AS TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 07 de septiembre de 2018 Proceso: 472-1P-2016 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Plena del Tribunal de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia Expediente interno Del Consultante: 32/2011 Referencia: Aplicación del Artículo 49 de la Decisión 608 para el Estado Plurinacional de Bolivia Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio V. N* 0392/2016 del 28 de julio de 2016, recibido vía Courier el 31 de agosto del mismo año, mediante el cual la Sala Plena del Tribunal de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia solicita Interpretación Prejudicial de los Artículos 5, 34 y 49 de la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina a fin de resolver el Proceso Interno 32/2011; y, El Auto del 21 de septiembre de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Cervecería Boliviana Nacional CBN Demandado: Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía DE JS S Plural del Estado Plurinacional de Bolivia 4, Proceso 472-1P-2016 B. SÍNTESIS DE LOS HECHOS RELEVANTES Mediante Resolución Jerárquica (Despacho / MDyEP) 017.2010 del 4 de noviembre de 2010 el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, al resolver los recursos jerárquicos presentados por Compañía Cervecera Boliviana S.A. (denunciante) y Cervecería Boliviana Nacional S.A. (denunciado), confirmó parcialmente la Resolución Administrativa Revocatoria 010/2010 emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas (AEMP) el 7 de junio de 2010, así como la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN 003/2010 del 16 de abril de 2010, declarando que Cervecería Boliviana Nacional S.A. abusó de su posición de dominio al ofrecer productos promocionales a cambio de la exclusividad en la comercialización de sus productos (Literal c del Artículo 8 de la Decisión 608) y al dificultar el acceso y permanencia de la competencia en el mercado (Literal g del Artículo 8 de la Decisión 608), en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 34 de la Decisión 608, modificando las multas a imponer a dicha empresa.

En la Resolución Jerárquica (Despacho /¡MDyEP) 017.2010 se explica que la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas aplicó la Decisión 608 debido a que en ese momento Bolivia no contaba con una ley en materia de defensa de la competencia. La Decisión 608 establece que Bolivia puede aplicar dicha norma en lo que resulte aplicable. También se menciona que las conductas anticompetitivas denunciadas por Compañía Cervecera Boliviana S.A. contra Cervecería Boliviana Nacional S.A. se originaron y causaron efectos en un solo país: Bolivia.

En su demanda contencioso administrativa, Cerveceria Boliviana Nacional S.A. sostiene que en el caso no se aplica la Decisión 608 debido a que el origen y el efecto de las supuestas conductas anticompetitivas se produjeron en un solo territorio. También sostiene que la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas habría aplicado la Decisión 608 por analogía debido a que Bolivia no contaba con una ley en materia de defensa de la competencia, siendo que la aplicación de una norma por analogía está prohibida en materia sancionadora (penal o administrativa).

En la contestación a la demanda, el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural alega que la demandante nunca cuestionó en la vía administrativa la aplicación de la Decisión 608. Agrega que al caso se aplica la Decisión 608 debido a que su Artículo 49 establece que Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en dicha decisión, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en su Artículo 5.

Considerando los documentos remitidos por el órgano consultante y los hechos antes expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) considera que el asunto controvertido en el proceso interno SS, DE JE onsiste en determinar si la Autoridad de Fiscalización y Control de A e, Proceso 472-1P-2016 Empresas podía aplicar la Decisión 608 para investigar y sancionar una conducta anticompetitiva cuyo origen y efectos se circunscribía al territorio boliviano. NORMAS A SER INTERPRETADAS Considerando lo que es materia controvertida en el proceso interno, el TJCA considera que corresponde interpretar el Artículo 49 de la Decisión 6081 de la Comisión de la Comunidad Andina y la relación que tiene esta norma con los Articulos 5 y 34 de la referida Decisión? y con el Artículo 1 de la Decisión 616 de la Comisión de la Comunidad Andina.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia, aplicación y efecto directo del derecho comunitario andino. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608. Naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608. Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 49.- Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en la presente Decisión, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el artículo 5.” Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina.- “Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Paises Miembros.” “Artículo 34.- Si el resultado de la investigación constatara una infracción a los artículos 7 u 8, la Secretaría General podrá disponer el cese inmediato de la conducta restrictiva y, de ameritarse, la aplicación de medidas correctivas y/o sancionatorias.

Las medidas correctivas podrán consistir, entre otras, en el cese de la práctica en un plazo determinado, la imposición de condiciones u obligaciones determinadas o multas, al infractor. Para la graduación de las medidas sancionatorias deberá considerarse la gravedad de los hechos, el beneficio obtenido, la conducta procesal de las partes y el nivel de los daños causados a la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina en función de la modalidad y el alcance de la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota del mercado de la empresa correspondiente; el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, las otras partes del proceso económico y los consumidores o usuarios; la duración de la restricción de la competencia; y, la reiteración de la realización de las conductas prohibidas.

La Resolución de la Secretaría General, en los casos en que establezca multas, deberá indicar el monto, la forma, oportunidad y lugar de pago. La multa será hasta un máximo del 10 por ciento del 'alor de los ingresos totales brutos del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del Aronunciamiento definitivo.” 1.1 1.2 1.3 Proceso 472-1P-2016 La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la competencia en Bolivia.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Los principios de preeminencia, aplicación y efecto directo del derecho comunitario andino El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha consolidado, a través de su jurisprudencia, la aplicación de principios jurídicos como el de preeminencia, efecto directo y aplicación inmediata del ordenamiento jurídico comunitario andino?. a. El principio de preeminencia Por el principio de preeminencia, la normativa comunitaria prevalece sobre las normas internas o nacionales (incluyendo las normas constitucionales)* de cada uno de los países miembros de la Comunidad Andina.

Como consecuencia de ello, en los casos de incompatibilidad entre una norma comunitaria y una norma nacional, se deberá preferir la primera. Cabe indicar que ello no implica que la norma nacional deba ser derogada, sino que basta que sea inaplicada por el país miembro que corresponda. Este Tribunal ha resaltado la importancia del principio de preeminencia de la normativa comunitaria, en los siguientes términos?: “El derecho de la integración, como tal, no puede existir si no se SALGADO ESPINOZA, Oswaldo.

El ABC del Derecho para la Integración. El Surco de la Neo- Integración. Ediciones y Distribuciones Latinoamericanas - EDISLAT, Cuenca, Colección 1 - Sendero Suramericano del Siglo, 2010, p. 113. Al respecto, la doctrina señala lo siguiente: “Cuando un Estado se adhiere a un sistema comunitario debe considerar y resolver los problemas de orden constitucional que se planteen.

Cada uno es dueño de la solución que les dé, pero una vez que ha aceptado el compromiso intemacional con toda libertad, hay aquí un hecho histórico sobre el que ya no es posible volver [ ] Lo que resultaría entonces inadmisible, porque se opone a la buena fe los tratados intemacionales, sería que un Estado miembro, o una de sus autoridades, por ejemplo, una jurisdicción, tratara de poner en duda los compromisos aceptados invocando 'a posteriori, obstáculos constitucionales.

Tales actitudes señalarian bien una imprevisión, bien la mala fe. Un Estado no puede oponer, pues, una norma cualquiera de su derecho intemo, incluida las normas constitucionales, para sustraerse a los compromisos que ha contraído válidamente según el derecho internacional.” (Subrayado agregado) En: PESCATORE, Pierre. Aspectos Judiciales del Acervo Comunitario.

Revista de Instituciones Europeas. Madrid, 1981, pp. 348-349. Citado por NOVAK TALAVERA, Fabián. La Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En: Derecho Comunitario Andino. Instituto de Estudios nternacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial de la Pontificia 1.4 15 16 Proceso 472-1P-2016 acepta el principio de su primacía o prevalencia sobre los derechos nacionales o internos de los Países Miembros ( ) En los asuntos cuya regulación corresponde al derecho comunitario, según las normas fundamentales o básicas del ordenamiento integracionista, se produce automáticamente un desplazamiento de la competencia, la que pasa del legislador nacional al comunitario.

La Comunidad organizada invade u ocupa, por así decirto, el terreno legistativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno ( )” (Subrayado agregado) b. El principio de aplicación inmediata Por su parte, el principio de aplicación inmediata asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria.

Así, se refiere a las obligaciones que las disposiciones comunitarias generan en los países miembros. El principio de aplicación inmediata se encuentra previsto en el Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, el Tratado de Creación del TJCA) que establece lo siguiente: “Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.” La jurisprudencia de este Tribunal en varias ocasiones se ha pronunciado sobre la definición, alcances e importancia del principio de aplicación inmediata en el ordenamiento jurídico comunitario andino. Así, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 3-Al-96, citando a Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: “La aplicabilidad inmediata significa que la norma comunitaria adquiere, automáticamente, de por sí, estatuto de derecho positivo en el orden interno de los Estados a que va dirigida.

Ello supone que fa norma comunitaria tiene efectos en el orden interno, sin requerirse su incorporación al derecho nacional por acto interno y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla.” (Subrayado agregado) En este mismo pronunciamiento, el Tribunal de Justicia de la Comunidad 1.8 1.9 Proceso 472-1P-2016 Andina resaltó la importancia de este principio precisando que la sola suposición de que las disposiciones comunitarias tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de los países miembros, antes de su aplicación interna, conduciría a negar la existencia misma de un derecho comunitario andino. Tal como lo concibe este Tribunal, la existencia del derecho comunitario andino depende, entre otros principios, del atributo de aplicación inmediata de sus disposiciones.

En vinculación con ello, el Tribunal también ha destacado el carácter imperativo de las disposiciones del ordenamiento jurídico andino para los países miembrosf, en los siguientes términos: “( ) ha de tenerse en cuenta, además, que el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros, y que debe ser respetado y cumplido por todos ellos y por supuesto por los Órganos del Acuerdo, lo mismo que por todos los organismos y funcionarios que ejercen atribuciones conforme a dicho ordenamiento, el cual regula el proceso de la integración que se cumple en una comunidad de derecho cual es la constituida en el Pacto Andino ( )” (Subrayado agregado) Asimismo, en la Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 2-IP-88, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina afianzó su criterio anterior precisando que jos países miembros se encuentran prohibidos de formular reservas o desistirse a aplicar las disposiciones comunitarias, escudándose en disposiciones de su orden interno. De manera textual, se señaló lo siguiente: "( ) Estos [se refiere a los Estados Miembros] frente _a la norma comunitaria, no pueden formular reservas ni desistir unilateralmente de aplicarla, ni pueden tampoco escudarse en disposiciones vigentes o prácticas usuales de su orden interno para justificar el incumplimiento o la alteración de obligaciones resultantes del derecho comunitario.

No debe olvidarse que en la integración regida por las normas del ordenamiento jurídico andino, los Paises Miembros están comprometidos 'a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación” como de modo expreso preceptúa el artículo 5, segunda parte del Tratado de 26 de mayo de 1979, constitutivo de este Tribunal.

Las medidas de simple ejecución que en casos concretos pudiera adoptar un País Miembro tampoco pueden servir de excusa válida para alterar el efecto directo y uniforme propio de tales regulaciones. La entrada en vigor de éstas, por tanto, ha de determinar Proceso 472-1P-2016 automáticamente la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario a sus determinaciones o que, de alguna manera, las desnaturalice, y ello en virtud de la primacía que tiene la norma comunitaria.

La posible colisión de normas, en consecuencia, ha de resolverse sin vacilaciones ni reticencias en favor del derecho de la integración.” (Subrayado agregado) 1.10 Como se puede apreciar, el principio de aplicación inmediata implica que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina son automáticamente incorporadas a la normativa interna de cada país miembro a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, sin que sea necesario pasar por un procedimiento de aprobación, recepción o incorporación previo.” 1.11 Como consecuencia de ello, la normativa comunitaria constituye fuente inmediata de derechos y obligaciones para sus destinatarios y genera en todo juez nacional la obligación de aplicarla directamente. 1.12 En sintonía con lo señalado previamente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado señalando que las normas supranacionales despliegan efectos especiales y directos sobre los ordenamientos internos de los paises miembros del tratado de integración, los cuales no se derivan del común de las normas de derecho internacional.? 1.13 En suma, las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina, por regla general, son de aplicación incondicionada e inmediata a la realidad jurídica de cada uno de los paises miembros y, en esa medida, constituyen mandatos imperativos cuyo cumplimiento no puede ser omitido o ignorado por sus destinatarios. c. Elprincipio de efecto directo 1.14 Conjuntamente con el principio de aplicación inmediata, el principio de U Excepcionalmente, conforme al segundo párrafo del Artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, las Decisiones requerirán ser incorporadas al derecho interno, cuando asi lo disponga su propio texto.

Dicha incorporación se llevará a cabo mediante acto expreso en el cual se debe indicar la fecha de entrada en vigor de la norma en cada pais miembro. PERDOMO PERDOMO, Leonor. El Ordenamiento Jurídico Comunitario Andino y el Bloque de Constitucionalidad. En PERDOMO PERDOMO, Leonor y otros. Revista Estudios de Derecho Comunitario Andino, Universidad Internacional SEK, 2014, p. 25.

Sentencia C - 137 de 1996. Corte Constitucional de Colombia. éase en: http: /fwww.corieconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-137-96.htm Proceso 472-1P-2016 efecto directo asegura la vinculatoriedad y exigibilidad de la normativa comunitaria. Así, el principio de efecto directo se relaciona con las acciones que los ciudadanos pueden ejercer en defensa de sus derechos para la debida aplicación de la norma comunitaria. 1.15 Por su parte, el principio de efecto directo se encuentra contemplado en el Artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.” 1.16 Al respecto, en la Sentencia de la acción de nulidad recaída en el Proceso 3-Al-96 este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: "Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria.

En otras palabras que sus efectos “generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales, permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales.” (Subrayado agregado) 1.17 Como se puede apreciar, conforme al principio de efecto directo, desde la fecha de aprobación de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión de la Comunidad Andina, los ciudadanos de los paises miembros se encuentran facultados a exigir el cumplimiento de la normativa comunitaria promoviendo las acciones que corresponda ante los tribunales competentes. 1.18 La jurisprudencia de este Tribunal? ha afirmado que existe una conexión estrecha entre el principio de aplicabilidad directa (también llamado de aplicación inmediata) y el de efecto directo.

De manera textual, este órgano jurisdiccional señaló lo siguiente: “Entre el principio de la aplicabilidad directa y del efecto directo existe una conexión estrecha: la norma comunitaria andina al ser directamente aplicable en los Países Miembros tiene como efecto inmediato que los ciudadanos de la Subregión se sientan protegidos con y en los derechos que esas normas les confieran.

Es la forma legal de abrirles la posibilidad de exigir su cumplimiento ante las justicias nacionales. En conclusión ( ) al pasar a formar parte del ordenamiento jurídico encia de la acción de incumplimiento recaída en el Proceso 3-Al-96. Proceso 472-IP-2016 andino, son de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los órganos del Acuerdo y los particulares.” 1.19 En atención a ello, por el principio de aplicación directa y el de efecto 2.1. 2.2. 2.3. directo, la normativa comunitaria andina es de obligatorio cumplimiento tanto para los países miembros como para sus ciudadanos, los cuales se encuentran autorizados para hacer valer sus derechos ante los tribunales que corresponda.

El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608 El Artículo 5 de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, establece lo siguiente: Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Paises Miembros.

Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.” Como señala la Guía Práctica para la aplicación de la Decisión 608*%, un aspecto importante en el diseño de un sistema de defensa de la libre competencia de ámbito regional es la definición del ámbito objetivo de su aplicación; es decir, las prácticas que se consideran anticompetitivas y su alcance geográfico.

Los supuestos que deben ser cubiertos por la Decisión 608 no necesariamente deben ser distintos a los previstos por las normas internas de defensa de la libre competencia de cada país miembro, sino que, especialmente, debe atender aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia debido al ámbito geográfico de la práctica o conducta Documento de Trabajo (SG/dt 396) denominado Guia Práctica para la aplicación de la Decisión 608 “Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina” del 3 de octubre de 2007, elaborado por la SGCA, p. 7. 2.4. 2.5. 2.6.

Proceso 472-1P-2016 anticompetitiva o sus efectos. !! De conformidad con lo establecido en los Literales a) y b) del Artículo 5 de la Decisión 608, esta norma andina se aplica a la conducta anticompetitiva (abuso de posición de dominio o práctica colusoria horizontal o vertical) que: a) Se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en: (1), Otro país miembro.

(ii) Otros países miembros. (ii) En el país donde se realiza la conducta y en otro u otros países miembros. b) Se realiza en dos o más paises miembros y tiene efectos reales en: (i) Al menos uno de los países miembros donde la conducta se realiza. (ii) En los dos o más países miembros donde la conducta se realiza. (iii) En un país miembro distinto a los países miembros donde la conducta se realiza. c) Se realiza en un pais no miembro y tiene efectos reales en dos o más países miembros.

Todos los casos antes mencionados se refieren a conductas anticompetitivas transfronterizas. En tales casos, teniendo en consideración dónde se realiza la práctica o conducta anticompetitiva y dónde se perciben los efectos reales de dicha práctica, hay un escenario que traspasa fronteras, de ahí el término “transfronterizo”. Estos casos, dada su naturaleza geográfica transfronteriza, tienen que ser investigados por la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante, la SGCA) con el apoyo de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia conforme al procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608.

Por la misma razón, no se aplica la Decisión 608 si la conducta anticompetitiva no es transfronteriza, que es lo que ocurre cuando la conducta se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en el mismo país miembro. Al respecto, el último párrafo del Artículo 5 de la Decisión 608 establece que “Las demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.” Tal es el caso, por ejemplo, si la conducta anticompetitiva se realiza (tiene su origen) en la República del Perú y los efectos reales se circunscriben al territorio peruano. 10 2.7. 3.1. 3.2.

Proceso 472-1P-2016 Mediante Sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 recaida en el Proceso 05-AN-201512, y con la finalidad de determinar el concepto de “efectos reales transfronterizos”, el TJCA estableció lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 5 de la Decisión 608, la SGCA es competente para iniciar una investigación por prácticas restritivas de la libre competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuando: a) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en más de un país miembro, y tiene efectos reales en al menos un país miembro. b) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de la posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un país miembro, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro país miembro.

Se debe entender por "efecto real": a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o, b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores.” Naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608 El procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608 es un procedimiento administrativo sancionador supranacional.

La SGCA es el órgano encargado de dirigir dicha investigación. La investigación puede iniciarse de oficio por la SGCA o por solicitud (denuncia) de parte interesada?, En atención a que la conducta materia de investigación es transfronteriza, la SGCA puede solicitar el apoyo de las autoridades nacionales en materia de defensa de la libre competencia del país o países miembros Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 2 de mayo de 2017.

La solicitud (denuncia) de investigación a pedido de parte puede ser presentada por las e integración de los países miembros, cualquier persona natural o jurídica (de derecho público o Bylerecho privado) y las organizaciones de consumidores y otras entidades. 11 3.3. 4.1 4.2 4.3 4.4 Proceso 472-1P-2016 donde se realiza la práctica y del país o paises miembros donde se presenten los efectos reales, asi como del país o paises miembros donde tengan su residencia los denunciantes (los solicitantes de la investigación).

El Artículo 16 de la Decisión 608 menciona las facultades de investigación que tienen tanto la SGCA como las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. Si bien estas tienen competencia para investigar, lo hacen por instrucción de la SGCA, que es quien detenta la dirección de la investigación. La SGCA puede dictar medidas cautelares en cualquier momento del curso del procedimiento de investigación. En su resolución final, la SGCA se pronunciará sobre la existencia o inexistencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza.

En caso de constatar la existencia de infracción administrativa, impondrá al infractor o infractores el cumplimiento de medidas sancionatorias y correctivas. La medida sancionatoria puede consistir en la imposición de una multa pecuniaria hasta por un máximo del 10% del valor de los ingresos brutos totales del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

La aplicación de la Decisión 608 como norma nacional de defensa de la competencia en Bolivia La Decisión 608 — Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina se publicó en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el 29 de marzo de 2005. En su Artículo 51 se señala que para Bolivia, Colombia y Perú la Decisión 608 entrará en vigencia a su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Por tanto, la Decisión 608 entró en vigencia para Bolivia, Colombia y Perú?! el 30 de marzo de 2005. El Artículo 49 de la Decisión 608 establece que “Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en la presente Decisión, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el artículo 5”. En virtud de lo establecido en el referido Artículo 49, Bolivia podía aplicar como ley nacional de defensa de la competencia las disposiciones pertinentes de la Decisión 608 desde el 30 de marzo de 2005 y hasta el momento en que su autoridad nacional competente aprobara su ley nacional de defensa de la competencia. La razón de lo anterior estriba en el hecho de que, a la fecha de publicación de la Decisión 608 (el 29 de marzo de 2005) solo Colombia y 4.5 4.6 4.7 Proceso 472-1P-2016 Perú tenían una ley de defensa de la libre competencia**.

Con el objeto de que todos los países miembros de la Comunidad Andina tuvieran una ley nacional de defensa de la libre competencia se estableció que Bolivia (a través del Artículo 49 de la Decisión 608) y Ecuador (a través del Artículo 1 de la Decisión 61816) podían aplicar la Decisión 608 como si fuera su norma nacional de defensa de la libre competencia. Por tanto, la Decisión 608, además de ser la norma andina que permite a la SGCA investigar!? y sancionar las conductas anticompetitivas transfronterizas previstas en los Literales a) y b) de su Artículo 5 (ámbito de aplicación objetivo), en lo que fuera pertinente tenía la condición de norma nacional de defensa de la libre competencia para que la autoridad boliviana de defensa de la libre competencia pudiera investigar y sancionar las conductas anticompetitivas previstas en el último párrafo del referido Artículo 5: las que se originan y tienen efectos reales en Bolivia.

Es así que el Artículo 49 de la Decisión 608 otorgó un carácter dual a las disposiciones de dicha Decisión: a) Esla norma andina de defensa de la competencia que contempla el procedimiento administrativo sancionador supranacional por el cual la SGCA investiga y sanciona las conductas anticompetitivas transfronterizas previstas en los Literales a) y b) del Artículo 5 de la Decisión 608. b) En lo pertinente era la norma nacional (boliviana) de defensa de la competencia que contemplaba el procedimiento administrativo sancionador nacional por el cual la autoridad boliviana de defensa de la libre competencia podía investigar y sancionar las conductas anticompetitivas originadas en Bolivia y con efectos reales en Bolivia (supuesto previsto en el último párrafo del Artículo 5 de la Decisión 608).

Ello hasta que la autoridad boliviana competente aprobara su ley nacional en materia de defensa de la competencia. Dado los principios de aplicación directa y efecto directo propios del derecho comunitario andino, las partes pertinentes de la Decisión 608 podían ser aplicadas por la autoridad boliviana de defensa de la libre competencia sin que fuera necesario la expedición o aprobación de una norma nacional que autorizara dicha aplicación. En atención a ello, la aplicación de las partes pertinentes de la Decisión 608 por parte de la En Colombia, la Ley 155 de 1959 (por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas) y el Decreto 2153 de 1992 (por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones); y en Perú, el Decreto Legislativo 701 — Decreto Legislativo contra las Prácticas Monopólicas, Controlistas y Restrictivas de la Libre Competencia de 1991 y la Ley 26876 — Ley Antimonopolio y Antioligopotio del Sector Eléctrico de 1997. 13 4.8 4.9 Proceso 472-1P-2016 autoridad boliviana cumplia con los principios de legalidad y tipicidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora de la administración pública.

Resta señalar que las partes pertinentes de la Decisión 608 que podía aplicar la autoridad boliviana en materia de competencia13, como ley nacional de defensa de la competencia, eran las siguientes: a) Todo el Capítulo |. b) Del Capítulo ll, sus Articulos 2, 3, 4 y el último párrafo del Artículo 5. c) Todo el Capitulo 11. d) Respecto del Capítulo IV, lo referido a la apertura de la investigación, el curso de la investigación, de la información, de la audiencia pública, de los compromisos, de las medidas cautelares, de las medidas correctivas y/o sancionatorias y de la ejecución las medidas, pero teniendo en consideración lo siguiente: () La autoridad boliviana en materia de defensa de la competencia era la encargada de investigar y sancionar las conductas anticompetitiva, asi como de ejecutar las medidas cautelares y definitivas (medidas correctivas y sancionadoras);

(ii) No participaban en el procedimiento el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, las otras autoridades nacionales competentes en materia de libre competencia y los organismos nacionales de integración; y, (iii) No había necesidad de elaborar el Plan de Investigación. e) De las Disposiciones Finales, los Artículos 43 y 44. En consecuencia, y a modo de ejemplo no taxativo, la autoridad boliviana en materia de defensa de la competencia podía iniciar el procedimiento de oficio o a pedido de parte interesada; imputar las conductas anticompetitivas previstas en los Artículos 7 (prácticas colusorias horizontales y verticales) y 8 (abuso de una posición de dominio en el mercado) de la Decisión 608; ejercer las facultades de investigación contempladas en su Artículo 16; tratar la información de la investigación conforme lo señalado en sus Artículos 23 y 24; convocar a la audiencia pública prevista en su Artículo 26; aprobar o denegar compromisos conforme a lo estipulado en sus Artículos 27, 28, 29 y 30; y dictar las medidas cautelares, correctivas y sancionatorias previstas en sus Artículos 31, 32 y 34. 4.10 Respecto de la tramitación del procedimiento de investigación y sanción de la conducta anticompetitiva, la autoridad boliviana en materia de defensa de la libre competencia podía aplicar supletoriamente las disposiciones nacionales que regulaban el procedimiento administrativo sancionador a cargo de las autoridades administrativas. 14 Proceso 472-1P-2016 4.11 Teniendo en consideración lo antes explicado, la autoridad boliviana en materia de defensa de la competencia podía imponer al infractor de la conducta anticompetitiva (hallado responsable de haber cometido abuso de posición de dominio o una práctica colusoria horizontal o vertical) medidas correctivas y multas conforme a los criterios establecidos en el Artículo 34 de la Decisión 608.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 32/2011, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 0 Le Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez MAGISTRADO 15 Proceso 472-1P-2016 De acuerdo con el Articulo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y la Secretaria (a.i.) Luis Rafael Vergara Quintero Kal, PRESIDENTE Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 16