Y, (AÑ ¿ Sia) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 14 de diciembre de 2018 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del consultante: Referencia: Magistrado ponente: VISTOS El Oficio 3237 S-TDCA-DMQ-PP del 26 de julio de 2017, recibido 287-1P-2017 Interpretación Prejudicial Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha de la República del Ecuador 17811-2013-1397 Actos de competencia desleal Hernán Rodrigo Romero Zambrano fisicamente el 27 del mismo mes y año, mediante el cual el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con sede en el Distrito Metropolitano de Quito, Provincia de Pichincha de la República del Ecuador solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 238, 243, 258 y 259 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno N*17811-2013-1397 y, El Auto del 26 de abril de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Demandado: <p L YUSN GRUPO FARMA DEL ECUADOR S.A. WESTERN PHARMACEUTICAL S.A. Proceso 287-1P-2017 B. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido consiste en determinar si WESTERN PHARMACEUTICAL S.A. habría realizado actos de competencia desleal por haber distribuido en el mercado ecuatoriano material publicitario para el producto CARPIMIDA haciendo un estudio comparativo con el producto CALCIBON D perteneciente a GRUPO FARMA DEL ECUADOR S.A. (ambos suplementos de calcio), con el objetivo de publicitar el producto y captar la clientela del demandante, constituyendo un engaño al público consumidor.
C. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicita la interpretación prejudicial de los Artículos 238, 243, 258 y 259 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina!, Procede la interpretación solicitada. Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho, También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción. Si la legislación interna del País Miembro lo permite, la autoridad nacional competente podrá iniciar de oficio, las acciones por infracción previstas en dicha legislación. En caso do cofitularidad de un derecho, cualquiera de los cotitulares podrá entablar la acción contra una infracción sin, que sea necesario ol consentimiento de los domás, salvo acuerdo en contrario entre los colitularos.” “Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) el daño emergente y ol lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción; b) el monto de los beneficios oblenidos por ol infractor como resultado de los actos de infracción; o, 2) el precio que ol infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial dol derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.” "Artículo 258.- Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos." “Artículo 259.- Constituyen actos de compotencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre otros, los siguientes: a) cualquier acto capaz do crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto deal establecimionto, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; b) las asoveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacredilar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; o, c) las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos." ¿E 1.2. 1.3. 1.4.
Proceso 287-1P-2017 TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. Actos de confusión. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial. Actos de confusión. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena GRUPO FARMA DEL ECUADOR S.A. sostuvo en su demanda que WESTERN PHARMACEUTICAL S.A., habría realizado actos de competencia desleal en la modalidad de confusión, por lo que resulta pertinente analizar el presente tema.
Definición de competencia desleal Se entiende por competencia desleal todo acto contrario a la buena fe empresarial, contrario al normal desenvolvimiento de las actividades económicas basado en el esfuerzo empresarial legítimo. Sobre el particular, el Tribunal ha considerado que son actos contrarios a los usos y prácticas honestos aquellos que se producen con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”.
Un empresario puede captar más clientes si ofrece en el mercado productos o servicios a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y/o de más fácil acceso, beneficios todos estos que pueden resumirse en un solo concepto: eficiencia económica. Esta eficiencia se logra mejorando la administración de la empresa; investigando e innovando; reduciendo los costos de producción; optimizando los canales de comercialización; contratando a los mejores trabajadores, proveedores y distribuidores; ofreciendo servicios de postventa idóneos y oportunos, etc.
El esfuerzo empresarial legítimo, expresado como eficiencia económica, da como fruto la atracción de clientes y el incremento de las ventas. El daño concurrencial lícito ocurre precisamente cuando un empresario atrae una mayor clientela —lo que supone la pérdida de clientes de otro u otros empresarios— debido a su capacidad de ofrecer en el mercado algo más atractivo de que lo que ofrecen sus competidores.
Y esta es la virtud del proceso competitivo: la presión existente en el mercado por ofrecer las mejores condiciones (precio, calidad, variedad y/o acceso) en beneficio de los consumidores. Al respecto, ver Proceso 38-1P-98, publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 419, de 17 de marzo de 1999. Proceso 287-1P-2017 1.5. Lo ilícito, y que constituye un acto desleal o de competencia desleal, es atraer clientes o dañar al competidor, no sobre la base del esfuerzo empresarial legítimo (eficiencia económica), sino debido a actos contrarios a la buena fe comercial, actos que atentan contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas que pueden perjudicar igualmente a los consumidores y al interés general, tales como la inducción a error (actos de engaño y de confusión), la denigración al competidor (con información falsa), la explotación indebida de la reputación ajena, la violación de secretos comerciales, entre otros similares. 1.6.
Sobre el particular, el Artículo 258 de la Decisión 486 establece lo siguiente: “Artículo 258.-Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos.” 1.7. De lo anterior se desprende que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales.
Será desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que realizado en el ámbito empresarial sea contrario a los usos y prácticas honestos*. 1.8. En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”. 1.9.
La doctrina juridica señala que para que un acto pueda ser constitutivo de competencia desleal, el mismo debe reunir dos elementos fundamentales: un acto de competencia (la finalidad concurrencial del acto), y que este acto de competencia sea calificable como desleal (el medio empleado para competir y atraer la clientela es desleal)'. Veamos en detalle ambos elementos: a) Esun acto de competencia porque la realiza un competidor en el mercado con la finalidad de atraer clientes. b) Es desleal porque en lugar de atraer clientes sobre la base de la eficiencia económica (esfuerzo empresarial), lo hace a través de métodos deshonestos, contrario a la buena fe empresarial, como la inducción a error (actos de engaño y de confusión), el Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 217-1P-2015 del 24 de agosto de 2015, dd Ibidem. 5 JAECKEL KOVÁCS, Jorge y MONTOYA NARANJO, Claudia.
La deslealtad en la competencia —— desleal. Qué es, cómo se establece en las normas, qué se debe probar y quién la debe probar. ), == En: Rev. Derecho Competencia, Bogotá, vol.9, N' 9, enero-diciembre 2013, p. 143. 1.10. 141 1.12. Proceso 287-1P-2017 descrédito o denigración del competidor (con información falsa), la explotación indebida de la reputación ajena, la comparación indebida, la imitación sistemática, la violación de secretos comerciales, entre otros.
El acto de competencia desleal atenta contra el normal desenvolvimiento de las actividades económicas en el mercado, por lo que afecta (daño efectivo o daño potencial) al competidor o competidores, a los consumidores y al interés general. La competencia desleal afecta el normal desenvolvimiento del mercado, afecta el principio de buena fe.
La legislación andina trata de prevenir conductas que atenten contra los usos mercantiles honestos; por tanto, la protección a los competidores, al público consumidor y al interés general, en relación con una competencia deshonesta o desleal, se desprenden de la misma, a fin de propiciar un correcto funcionamiento del sistema competitivo”, Actos de confusión Al respecto, el Literal a) del Artículo 259 de la Decisión 486 regula los actos de competencia desleal, en la modalidad de actos de confusión, vinculados a la propiedad industrial.
Tales actos gozan de las siguientes características, de acuerdo a lo sostenido por este Tribunal”: a) No se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa. Se trata, entonces, de determinar si dichos actos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. b) La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio.
Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación, productos, envases, envolturas, etc. En este sentido, la utilización de un signo distintivo ajeno para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal.
Proceso 287-1P-2017 c) Para catalogar un acto como desleal, es condición necesaria que los competidores concurran en un mismo mercado, puesto que si no hay competencia; es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal, 1.13, El análisis debe partir de “indicios razonables” que permitan llegar a la conclusión de que los actos realizados por la demandada podrían perjudicar a otro competidor en el mercado.
Por "indicio razonable” se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el acto se haya realizado con el ánimo de cometer un acto de competencia desleal?. Actos de aprovechamiento indebido de la reputación ajena 1.14.Sin duda alguna, aprovecharse ilicitamente del prestigio que otro empresario ha ganado en el mercado es un acto que debe estar proscrito, Hace parte de ese grupo de conductas que denominamos desleales y que podrían generar grandes problemas de competencia, ruptura de la transparencia en el mercado y error en el público consumidor?. 1,15.A propósito de la marca notoriamente conocida que merece una protección reforzada en el mercado, esto parte del mismo supuesto: el esfuerzo empresarial es un activo que se debe proteger para desarrollar adecuada y estructuralmente el desarrollo del mercado. 1.16.La mencionada conducta desleal no sólo está dirigida a aprovecharse de la notoriedad de un signo distintivo, sino del posicionamiento de un producto como tal, de la fama y prestigio de la organización empresarial, o inclusive de la honestidad y transparencia en la venta de un producto o en la presentación de un servicio, entre otras situaciones que podrían constituir la imagen de una empresa! 1.17.
Posicionarse empresarialmente es una fuerte tarea logística. Permitir que de manera velada otro competidor se aproveche de dicha situación, es en últimas permitir que el posicionamiento en el mercado se vaya diluyendo, generando con estos una erosión sistemática de la ubicación de un empresario en el mercado*!. 1.18.En este caso, es muy importante tener en cuenta que la acción de aprovechar; es decir, de utilizar en su beneficio el prestigio ajeno es lo De modo referencial, ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 67-1P-2015 del 13 de mayo de 2015, 2 Ibidem. pr Se Y, S SS “, PA > a AN y yA ve A > Proceso 287-1P-2017 que se debe sancionar, y que esto genera un deterioro sistemático de la posición empresarial*?. 1.19.Por lo tanto, se deberá analizar si la actuación de la demandada configura un supuesto de competencia desleal por confusión y aprovechamiento indebido de la reputación ajena, de conformidad con lo previamente interpretado.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno 17811-2013-1397, el que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. / Cecilia Luisa Ayllón-GQuinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA ASRTAADO omero Zambrano. Hugo Ramiro Gómez Apac MAGISTRADO MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario.
Luis Rafael Vergara Quintero PRESIDENTE Proceso 287-1P-2017 0 Luis Felipe Aguilar Feljoó SECRETARIO Notifíquese a la Entidad consultante y remitase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.