TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 26 de febrero de 2019 Proceso: 312-1P-2017 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante; Sección Tercera Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 25000233600020130052803 (51181) Referencia: Autoridad competente para resolver conflictos de interconexión de redes Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El correo electrónico del 5 de junio del 2017, mediante el cual la Sección Tercera Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita interpretación prejudicial de los artículos 17 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno 25000233600020130052803 (51181); y, El Auto del 17 de noviembre de 2017, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. TS COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A. YE <P 2 (conocida como CLARO S.A.) fa e ES 113 AN ( SECRET! ARI <| NX Y Proceso 312-1P-2017 B. SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES 1, El 9 de agosto de 2012, el Consejo de Estado declaró la nulidad de los laudos arbitrales dictados el 15 de diciembre de 2006 por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Colombia, al encontrarse en discusión normas de la Comunidad Andina y no haber solicitado interpretación prejudicial a este Tribunal, ordenando a COMCEL S.A. devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A, E.S.P. (en adelante, ETB) en el término de cinco días hábiles, las sumas de dinero que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. hubiere pagado a COMCEL S.A. a consecuencia del contrato de acceso, uso e interconexión celebrado entre las antes mencionadas partes el 11 de noviembre de 1998. 2.

El4 de junio de 2013, ETB interpuso ante la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (en adelante, el Tribunal) acción ejecutiva en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A. (en adelante, COMCEL S.A.), solicitando el pago de capital e intereses moratorios conforme a las tres sentencias del 9 de agosto de 2012, dictadas por el Consejo de Estado. 3.

Mediante Auto de 4 de junio de 2013, el Tribunal, libró mandamiento de pago en contra de COMCEL S.A. y a favor de la actora. 4. El 11 de junio de 2013, COMCEL S.A. presentó recurso de reposición en contra del mandamiento de pago. 5. Mediante providencia del 15 de julio de 2013 el Tribunal confirmó el Auto de 4 de junio de 2013. 6. El19 de julio de 2013, COMCEL S.A. presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la providencia de 15 de julio de 2013. 7.

Altravés de providencia del 2 de agosto de 2013, el Tribunal confirmó la providencia de 15 de julio de 2013. 8. COMCEL S.A.' presentó escrito de adición al auto de 2 de agosto de 2013, al no haberse pronunciado la autoridad sobre su recurso de apelación. 9. El 5 de septiembre de 2013, COMCEL S.A. presentó escrito de excepciones de mérito. 10, Mediante auto de 16 de septiembre de 2013, el Tribunal confirmó el Auto de 15 de julio de 2013 y rechazó el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada.

PESOS YES > (14 RET ARÍADe bh revisión del expediente no se desprende la fecha de presentación del escrito. [E SEC < || 2) 2 LO / No y LS Proceso 312-1P-2017 11. Mediante providencia de 16 de septiembre de 2013, el Tribunal corrió traslado a la actora con el escrito de excepciones. 12. El 30 de septiembre de 2013, la actora presentó recurso de reposición, solicitando se continúe con el mandamiento de ejecución. 13, El 21 de octubre de 2013, el Tribunal confirmó la providencia de 16 de septiembre de 2013. 14, Mediante audiencia pública celebrada el 9 de abril de 2014, el Tribunal declaró no probadas las excepciones formuladas por la demandada y ordenó que se siga adelante con el mandamiento de ejecución. 15.

Dentro de la misma audiencia, COMCEL S.A. interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación. 16. El 2 de diciembre de 2015, la Sección Tercera de la Sala, Subsección A de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, suspendió el proceso y solicitó a este Tribunal interpretación prejudicial, aclarando que, si bien el proceso es ejecutivo, su origen es un contrato derivado de dos contratos de acceso, uso e interconexión de redes celebrados entre las partes, y considerando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para estos temas, consideró necesario solicitar interpretación prejudicial, C. NORMAS A SER INTERPRETADAS 1.

La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial de los articulos 17 y 32 de la Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina?, A Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina. - "Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los oporadoros de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientos aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión; b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesana, para el buen funcionamiento y control de la red pública de telecomunicaciones o de los servicios de tolocomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos; c) Las medidas a tomar por cada una de las partos, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naluraleza y su forma; d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas; 0) La duración del contrato y procedimientos para su renovación; f) Los mecanismos para la rosolución de controversias relacionadas con la interconexión; y. y) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión.” “Artículo, 32.- Sin perjuicio de las acciones provistas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de rosolver entre las partes.

En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma doborá «Ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde Spr«realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones m tente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calondario idos a partir do la recepción de la consulta.” pa] 3 Proceso 312-1P-2017 Procede la interpretación solicitada limitando el análisis del artículo 17 al literal f) por ser aplicable al caso.

De oficio se interpretarán los articulos 18 y 20 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina? y los artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina*, por resultar pertinentes para dilucidar la controversia materia del proceso interno la resolución de controversias relacionadas con la interconexión, TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.

Resolución 432 de la Secretaria General de la Comunidad Andina. - “Artículo 18.- Los cargos do interconexión deborán estar orientados a costos, complementados con un margen razonablo de utilidad más una cuota de costos comunos o compartidos inheronto a la interconexión y suficientemente desagregados para que ol proveedor que solicita la interconexión no (enga que pagar por componentes o instalaciones do la red que no se requieran para el suministro dol servicio.

So entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. “Artículo 20.- La interconexión deberá sor económicamente eficionte y sostenible, atendiendo a cargos do interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. - "Artículo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de sorvicios públicos de transporte de lelecormunicaciones interconectarán obligatoriamento sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantos, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miombro.

La interconexión debe provoorse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normes, especificaciones lécnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.

Soan transparentes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Eslén suficiontemente desagregados para que el provoedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentos o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro dol servicio. £) En forma oportuna; 0) A solicitud, on puntos adicionales a los puntos de lerminación de la red, ofrecidos a la mayoria de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

En caso do negativa de un provoedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente li que determine su procedencia. “Artículo 32.- Condiciones entre proveedoros Sí un proveedor quo solicita una interconexión considera que os objeto de actuacionos que violan las normas o los principios de interconexión o de la libro competencia, recurrirá anto las Autoridades “3 Nacionales respectivas de la materia que se trato, las cuales resolverán do acuerdo con su normativa > ti eg ON a Proceso 312-1P-2017 E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión 1.1.

Se abordará este tema en consideración a que dentro del proceso interno se discute el asunto contractual entre las partes precisamente relacionado con un contrato de interconexión de redes. 1.2, Ellegislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIIl estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (artículo 30)*: “Artículo 30, - Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.

La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones lécnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1, Sean transparentes y razonables; 2.

Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. c) Enforma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.

EOS En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad e OS Nacional Competente la que determine su procedencia”. 2 Pa ON Proceso 312-1P-2017 1.3. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaría General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.

Es asi como en sus artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así?: “Artículo 18.- Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.

Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. ( ) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” 1.4.

Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión”: 1.4.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social.

Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional competente para que tome una decisión al respecto. De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.

Esto se desprende de un análisis conjunto de los artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente.

Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no 15; a ep “DE Jy pr Proceso 312-1P-2017 estaba buscando un método específico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodologia o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos especificos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.

Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, uma proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.

Es por esto que el artículo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Por esta razón es que el artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados.

Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio", el articulo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones.

Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios. 3 SS IN (AN 3 go proa ¿ECRETaR q 1.6. 2,1. 2.2.

ZA Proceso 312-1P-2017 Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo- ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.? La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones En el proceso interno, el Juez consultante ha solicitado la interpretación de los artículos 17 y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, relacionado a la competencia para resolver conflictos de interconexión; consecuentemente, se estima pertinente determinar cuál es la autoridad competente para resolver conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en el caso de desacuerdo entre las partes.

En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el articulo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.

El artículo 17 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina respecto a los acuerdos de interconexión manifiesta que: “Artículo 17.- Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores «de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconoxión deberán contener cláusulas relativas a los siguientos aspectos: a) Los servicios a ser prestados mediante la interconexión; b) Los procedimientos que serán utilizados para el intercambio de la información necesaria, para el buen funcionamiento y control de la rod pública de lelecomunicaciones o de los servicios de telecomunicaciones para el mantenimiento de una calidad adecuada en los mismos; c) Las medidas a tomar por cada una de las partes, para garantizar la privacidad de las comunicaciones de los usuarios y de la información manejada en las mismas, cualquiera sea su naluraleza y su forma; d) Los procedimientos a seguir para el intercambio de cuentas, aprobación de facturas, liquidación y pago de las mismas; €) La duración del contrato y procedimientos para su renovación; f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión; y, o) (0 2.4, 2.5. 2.6. 2.7: 2.8.

A DE JUOS f Cp gr IN Proceso 312-1P-2017 g) Las causales para la suspensión o terminación del Contrato de Interconexión." Por su parte, el articulo 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina?” dispone que: “Artículo 32.- Conforme a lo previsto en el literal f) del articulo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.

Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al efecto por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación. En cualquier caso, la docisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico comunitario andino.” Queda claro, a partir de dichos artículos, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas.

Y esto es asi porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales. El literal f) del artículo 17 de la Resolución 432 establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal modula la jurisprudencia anterior manifestando que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el literal f) del artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.

En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. (NN 14 AN Nofma'que fue reformada por la Resolución 1922 de 17 de abril de 2017 de la Secretaria General E de la Comunidad Andina.

Proceso 312-1P-2017 2.9. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonia en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 25000233600020130052803 (51181) que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispu pto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal. / NJ) ( il a E A AylTOR Guinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo Ramiro Gómez'¡Apac GISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario. mn LI lu ) qe pus __ Hugo 'amiro Gómez Apac Luis Felipe Aguilar Feijoó SL DE yy 8, SECRETARIO

7. GU SS V> 27. AÑ | (2 ON [E SECRETARIA ” | 0 Ú a Xi) NS Oy es Vo AD ES Proceso 312-1P-2017 Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 1