5ja) TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA GET Quito, 26 de febrero de 2019 Proceso: 41-1P-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú Expediente interno del Consultante: 2167-2016-0-1801-JR-CA-26 Referencia: Infracción a los derechos conexos Magistrado Ponente: Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS El Oficio N* 2167-2016-S-5'*SECA-CSJLI-PJ del 15 de enero de 2018, recibido vía correo electrónico el 22 de enero de 2018, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la Republica del Perú solicitó interpretación prejudicial del Artículo 13 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno 2167-2016-0- 1801-JR-CA-26; y, El Auto del 15 de marzo de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial, A.
ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Cable Visión Chepén S.A.C. Proceso 41-1P-2018 Demandado: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual —INDECOPI— de la República del Perú ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante el tema controvertido en el proceso interno consiste en determinar si Cable Visión Chepén S.A.C. habria retransmitido las emisiones de organismos de radiodifusión (como titulares de derechos conexos) sin contar con la debida autorización de los referidos organismos.
NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial del Artículo 13 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena!, sin embargo, no corresponde interpretarlo pues el asunto controvertido se encuentra vinculado a derechos conexos y no a derecho de autor. De oficio se interpretará el Literal a) del Artículo 39 y el Articulo 42 de la Decisión 351?, vinculados al derecho exclusivo de los organismos de Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. - “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir: a) La reproducción do la obra por cualquier forma o procedimiento; b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, Jos signos, los sonidos o las imágenes; c) La distribución pública de ejemplares o coplas de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler; d) La importación al torritorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho; e) La traducción, adaptación, arroglo u otra transformación de la obra.” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - Régimen Común sobro Derecho de Autor y Derechos Conexos. - "Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento;
( )” (..J *Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantos, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Palses Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos 41; Les 1.3. 14. 1.5. Proceso 41-1P-2018 radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento; y, a las limitaciones y excepciones a los derechos de dichos organismos.
TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento. Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma.
Licencias o autorizaciones obligatorias. Respuestas a las preguntas realizadas por la Sala consultante. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos El Artículo 3 de la Decisión 351 define al organismo de radiodifusión como la "Empresa de radio o televisión que transmite programas al público”.
Los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinada.
Si bien los derechos conexos no son propiamente creaciones artisticas, literarias, cientificas, sí contienen suficiente creatividad, dimensión técnica y disposición como para alcanzar la concesión de un derecho de propiedad intelectual. La protección de los derechos conexos, como los conferidos a los organismos de radiodifusión, están contemplados en la Decisión 351.
El Artículo 42 de dicha Decisión remite a la Convención de Roma sobre Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en adelante, la Convención de Roma), lo referido a los limites a los derechos conexos antes mencionados. El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido _patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por a 1.6.
Uat: 1,8. 738 Proceso 41-1P-2018 estos organismos para difundir sus emisiones al público. Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 351 les confiere los siguientes derechos exclusivos para autorizar o prohibir: a) La retransmisión? de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento. b) La fijación de sus emisiones sobre una base material. c) Lareproducción de una fijación de sus emisiones.
Por su parte, la Convención de Roma, en su Artículo 13, les confiere los siguientes derechos (de autorizar o prohibir): a) Laretransmisión de sus emisiones. b) La fijación sobre una base material de sus emisiones. c) La reproducción de: (i) las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento; y, (ii) las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el Artículo 15 de la Convención de Roma, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo. d) La comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada.
Dentro del siguiente tema se analizará con mayor profundidad lo relacionado con el derecho exclusivo a la retransmisión de las emisiones de televisión de los organismos de radiodifusión. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento En atención a lo desarrollado en la Sección C de la presente providencia, corresponde en esta sección interpretar el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351, el cual señala que los organismos de radiodifusión gozan del El Artículo 3 de la Convención de Roma define a la retransmisión de la siguiente manera: “la omisión simultánea por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión”.
El Articulo 3 de la Decisión 351 define la retransmisión como la: Reemisión de una señal o de un programa recibido de olra fuente, efectuada por la difusión inalámbrica, de signos, sonidos o imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. Proceso 41-1P-2018 derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento.
La presente interpretación complementa la efectuada en la Interpretación Prejudicial 225-1P-2015 del 23 de junio de 2016*. 2.2. Los organismos de radiodifusión, que emiten las señales de radio y televisión, gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando así con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de las referidas emisiones o difusiones. 2.3.
La retransmisión no autorizada de señales implica, por cierto, la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos. 2.4. El derecho exclusivo existe en la medida que los referidos organismos son titulares de derechos conexos respecto de sus propias emisiones. Esta titularidad justifica que los organismos de radiodifusión tengan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo que a su vez significa que pueden autorizar la retransmisión de sus señales de modo gratuito o a cambio de un pago o remuneración. 2.5.
Una facultad intrínseca a dicha titularidad, y al mencionado derecho exclusivo, es que el organismo de radiodifusión tiene la potestad de decidir si la totalidad de su señal, o solo determinados contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores, a titulo gratuito u oneroso. Según las particularidades de cada caso, los referidos organismos podrian acordar con otros operadores que toda su señal sea retransmitida de manera libre o a cambio de una contraprestación, o que solo ciertos contenidos sean retransmitidos a cambio de recibir la remuneración correspondiente. 2.6.
El tema de los otros operadores nos lleva a diferenciar a las empresas de televisión de señal abierta, que son los organismos de radiodifusión a que se refiere el Artículo 39 de la Decisión 351, de las empresas de televisión por suscripción (llamada también televisión por cable o televisión de señal cerrada), que son los otros operadores mencionados en el párrafo anterior. 2.7.
La señal de una empresa de televisión de señal abierta es libre en el sentido de que puede ser captada por cualquier persona (para su uso personal) que tenga un televisor en el área de influencia de dicha empresa. Esta área de influencia es el ámbito geográfico de alcance de la mencionada señal. En cambio, la señal de una empresa de televisión por suscripción (señal cerrada) solo puede ser captada —lícitamente— por los suscriptores, que son las personas que han celebrado un contrato con la referida empresa y pagan una contraprestación. pla DE Eyblicada en la Gacota Oficial del Acuerdo de Cartagena N.? 2757 del 12 de julio de 2016.
(CAN h Q SECRETARIA >| NS NS Proceso 41-1P-2018 2.8. Relacionado con lo que se viene explicando, en la Interpretación Prejudicial 225-1P-2015 se mencionó lo siguiente: "2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones'( )" e Véase, en ese sentido, PALLETE FOSSA, Arturo.
"¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales de televisión abierta?””. En; “Derecho de las Telecomunicaciones”, Círculo de Derecho Administrativo, 2008, pp. 242-253, especialmente pp. 246 y 249." 2.9. En el texto antes citado, este Tribunal mencionó que, de conformidad con lo establecido en el Literal a) del Artículo 39 de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio O procedimiento, las empresas de televisión de señal abierta tienen el derecho de impedir que una empresa de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o cable) retransmita su señal o sus emisiones.
Resulta pertinente explicar en esta oportunidad que ese derecho de impedir, visto desde una perspectiva negativa, implica desde una perspectiva positiva el derecho de autorizar la retransmisión, lo que a su vez puede ocurrir de modo gratuito u oneroso. En este sentido, y en ejercicio de sus libertades de empresa y contractual, la empresa de televisión de señal abierta decidirá si la retransmisión es total (toda la señal) o parcial (determinados contenidos de la señal), y en cualquier caso si es gratuita u onerosa. 2.10.
En la nota a pie de página 14 de la Interpretación Prejudicial 225-1P-2015 se cita un artículo académico que tiene como reflexiones finales las siguientes: a) Larelación entre una empresa de televisión de señal abierta y una empresa de televisión por suscripción (servicio de cable) puede ser de libertad contractual o de regulación. b) En uun escenario de libertad contractual existe tanto la libertad de celebrar contratos como la libertad de negarse a celebrarlos.
En este escenario serán las empresas de televisión por suscripción las interesadas en contar en su parrilla con los canales de televisión de señal abierta que tengan un contenido apreciado por sus usuarios y, a su vez, los referidos canales se preocuparán en tener una mejor programación para ser atractivos no solo para su teleaudiencia, sino también para (los suscritores de) las empresas de televisión por suscripción. A 2.1 3,1. 3,2. 3.3. 3.4 DE = SS Proceso 41-1P-2018 c) Enun escenario de regulación en el que por disposición estatal la señal del canal de televisión abierta deba ser incorporada a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (cable), la empresa de televisión de señal abierta debe recibir una contraprestación por su programación. Esta contraprestación, en principio, debe ser pactada libremente entre la empresa de señal abierta y la empresa de señal cerrada (cable). 1.
Lo anterior pone de relieve los posibles escenarios que existen al ejercer el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones consagrado en el Artículo 39 de la Decisión 351, o por el contrario cuando existe un mandato legal que limita dicho derecho, tema que se tratará más adelante en la presente interpretación prejudicial.
Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma. Licencias o autorizaciones obligatorias La Decisión 351 regula lo pertinente a la protección de sujetos de derechos distintos al autor, los cuales son titulares de derechos conexos. Como se anunció en el Acápite 1 de la Sección E de la presente Interpretación Prejudicial, los derechos conexos tienen una naturaleza distinta al derecho de autor.
En tal sentido, es importante reafirmar que los sujetos de este tipo de derechos son los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Cada uno de estos sujetos de derecho, según la normativa comunitaria, tienen derechos patrimoniales y, en particular, los artistas intérpretes o ejecutantes poseen derechos morales, establecidos en el Artículo 35 de la Decisión 351.
El Capítulo X de la Decisión 351 regula la protección de los Derechos Conexos, dentro del cual se encuentra el Artículo 42, el cual estable que: “Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Países Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capítulo.” (Énfasis agregado). - Teniendo en cuenta lo anterior, a diferencia del régimen de derecho de autor, la norma andina no establece una lista de limitaciones y excepciones a los derechos conexos, haciendo una remisión expresa a lo regulado en da Convención de Roma.
Proceso 41-1P-2018 3.5. La Convención de Roma faculta a los Estados suscriptores a establecer un régimen de excepciones y limitaciones de carácter general aplicable a las tres categorías de beneficiarios de la referida convención, señalando en el Artículo 15 lo siguiente: “Artículo 15: [Excepciones autorizadas: 1. Limitaciones a la protección; 2.
Paralelismo con el derecho de autor] 1. Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; b) cuando se hayan utilizado breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; 6) cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; d) cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de esto Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intórpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaloza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención,” 3.6. Según lo establecido en la Convención de Roma, cada Estado contratante podrá establecer un régimen de limitaciones y excepciones, en su legislación interna, en los siguientes casos: a) Cuando se trate de una utilización de uso privado La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas', explica que esta limitación en principio puede tratarse de una utilización individual de la obra, que implica la ausencia de fines de lucro.
Dependiendo de cada una de las categorias de beneficiarios, las formas de uso privado pueden variar. 5 Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, Ginebra, 1982. Documento preparado por la OMPI. Organización Mundial de ta Propiedad Intelectual, p. 78. En: hito-//www.wipo inedocs/pubdocs/es/copyright/S17/wipo pub 617.pdf Consulta: 31 de enero de 2018).
Proceso 41-1IP-2018 b) Utilización de fragmentos breves cuando se dan informaciones sobre acontecimientos de actualidad Haciendo una analogía con lo regulado en el Convenio de Berna, en el Numeral 1 del Artículo 10bis*, se puede establecer que el fin de la presente excepción es satisfacer las necesidades informativas, no poniendo restricción alguna a los reportes de actualidad.
En este sentido, será válida la reproducción o trasmisión al público de artículos de actualidad cuyo contenido sea de carácter político, económico o religioso, publicados en periódicos o colecciones periódicas, U obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, siempre y cuando no se haya efectuado reserva alguna. A su vez, la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección. c) Cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones La Decisión 351, en su Artículo 3, define a la grabación efímera de la siguiente manera: "Fijación sonora auditiva O audiovisual de una representación O ejecución o de una emisión de radiodifusión, realizada por un periodo transitorio por un organismo de radiodifusión, utilizando sus propios medios, y empleada en sus propias emisiones de radiodifusión.” La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas acoge la definición reseñada en la Decisión 351, al establecer que la fijación efímera es la que se realiza directamente por los organismos de radiodifusión con sus propios medios para sus propias emisiones, sin intervención de una empresa exterior y cuya finalidad es eminentemente técnica.
Por su parte, la OMPI” establece que la grabación efímera hace o Convenio de Berna para protección de obras llterarias y artísticas. “Artículo 10bís Otras posibilidades de libre utilización de obras: 1. De algunos artículos y obras radlodifundidas; 2. De obras vistas u oídas en el curso de acontecimientos de actualidad 1) Seresorva a las legislaciones de los palses de la Unión la facultad de pormitir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos O colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan ol mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada transmisión no se hayan reservado expresamente.
Sin embargo, habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del país en el que se reclame la protección.” E Guia sobre tos Tratados de Derecho de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI. _——Oganización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 84.
AN 9 ” Y a >| Proceso 41-1P-2018 referencia a una fijación de corta duración, fugaz, pasajera, lo cual, en el entendido del apartado citado, alude a la libertad de llevar a cabo una fijación para una repetición de la emisión del propio órgano de radiodifusión, en un plazo relativamente breve. d) Cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica Esta excepción nace de la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés público representado en el derecho de educación y acceso a la cultura, en contraposición a la protección de los derechos conexos y de autor; sin embargo, según lo enunciado por la OMPI y Tratados Internacionales como el Convenio de Berna, es necesario que dicha utilización se realice en la medida justificada por el fin perseguido?.
Lo anterior quiere decir que la utilización que se realice debe estar destinada exclusivamente a la enseñanza, descartando de esta manera cualquier actividad de entretenimiento que tenga lugar en instituciones educativas, respetando en todo momento el derecho de cita o de paternidad de las obras. Al respecto: “Mihály Ficsor?* [señala] que la expresión “utilizar ( ) a tílulo de ilustración de la enseñanza" se extiende tanto a partes de obras como a las obras enteras, siempre que no vaya más allá del concepto de ilustración para la enseñanza.
A su vez, las obras completas se entienden que son obras de corta extensión (por ejemplo, obras gráficas o fotográficas individuales) pues el uso libre de obras más voluminosas puede no corresponder al concepto de simple ilustración”. "24 FICSOR, Mihály. “Limitaciones y excepciones al dorecho de autor en el entomo digital”. CERLALC, Dirección Nacional de Derecho de Autor, Bogotá, 2007.
Pág. 27”, 3.7, El Artículo 15 de la Convención de Roma señala en su párrafo segundo lo siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respocto a la En: htto:/www.wipo.inVedocs/pubdocs/es/copyright/891/wipo pub _891.pdf (Consulta: 31 de enero de 2018).
Guia Estudio Sobre las limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50. En: htto://Awww.wipo.int/meetings/esídoc ils.isp?doc id=1 3 (Consulta: 31 de enero de 2018). Guía Estudio Sobre las limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50.
En: http://www. wipo inVmeetings/esídoc details jsp?doc_id=1 30303 ulta: 31 de enero de 2018). Proceso 41-1P-2018 protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
( )" El párrafo reseñado hace alusión a la posibilidad que tiene el Estado contratante de establecer en su legislación nacional limitaciones diferentes a las consagradas en el párrafo primero del Artículo 15 de la Convención de Roma, siempre y cuando las limitaciones sean de la misma naturaleza a las establecidas en la legislación nacional, respecto de la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Licencias o autorizaciones obligatorias 3.8. Al igual que en el derecho de autor, la Convención de Roma contempla la figura de las licencias obligatorias en el segundo párrafo del Artículo 15, el cual señala que: “ Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones do la presente Convención." 3.9, Conforme al párrafo citado se faculta a los Estados la posibilidad de incluir un límite más a los derechos conexos, consistente en la implementación de un posible régimen de licencias obligatorias. 3.10.
Una interpretación sistemática del Artículo 42 de la Decisión 351 con el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma permite inferir que una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias O autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional. 3.11.Como lo explica Sam Ricketson en un estudio preparado para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, la única restricción a la adopción de limitaciones y excepciones para los derechos protegidos en virtud de la Convención de Roma es que solo podrán imponerse licencias obligatorias, en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la misma convención?0, 3.12.
En conclusión, cualquier autorización obligatoria o licencia obligatoria O legal establecida por un Estado, que limite un derecho conexo, debe respetar las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que regulan las limitaciones a los derechos conexos. *w RICKETSON, SAM. Estudio sobre las Limitaciones y Excepciones Rolativas al Derecho de Autor y alos Derechos Conexos en el Entorno Digital.
Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, Documento SCCRI9/7,, 5 de abril de 2003, p. 48. A 11 Proceso 41-1P-2018 3.13. Una vez aclarada la posibilidad que tienen los Estados de incluir un régimen de licencias obligatorias en su ordenamiento nacional, resulta pertinente explicar lo referido a la definición y alcance de las licencias obligatorias o legales! debido a la alusión que se hizo de dichas licencias en la Interpretación Prejudicial 225-IP-2015, tal como se aprecia a continuación: “2 4.
En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones'*, salvo en los casos de licencias obligatorlas o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión 351," (Énfasis agregado). 3.14.
La primera parte del párrafo citado (sin el resaltado) se refiere al escenario de libertad contractual (referido al derecho exclusivo a favor de los organismos de radiodifusión, consistente en autorizar O prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento), según el cual las empresas de televisión de señal abierta se ponen de acuerdo con las empresas de televisión por suscripción si la totalidad o una parte de la señal de las primeras se incorpora a la parrilla de las segundas, ya sea a título gratuito u oneroso (el pago de una contraprestación).
La segunda parte del párrafo citado (con el resaltado) se refiere al escenario de regulación, el cual puede expresarse a través de las licencias obligatorias o legales. “4 Las limitaciones a los derechos conexos se encuentran reguladas en el Artículo 42 de la Decisión 351, norma que establece que, en los casos pormitidos por la Convención de Roma, las legislaciones internas de los palses miembros podrán establecer limites a los derechos conexos reconocidos en el Capítulo X de la Decisión 351.
Con relación a lo anterior, el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma establece que los Estados podrán establecer en su legislación nacional y respecto de la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención, De conformidad con lo establecido en el Artículo 42 de la Decisión 351 y en el Numeral 2 del Artículo 45 de la Convención de Roma, una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias O autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional.
Alo anterior hay que agregar que en ningún caso las licencias legales u obligatorias previstas en las legistaciones internas de los países miembros podrán exceder los límites permitidos por el Convenio Berna para la protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre ¿sho.de Autor, tal como lo establece el Artículo 32 de la Decisión 351, 12 Proceso 41-1P-2018 3.15.Las licencias obligatorias y legales son modalidades de "licencias no voluntarias”.
Ricardo Antequera entiende como “licencias no voluntarias" (que pueden ser tanto obligatorias como legales) las que, por vía de excepción, establecen algunas legislaciones con relación a determinadas utilizaciones que, en principio, forman parte del derecho exclusivo del autor? de autorizar o prohibir, pero donde esa facultad es sustituida por el derecho solamente de exigir el pago de una remuneración equitativa*3.
En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI señala que a través de las licencias no voluntarias se permite la utilización de una obra sin-la autorización de un titular de derechos, pero requieren que se paque una compensación por la utilización!*. En efecto, las licencias no voluntarias exigen compensación al titular de los derechos por la explotación no autorizada?5, 3.16.
Según Ricardo Antequera Parilli'S y Ricardo Enrique Antequera?”, las licencias no voluntarias (tanto las legales como las obligatorias) deben cumplir los siguientes requisitos: a) Otorgan al licenciatario un derecho no exclusivo, conforme a las condiciones permitidas y especificadas en la licencia. b) Son intransferibles. c) Deben respetar el derecho moral'* (paternidad e integridad). d) Se debe asegurar al autor una remuneración equitativa, fijándose una tarifa, la cual puede ser determinada por la entidad de sociedad ud 15 16 El caso de los derechos conexos se refiere al derecho exclusivo en cabeza de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.
Los límites del Derecho Subjotivo y del Derecho de Autor. En: Autores Varios (Carlos Rogel Vide, Director). “Los Limites del Derecho de Autor”. Editorial Reus, S.A., Madrid, 2006, pp. 12 y 13, Nociones Básicas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 10.
En: htip:/ wipo.inVe il 1 rightesfactiviti fíbasic_notions.paf (Consulta: 16 de enero de 2018). Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, segunda edición, 2016, p. 15, En: http: wipo int/edocs/pub: il ub 909 201 f (Consulta: 16 de enero de 2018). ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y ANTEQUERA, Ricardo Enrique.
Las Licencias Obligatorias como Límitos a los Derechos de Propiedad Intelectual, pp. 18-21. En: (Consulta: 16 de enero de 2018). http://www. cevistajuridicaonline.com/wp-content/uploads/2009/07/1-las licencias obligatorias. pdf Que citan a su vez a: LIPSZYC, Delia. Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ed. UNESCO / CERLALC / Zavalla, Buenos Aires, 1993, pp. 240-241, Sobre el particular, resulta pertinente agregar que en el caso de los derechos conexos se identifican hos morales en cabeza de artistas, intérpretes o ejecutantes (Artículo 35 de la Decisión 351). 13 Proceso 41-1P-2018 de gestión colectiva o bien instituyendo a una instancia judicial o arbitral, en caso las partes no lleguen a un acuerdo. e) Sus efectos se limitan al país que las ha establecido. 3.17.En general, no solo la OMPI sino diversa doctrina jurídica consultada coincide en que respecto de las licencias obligatorias y legales se debe asegurar una remuneración equitativa a favor del titular del derecho.
Asi, por ejemplo, Alfredo Vega Jaramillo sostiene que: “Otra limitación al derecho de autor está constituida por las licencias legales y las licencias obligatorias. Estas son autorizaciones de uso que limitan al titular el ejercicio pleno del derecho patrimonial de autor. En las licencias legales, se autoriza por la ley la utilización de una obra protegida por el derecho de autor, previo el cumplimiento de unas condiciones que estableco la ley y mediante el pago de una remuneración al titular.
En las licencias obligatorias, que son formas especiales de permiso que se conceden obligatoriamente, la autorización está sujeta a una previa solicitud y al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. La licencia obligatoria es intransferible y no exclusiva; para determinadas modalidades de explotación, y se concede previo el pago de una remuneración equitativa al titular del derecho**.” (Énfasis agregado). 3.18.
En consecuencia, a modo de ejemplo, en el escenario de regulación, si mediante una licencia no voluntaria (obligatoria o legal) se ha establecido que la señal de la empresa de televisión abierta (organismo de radiodifusión) debe incorporarse a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (televisión por cable o de señal cerrada), la primera debe recibir de la segunda una remuneración equitativa la que, en principio, debe ser fruto de un acuerdo entre ambas. 3.19.
Hay que señalar que el acto legislativo o administrativo que sustenta la licencia no voluntaria debe mencionar de modo expreso que se está ante la presencia de una licencia legal o de una licencia obligatoria, así como indicar el mecanismo a ser utilizado para la determinación de la remuneración equitativa que deberá pagar el explotador de la obra al titular de los derechos que, de preferencia, debería ser por acuerdo entre las partes, 3.20.En conclusión, la retransmisión de las emisiones de un organismo de radiodifusión podría operar en virtud de: ¡) una autorización;
¡i) en el 19. VEGA JARAMILLO, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor ES 1 d Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, S p 14 Proceso 41-1P-2018 ejercicio de una limitación o excepción a un derecho conexo; iii) por mandato de una licencia no voluntaria, caso en el cual se tendrá que verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente interpretación prejudicial?0, 4.
Respuestas a las preguntas realizadas por la Sala consultante Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuesta que resuelvan el caso concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. 4.1.
¿A través de las emisiones de radiodifusión se transmiten obras o producciones audiovisuales protegidas por el derecho de autor? Sí. 42. ¿Se debe de acreditar que se cuenta con las respectivas autorizaciones de los titulares de las obras y producciones audiovisuales que transmiten a través de sus emisiones? sí. 4.3. ¿Dichas autorizaciones deben ser expresas y de fecha anterior a la detección de la infracción? La autorización para la retransmisión de emisiones deber ser expresa y previa del titular del derecho conexo o su representante.
No puede presumirse la existencia de autorización. Si no hay autorización, la retransmisión de señales constituye una violación al derecho conexo correspondiente. La norma andina no exige una formalidad específica para la autorización, por lo que debe estarse a los requisitos de validez y eficacia de las licencias de uso regulados en la normatividad interna de los países miembros. 4.4.
¿Debe consignarse expresamente qué empresas vinculadas pueden retransmitir sus emisiones? Para contestar la pregunta se plantea el siguiente ejemplo: asumamos que "A" es una empresa de radiodifusión que autorizó de manera expresa y previa la retransmisión de sus emisiones a la empresa "B”, La empresa *Bs, ?»__Especialmente lo referido a la mención expresa de que se está ante una licencia legal u obligatoria icación de la forma de determinación de la remuneración equitativa a favor del titular de los AOS ' y mn + (q) Í 1 Proceso 41-1P-2018 a su vez, forma parte de un grupo económico con la empresa *C”, de manera tal que “B” y “C" son empresas vinculadas.
En este supuesto, por el solo hecho de que "B” cuenta con la autorización de A”, ¿se puede asumir que “C” también cuenta con la autorización de "A” para la retransmisión de sus emisiones? La respuesta es no. La empresa "C” debe contar con la autorización expresa y previa de "A" para retransmitir las señales de esta. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 2167-2016-0-1801-JR-CA-26, la que deberá adoptaria al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Articulo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO go Romero-Zámbrano Hugo Ramiro Gómez Apac TRADO MAGISTRAD 16 Proceso 41-1P-2018 De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
Ñ A 5 = bh pre Hugo Ramiro Gómez Apac Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENT! SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 17