”?, En consecuencia, para el otorgamiento de la medida señalada en el literal b) del artículo 241 de la Decisión 486, se deberá primero verificar si hubo infracción por parte de la demandada, ante lo cual, y en apego a 20 Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 116-1P-2004 del 13 de enero de 2005. 11 Proceso 142-IP-2017 lo determinado en la norma comunitaria, la autoridad nacional, podrá establecer el monto de la indemnización, sobre los parámetros que fije la ley nacional, en aplicación del denominado principio de complemento indispensable??.

Preguntas del consultante El Tribunal consultante ha solicitado que se interpreten las normas solicitadas por las partes. De la revisión del expediente se ha podido verificar que cada norma solicitada incluye preguntas, por lo que se responderán en el presente acápite. Antes de dar respuesta a las siguientes preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.

¿Existe confusión marcaría cuando una persona utiliza dentro del comercio, un producto que contiene o señala una marca registrada de un competidor sin autorización del titular marcario? El uso de una marca sin autorización de su titular constituye una infracción y efectivamente para que exista infracción debe existir confusión entre los signos en conílicto.

Respecto al riesgo de confusión, este Tribunal ha manifestado que puede ser directo e indirecto. El primero, riesgo de confusión directo, está caracterizado por la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee.

¿Existe confusión marcaria cuando una persona utiliza en el comercio, un producto que acto de competencia desleal por confusión o por un riesgo de asociación cuando una persona utiliza en el comercio un producto como suyo que contiene o señala marca 21 De conformidad con el Principio de Complemento Indispensable, “cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinian aspectos esenciales por él regulados _de manera que signifiguen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria” Ver interpretaciones Prejudiciales recaídas en el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto del 2015 y en el Proceso 67-IP-2013 del 8 de mayo del 2013. 12 Proceso 142-1P-2017 registrada de un competidor sin autorización del titular marcario? Respecto a los actos de competencia desleal y los actos de confusión se deberá verificar lo contenido en el Tema 2, del Apartado E de esta interpretación prejudicial.

¿Si el juez nacional declara que se configuró el acto desleal de confusión, debe el juez condenar al infractor con las medidas que tipifica el artículo 241 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena? Dentro de una demanda por infracción el demandante o denunciante pude solicitar a la autoridad nacional competente que ordene las medidas contenidas en el artículo 241 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, lo cual quedará a criterio de la autoridad decretarlas o no, dependiendo de los elementos de juicio y las pruebas con los que cuente y de la gravedad del caso.

¿Si el juez nacional declara que se configuró el acto desleal de confusión, debe el juez condenar al infractor con el pago de indemnización de daños y perjuicios conforme lo establecido en el artículo 243 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena y la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el proceso 04-1P-2013? Para responder a esta pregunta se deberá revisar el contenido del Tema 3, del Apartado E de la presente interpretación prejudicial.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el Proceso Interno N* 09801-2009-0047, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo a en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO 13 Proceso 142-1P-2017 Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario (E).

Luis Rafael Vergara Quintero Ed. Almeida ANETO al PRESIDENTE SECRETARIO (E) Notifíquese al Tribunal consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicia!l a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 14