AN ES) QUES TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 03 de diciembre de 2018 Proceso: 38-1P-2017 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, de la República del Ecuador Expediente interno del Consultante: 17510-2015-00163 Referencia: Pago de regalías Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS: 'El Oficio N* 112-2016-TDCTN1SUCQ-SXVZ de 3 de febrero de 2017, recibido vía courrier el 6 del mismo mes y año, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha, de la República del Ecuador solicitó interpretación prejudicial de los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina;

Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina! (en adelante, SGCA); y Comentario 25.1 numeral 6 de la Resolución 1486 de la SGCA, a fin de resolver el proceso interno 17510-2015-00163; y, El Auto de 6 de febrero de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

Corresponden a los actuales Artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la SGCA. Proceso 38-1P-2017 ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Payless Shoesource Ecuador Cia. Ltda. — Payless Ecuador Demandado: Servicio Nacional de Aduana del Ecuador -SENAE- de la República del Ecuador ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante, el tema controvertido en el proceso interno consiste en determinar si los pagos realizados en virtud del contrato de licencia celebrado entre Payless Ecuador y Payless Shoesource Worldwide Inc. constituyen o no regalías para la venta de productos y por tanto deben ser declaradas en el valor de aduana de las mercancias.

NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina. No procede la interpretación de los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 17 de la Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina, por no estar vinculados a la materia controvertida objeto del proceso interno. Asimismo, el Tribunal consultante solicitó la interpretación prejudicial de los Artículos 18 y 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina (actualmente Artículos 20 y 28 de la Resolución 1684 de la Secretaría General de la Comunidad Andina).

Procede ta interpretación del Artículo 18 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, limitándolo al Literal c); el Artículo 26 de la misma norma? limitado al Literal a) del numeral 1, y numerales 2 y Resolución 846 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. Reglamento Comunitario de la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercancias importadas.

“Artículo 18.- Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. t. Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancias importadas, todos los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el articulo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: ( ) e) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancias, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar, (Y Proceso 38-1P-2017 3; y por último, se procederá a interpretar el numeral 6 del Comentario 25.1 de la Resolución 14863, a efectos de analizar si el valor de las regalías en la importación de productos terminados debe o no formar parte del valor de aduana de los productos importados.

“Artículo 26.- Cánones y derechos de licencia. LE Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan O modifiquen. 2.

El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancia, y c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluído en el precio realmente pagado o por pagar Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancia que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectue dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. Cuando el método de cálculo del importe de un canon a de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora. 3.

Cuando el canon o el derecho de licencia guarde relación no solamente con la mercancía importada, sino también con otros componentes, tales como, bienes o servicios incorporados a las mercancias, después de su importación, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar por la mercancia importada, sólo se podrá efectuar haciendo un reparto adecuado sobre la base de datos objetivos y cuantificables, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 3 de la Nota interpretativa al artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo indicado en el artículo 60 de este Reglamento.

(y E Resolución 1486 de la Secretaria de la Comunidad Andina.- “COMENTARIO 25.14 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA ABONADOS A TERCEROS - COMENTARIO GENERAL 6. Las circunstancias más frecuentes en las que es posible considerar que un canon o derecho de licencia está relacionado con las mercancias objeto de valoración se dan cuando las mercancias importadas incorporan la propiedad intelectual y/o se fabrican utilizando la propiedad intelectual incluida en la licencia. Por ejemplo, el hecho de que las mercancias importadas incorporen la marca comercial por la que se paga el canon, indica que el canon está relacionado con dichas mercancias.” 1.1. 1.2.

Proceso 38-1P-2017 De oficio se analizará el Literal c) del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Artículo VIl del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.1 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera. Del pago de regalías por importación de productos.

Respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Comunitarización de la normativa OMC en el ámbito de la valoración aduanera Teniendo en cuenta que entre la normativa cuya interpretación se solicita, se incluyen algunas que han sido expedidas en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se abordará el tema de la comunitarización de las normas adoptadas por la mencionada organización y su relación con aquellas que forman parte del ordenamiento comunitario andino. Teniendo en cuenta el vinculo existente entre la normativa de la OMC y el ordenamiento juridico de la Comunidad Andina, se abordará el tema de la prevalencia de este último sobre las normas internacionales y se hará especial referencia a la relación existente entre estos dos cuerpos normativos en cuanto a la valoración aduaneras, En abundante jurisprudencia el Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Derecho Comunitario Andino el de la “Supremacía del Derecho Comunitario Andino”, basándose en los principios de “Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino”, el de “Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Juridico Andino” y el de “Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino”.

Acuerdo Relativo a la Aplicación Del Articulo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.- “Artículo 8.- Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: ( ) Cc) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancias objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(..J” Se seguirán los parámetros establecidos en la Interpretación Prejudicial emitida por este Tribunal el 30 de abril de 2014, en el marco del proceso 3-1P-2014. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Proceso 38-1P-2017 Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del ordenamiento jurídico andino, este Tribunal ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las normas de derecho internacional, en relación con las materias transferidas para ta regulación del orden comunitario.

En este marco se ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional*. Por lo expuesto, en el presente caso, se deberá aplicar la norma comunitaria con preferencia a las normas nacionales e internacionales, y solo aplicar estas últimas en los casos en que la norma comunitaria no se refiera al tema y siempre y cuando dichas normas no contravengan el derecho comunitario.

En el asunto concreto es aplicable la normativa de la OMC comunitarizada; es decir, aquella incluida por la propia normativa andina como integrante del ordenamiento jurídico comunitario. En consecuencia, se deberá aplicar dicha normativa multilateral de conformidad con la interpretación armónica que de la misma haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Esto es de suma importancia, ya que el Tribunal debe lograr, por vía de interpretación, una armonización entre la normativa andina y la multilateral comunitarizada sobre la base de los principios fundamentales que guían el ordenamiento comunitario andino. Existe una comunitarización de la normativa GATT-OMC General Agreement on Tarifís and Trade o Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio) al ser esta precisamente la que regula y confiere los métodos para efectuar la valoración aduanera.

Las normas de la OMC son las que van a brindar los lineamientos, de conformidad con los Artículos 1 y 22 de la Decisión 571. De conformidad con el Artículo 1 de la Decisión 571, para los efectos de la valoración aduanera, “los países miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo Vil del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994”, por la Decisión 571 y su Reglamento Comunitario”.

Para la interpretación y aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC se tomarán en cuenta las Decisiones del Comité de Valoración en Aduana de la Organización Mundial del Comercio, así como las Opiniones Consultivas, Comentarios, Ver Interpretaciones Prejudiciales: Proceso 180-IP-20015 de 7 de julio de 2016, Proceso 118-Al- 2003, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1206, de 13 de junio de 2005;

Proceso 117-Al-2003, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1156, de 10 de mayo de 2005. En: htto://www.wto org/spanishídocs_s/legal s/20-val.pdf (Consulta: 15 de noviembre de 2016). 2.6. 2.7. 2.8. Proceso 38-1P-2017 objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa O indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar;

(y (Énfasis agregado). En consecuencia, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar, directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, serán añadidas al precio realmente pagado o por pagar. Por el contrario, los derechos de reproducción de dichas mercancias en el país de importación no serán adicionados al precio realmente pagado o por pagar.

De lo anterior, surge la siguiente pregunta: ¿bajo qué parámetros se incluyen dichos derechos en la valoración aduanera? El artículo 26 del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 establece ciertas condiciones sobre lo plasmado en el Literal c) del Numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, a saber: 2.8.1. Que estén relacionados con la mercancia que se valora.

Para cumplir con este requisito, la mercancía que se valora debe tener una relación necesaria con el pago de la regalía. Una circunstancia que permite pensar en la existencia de dicha relación, es si la mercancía importada fue fabricada, se identifica o tiene soporte en derechos de propiedad intelectual'!. Sin embargo, para establecer claramente la conexión, se deberán analizar las plataformas contractuales implicadas (contratos de compraventa, de licencia o de suministro), así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados (fabricante, vendedor, comprador, importador, licenciante, licenciatario, etc.). 2.8.2.

Que constituyan una condición de venta de dicha mercancía. Esto quiere decir que el pago de cánones o derechos de licencia actúe como un elemento necesario para concretar la venta del producto relacionado con los derechos de propiedad intelectual. Un factor clave que permite determinar si se debe pagar el canon o derecho de licencia como condición de venta de las mercancías importadas consiste en determinar si el comprador no podría comprar las mercancias importadas sin pagar dicho canon o derecho de licencia directa o indirectamente. 1? Ibidem.

Numeral 7 del Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de la Organización Mundial de Aduanas(OMA)Ver:htto://www.sunat qob.pellegistacionfaduanera/valoracionaduafinstumentosAcu erdo/Comentarios/25-1-Comentarios.pdf (Consulta: 25 de agosto de 2017) Proceso 38-IP-2017 Es muy importante tener en cuenta que la condición de venta solo puede darse en la medida en la que quien la imponga sea el vendedor o una persona vinculada al mismo.

Este factor es relevante al analizar casos en donde el comprador paga un canon o un derecho de licencia a un tercero?3, Para determinar si existe vinculación, es vital tener en cuenta la naturaleza, la situación económica y el esquema corporativo de las empresas involucradas. Además, es muy importante revisar los esquemas contractuales utilizados por los sujetos vinculados (compraventa, licencia, suministro).

Por cierto, la obligación del pago puede no estar expresamente establecida en el contrato, sino desprenderse de las circunstancias fácticas que rodean el negocio. El reglamento comunitario prevé dicha situación cuando afirma en el numeral 2 del artículo 26 lo siguiente: A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato, sino que ésta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.

(25 Las Opiniones Consultivas no instauran parámetros generales de aplicación, sino hacen un análisis casuístico del asunto. Un ejemplo de eso es la Opinión Consuitiva 4.11, mediante la cual, ante un determinado supuesto de hecho, el Comité Técnico de Valoración Aduanera de la OMC determinó que el pago de las licencias constituye una condición de venta!??.

Es importante aclarar que la Opinión Consultiva mencionada es un análisis muy particular en relación con el supuesto de hecho allí planteado, donde intervenian un fabricante, un importador y una casa matriz. En consecuencia, se deberá determinar si las condiciones fácticas que contextualizan la importación de los productos objeto de valoración aduanera, hacen evidente que el pago de las licencias constituye una condición de venta?5.

Numeral 2 del artículo 26 de la Resolución 846 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. Existen otras opiniones consultivas en relación con tas regalías: 4.1, 4.2. 4.9, 415, entre otras. Como tienen que ver con casos particulares, su aplicación está supeditada a que el caso bajo estudio encaje en el mismo patrón fáctico. Esto debe ser evaluado por el juez consultante.

US Los numerales 9 y 10 Comentario 25.1. del Comité Técnico de Valoración de ja Organización Mundial de Aduanas (OMA), establecen las siguientes circunstancias que se pueden tener en cuenta para determinar ta condición de venta: 2.9. Proceso 38-1P-2017 2.8.3. Que se basen en datos objetivos y cuantificables. Los derechos deben ser claramente determinables. 2.8.4, Que no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

Si ya están incluidos no se pueden incorporar por segunda vez. Debe diferenciarse entre la importación de insumos y la importación de productos finales, tratándose de la importación de insumos hay supuestos en los cuales estos vienen con derechos de propiedad intelectual o sin derechos de propiedad intelectual. Cuando vienen sin derechos de propiedad intelectual no hay para razón a pagar regalías, aunque después el producto final esté asociado con un derecho de propiedad intelectual. 2.10.Dicho en otras palabras, para determinar el precio del insumo solo es 2.11. relevante verificar si el insumo como tal incorpora o no derechos de propiedad intelectual, sin vincularlo a los derechos de propiedad intelectual del producto final.** Por lo tanto, corresponde determinar si en base a los parámetros descritos, Payless Shoesourse Ecuador Cia. Ltda. debe incluir o no el concepto de regalías a los productos terminados y las materias primas. 9.

El Comité Técnico opina que la cuestión de saber si al comprador le resulta imposible adquirir las mercancias importadas sín pagar el canon o derecho de licencia, depende del examen de todos los elementos de hecho relacionados con la venta e importación de las mercancias, incluyendo la relación existente entre el acuerdo de licencia y el contrato de venta y otra información pertinente.

A continuación, se exponen factores que se pueden tener en cuenta para determinar si el pago de un canon o de un derecho de licencia constituye una condición de venta: 1. Se hace una referencia al canon o derecho de licencia en el contrato de venta o documentos conexos. 2. Se hace una referencia a la venta de las mercancias en el acuerdo de licencia 3.

De acuerdo con las condiciones del contrato de venta o del acuerdo de canon o de ficencia, el contrato de venta se puede rescindir en caso de violación del acuerdo de ficencia porque el comprador no efeciúa el pago del canon al licenciante. Este hecho indica que existe una relación entre el pago del canon o del derecho de licencia y la venta de las mercancias objeto de valoración, 4.

En el acuerdo de canon o de licencia existe una cláusula en la que se establece que, si no se efectúa el pago del canon o derecho de licencia, el fabricante no está autorizado a fabricar para el importador ni a venderle a éste las mercancias que incorporan la propiedad intelectual del licenciante. 5. El acuerdo de canon o de licencia contiene cláusulas que autorizan al licenciante a gestionar la producción o la venta entre el fabricante y el importador (venta para la exportación al país de importación) que van más allá del control de calidad. 10 Cada caso deberá examinarse individualmente, teniendo en cuenta las circunstancias que le sean propias.” De modo referencial ver Interpretación Prejudicial 614-1P-2016 de fecha 27 de julio de 2017. 3.1. 3.2. 3.3.

Proceso 38-1P-2017 Respuestas a las preguntas formuladas por el Tribunal consultante Antes de dar respuesta a estas preguntas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.

Un honorario pagado por el uso de marcas necesarias para la apertura, operación e identificación de locales; y, por la presentación del servicio de asistencia técnica puede considerarse “relacionado con la mercancía que se valora” aun cuando el contrato no prevea pago alguno por el uso de las marcas que identifican la mercancía objeto de la valoración. Para dar respuesta a esta pregunta el Tribunal consultante deberá verificar lo enunciado en el punto 2.8.1. del Tema 2 del Apartado E de la presente interpretación prejudicial.

Si el pago de la supuesta regalía puede considerarse como “condición de venta” de la mercadería únicamente porque la parte a la cual se realiza el pago es una parte relacionada, aun cuando el contrato de compra y venta de la mercancía no pueda darse por terminado por falta de pago de dicha regalía. Para dar respuesta a esta pregunta el Tribunal consultante deberá verificar lo enunciado en el punto 2.8.2. del Tema 2 del Apartado E de la presente interpretación prejudicial.

Si la supuesta regalía puede considerarse basada en “datos objetivos y cuantificables” aun cuando el honorario previsto en el contrato incluya dentro de una compensación única no diferenciada a más del pago por el uso de la mercancía, la prestación del servicio de asistencia técnica. Para dar respuesta a esta pregunta el Tribunal consultante deberá verificar lo enunciado en el punto 2.8.3. y siguientes del Tema 2 del Apartado E de la presente interpretación prejudicial, siguiendo las reglas que ahí se determinan.

A su vez, es importante aclarar que el Artículo 60 de la Resolución 846, establece cuando los datos son objetivos y cuantificables, de la siguiente manera: “Artículo 60. Datos objetivos y cuantificables. 1. La información o datos suministrados sobre cualquiera de los elementos constitutivos de valor aduanero deben ser objetivos y cuantificables, es decir, deben ser conocidos y aparecer en los respectivos documentos de 10 Proceso 38-1P-2017 soporte. 2.

Los datos deben ser “objetivos”, o sea, deben basarse únicamente en elementos de hecho sin interpretaciones personales. Deben ser “cuantificables”, es decir, debe ser posible fijar su monto mediante cantidades y cifras. No deben basarse en estimaciones, apreciaciones o presunciones ni en la experiencia personal. A falta de estos datos objetivos y cuantificables, no podrán hacerse los ajustes al precio pagado o por pagar y no podrá aplicarse el Método del Valor de Transacción, según lo dispuesto por el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y lo señalado en el artículo 5 de este Reglamento.

Para la aplicación de los demás Métodos deberá igualmente contarse con datos objetivos y cuantificables. 3. Las deducciones del precio pagado o por pagar por la mercancía, o la inclusión en el valor en aduana de elementos que forman parte del mismo, sólo procederá, siempre que se distingan de manera objetiva. 4. La expresión “siempre que se distingan”, referida a información o datos sobre gastos, costos, derechos, beneficios o cualquier otro relacionado con la actividad económica objeto de la transacción, significa que los mismos deben ser conocidos, o estar indicados separadamente del precio de la mercancía en la factura comercial, en el contrato de compraventa o de transporte, o en otros documentos comerciales que se presenten a efectos de la valoración aduanera. 5.

Si tales conceptos no se distinguen o no se pueden conocer de manera separada del precio de las mercancias, serán incluidos en el valor en aduana de las mismas." En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 17510-2015-00163, el que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. 11 Proceso 38-1P-2017 Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán PZA Hugo Ramiro Gó! e MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial la Presidente y el Secretario.

C > De Rafael Vergara Quintero Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese al Tribunal consultante y remitase copia 'de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 12