TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 26 de febrero de 2019 Proceso: 455-1P-2017 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 25000-23-27-000-2012-00541-01 (20430) Referencia: Impuesto tipo selectivo al consumo: Retiro de bienes Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 2307 de 7 de diciembre de 2017, recibido via correo electrónico el 11 de diciembre de 2017, mediante el cual la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicita interpretación prejudicial del artículo 5 de la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno 25000-23-27-000- 2012-00541-01 (20430); y, El Auto del 6 de febrero de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL- DIRECCIÓN DE IMPUESTOS DISTRITALES DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA 10. Proceso 455-1P-2017 SÍNTESIS DE HECHOS RELEVANTES En el año 2009, BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED (en adelante, BAT) importó a Colombia cigarrillos provenientes de Chile.
Parte del producto importado fue destruido el 29 de septiembre de 2010. El 1 de febrero de 2011, BAT solicitó a la Secretaría Distrital de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Distrito capital de Colombia la devolución del valor pagado indebidamente en el año 2009, petición que fue aceptada mediante Resolución 2011EE14427 de 28 de marzo de 2011.
El 16 de agosto de 2011, mediante Requerimiento Especial 2011EE262139 la Secretaria Distrital de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Distrito capital de Colombia solicitó modificar las declaraciones. E 21 de noviembre de 2011, BAT dio contestación al requerimiento. El 3 de febrero de 2012, mediante Resolución 114 DDI 002860, la Secretaría Distrital de Hacienda, Dirección Distrital de Impuestos, Distrito capital de Colombia emitió la liquidación oficial de revisión a las declaraciones realizadas por BAT.
El 7 de julio de 2012, BAT presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Resolución 114 DDI 002860 de 3 de febrero de 2012. El fundamento de su acción es que la empresa BAT importó a Colombia en el año 2009, cigarrillos, los cuales no pudieron ser comercializados y se destruyeron en presencia de un Auditor de la Dirección Distrital de Impuestos.
Pese a haberse destruido el producto, no se aplicó el artículo 5 de la Decisión 600. Por su parte la Secretaria de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., al tomar su decisión consideró dos aspectos principales: a) La empresa BAT tiene su matriz en Estados Unidos y una filial en Colombia y que, de acuerdo con los manifiestos de importación, los cigarrillos fueron importados desde Chile, país que no es miembro de la Comunidad Andina. b) Aun en el supuesto de que al tener la calidad de miembro Asociado a la Comunidad Andina que ostenta Chile, no se encuentran liberados del gravamen los cigarrillos destruidos ya que el artículo 5 de la Decisión AN 500 de la Comisión de la Comunidad Andina es de aplicación restrictiva >| y debe adaptarse al ordenamiento jurídico interno de cada país. cio 1.4.
MZ: 1.3. Proceso 455-1P-2017 c) Bajo las normas tributarias colombianas, no existe exención o exclusión alguna para el caso de que los productos que sean retirados para el consumo propio, para efectos de entregarlos como publicidad gratuita o en general para retirarlos del comercio por cualquier otra razón por lo que no opera la exención tributaria.
El 24 de noviembre de 2017, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, suspendió el proceso y solicitó interpretación prejudicial a este Tribunal. NORMA A SER INTERPRETADA La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial del artículo 5 de la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina!.
Procede la interpretación solicitada. TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Retiro de mercancía bajo la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina y el principio del complemento indispensable. ANÁLISIS DEL TEMA OBJETO DE INTERPRETACIÓN Retiro de mercancia bajo la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina y el principio del complemento indispensable Dentro del proceso interno se discute si era procedente la aplicación del articulo 5 de la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina, por lo que se analizará este tema.
El espíritu de la Decisión 600 es armonizar entre los paises de la Comunidad Andina aspectos relacionados con los impuestos selectivos al consumo (en adelante, |SC), toda vez que entre los objetivos comunitarios se aconseja un sistema de tributación indirecta y que en lo posible no existan diferencias en las normativas de los Países Miembros para que de esta manera los agentes económicos tengan claridad.
El retiro de mercancía es una figura que, si bien no se la conceptualiza en la Decisión 600, en su articulo 5 si está contemplada y hace relación a dos supuestos: Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 5.- Retiro de bienes. Con motivo del retiro de bienos por parte del sujeto pasivo de los ISC, para un fin distinto a la actividad gravada, se generará el impuesto sobre una base gravable constituida por ==. el valor comercial del bien, El retiro de bienes no utilizables o no susceptibles de S «comercialización por cualquier causa justificada según la legislación interna de cada pals, ¿EN estará gravado.
Proceso 455-1P-2017 a) Cuando el sujeto pasivo paga un impuesto Bajo este supuesto, el sujeto pasivo del ISC que retire bienes con finalidad distinta a la actividad gravada, deberá pagar un impuesto sobre la base gravable que será calculado sobre el valor comercial del bien. b) Retiro de bienes de manera justificada, no se grava impuesto Si el sujeto pasivo del ISC, realiza un retiro de bienes que no son utilizables o aptos para comercialización por cualquier razón que sea debidamente justificada, no estará gravada y esto se lo regulará de acuerdo con la legislación interna de cada País Miembro. 1,4, El caso en concreto se encuentra encasillado en el supuesto b) en donde se puede apreciar, que la Decisión 600 reglamenta el retiro de bienes y permite que no sean gravados, dejando a que sea la normativa de cada país la que establezca su regulación. 1.5.
Por lo antes expuesto, la situación b) del artículo 5 de la Decisión 600 debe ser reglada por el denominado principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria que para algunos tratadistas lo denominan “norma de clausura”?, según la cual se deja a la legislación de los Países Miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 1.6.
Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del 'complemento indispensable' para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser “estrictamente necesarias para la ejecución do la norma comunitaria y, por tanto, que favorozcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen* ( ) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legistación comunitaria.
De esta manera, 'la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista”.? 1.7, Eneste marco, ha establecido que no son aplicables las normas de derecho NAVARRO, Pablo E. Normas pommisivas y clausura de los sistemas normativos.
En: Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Rovista de Teoria y Filosofía del Derecho. a Número 34, 2011, pp. 109 -139. En: http:/www.isonomia itam.mxdocs/isonomia34/Isono_345.paf Jas y DE y¿¿S Consulta: 21 de febrero de 2017). y [ Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 129-1P-2012 del 25 de abril de 2013, que cita la pretación Prejudicial recaída en el Proceso 121-IP-2004 del 6 de octubre de 2004 >] pr 1.8. 1.9.
Proceso 455-1P-2017 interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario, debiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina. Asimismo, el Tribunal, sobre el tema, ha expresado que “no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”* Es decir, los Países Miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. 1.10,No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la 1.11 responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria.* «Por lo antes expuesto, para el caso del retiro de bienes, por disposición expresa contenida en el artículo 5 de la Decisión 600 de la Comisión de la Comunidad Andina, será la normativa colombiana la que deba resolver el proceso interno. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 25000-23-27-000-2012-00541-01 (20430) que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal. DE Ue Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 111-1P-2014 del 23 de septiembre de 2014. NS ge! interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto de 2015 e l retación Prejudicial recaída en el Proceso 87-1P-2013 del 8 de mayo de 2013 a Proceso 455-1P-2017 ga Cecilia Y y ll n Quinteros s Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Rodrigo R ambrano M ADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario.
Luis Felipe y Feijoó SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.