TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 3 de junio de 2019 Proceso: 147-1P-2019 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia Referencia: Derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión, las cesiones en materia de los Derechos Conexos Magistrado Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero VISTOS La solicitud de Interpretación Prejudicial recibida vía courier el 9 de abril del 2019, mediante la cual el Tribunal Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Articulos 3, 13, 15, 30, 31, 32, 39 Literal a) y 42 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver la controversia presentada ante el referido Tribunal Arbitral, y;
El Auto de 22 de abril de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial. A.
ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: CARACOL TELEVISIÓN S.A. FEDERACIÓN COLOMBIANA DE FÚTBOL - FCF- Proceso 147-1P-2019 ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal Consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si Caracol Televisión S.A., en virtud de la suscripción del contrato de cesión del 29 de agosto de 2013, tiene un derecho de preferencia para el otorgamiento de los derechos de transmisión, distribución y comercialización de los partidos de fútbol organizados por la FCF para el periodo correspondiente a las eliminatorias del Mundial de Fútbol de la FIFA 2026, NORMAS A SER INTERPRETADAS El Tribunal consultante solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 3, 13, 15, 30, 31, 32, 39 Literal a) y 42 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.
Procede la interpretación de los Artículos 30 y 31 de la Decisión 351* de la Comisión del Acuerdo de Cartagena por ser pertinentes. A su vez procede la interpretación de los Articulos 32, 39 Literal a) y 42 de la Decisión 351? de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en atención a lo solicitado por el Tribunal consultante, al señalar: “Aunque en la controversia objeto de este proceso no se han formulado pretensiones ni excepciones relativas al reconocimiento o alcance de derechos de propiedad intelectual, el Tribunal no puede desconocer lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia de noviembre 10 de 2016, máxime cuando en ella se recordó que la “interpretación que en su Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - Rágimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. - "Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros.” “Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones o licencias de uso, se entenderán limitadas”.
(--) Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena - Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. -. “Articulo 32.- En ningún caso, las licencias legales u obligatorias previstas en las legislaciones íntemas de los Paises Miembros, podrán exceder los límites permitidos por el Convenio de Boma para la protección de las obras literarias y artísticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor” “Artículo 39..
Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; (Y “Articulo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Untérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las Proceso 147-1P-2019 sentencia establezca el Tribunal comunitario, rige tan sólo para el caso objeto de la consulta y, por tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en casos similares o análogos”.
Por tanto, pese a que en el caso que sirve de antecedente a esta providencia el Tribunal de Justica de la Comunidad Andina consideró en su interpretación que el asunto objeto de discusión debía “ser regulado por la normativa interna de cada país”, estima el Tribunal procedente solicitar la interpretación prejudicial correspondiente, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado respecto de la aplicación de normas comunitarias relativas a la propiedad intelectual y más concretamente sobre derechos conexos de autor previstos en la Decisión Andina 351 de 1993".
No procede la interpretación del Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena debido a que únicamente hace referencia a las definiciones utilizadas en dicho cuerpo normativo. Asimismo, tampoco se interpretará los Artículos 13 y 15 de la Decisión anteriormente citada, ya que, no son objeto de controversia los derechos patrimoniales en cabeza de los autores o sus derechohabientes.
D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. — Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos, 2. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento. 3. Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma.
Las licencias o autorizaciones obligatorias. Sobre la cesión de Derechos de Derechos de Autor. El principio de complemento indispensable. a > E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Organismos de radiodifusión como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos 1.1. En atención a lo solicitado por el Tribunal consultante, resulta necesario analizar el tema propuesto. 1.2, El Artículo 3 de la Decisión 351 define al organismo de radiodifusión como la “Empresa de radio o televisión que transmite programas al público.” 1.3.
Los organismos de radiodifusión, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y productores de fonogramas, son titulares de derechos conexos, los cuales se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, DES organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición SN del público una obra determinada. ye eN AN > > | ' Proceso 147-1P-2019 1.4, Si bien los derechos conexos no son propiamente creaciones artísticas, literarias, científicas, sí contienen suficiente creatividad, dimensión técnica y disposición como para alcanzar la concesión de un derecho de propiedad intelectual. 1.5.
La protección de los derechos conexos como los conferidos a los organismos de radiodifusión están contemplados en la Decisión 351. El Artículo 42 de dicha Decisión remite a la Convención de Roma Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión (en adelante, la Convención de Roma), lo referido a los limites a los derechos conexos antes mencionados. 1.6.
El derecho reconocido a los organismos de radiodifusión es de contenido patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos organismos para difundir sus emisiones al público. 1.7. Los organismos de radiodifusión son titulares de derechos conexos y en este sentido, el Artículo 39 de la Decisión 351 les confiere los siguientes derechos exclusivos para autorizar o prohibir: a) La retransmisión? de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento; b) La fijación de sus emisiones sobre una base material; c) La reproducción de una fijación de sus emisiones. 1.8.
Por su parte, la Convención de Roma, en su Artículo 13, les confiere los siguientes derechos (de autorizar o prohibir): a) Laretransmisión de sus emisiones; b) La fijación sobre una base material de sus emisiones; c) La reproducción de: (i) las fijaciones de sus emisiones hechas sin su consentimiento; y, (ii) las fijaciones de sus emisiones, realizadas con arreglo a lo establecido en el Artículo 15 de la Convención de Roma, si la reproducción se hace con fines distintos a los previstos en dicho artículo; d) La comunicación al público de sus emisiones de televisión cuando estas se efectúen en lugares accesibles al público mediante el pago de un derecho de entrada. 1.9.
Dentro del siguiente tema se analizará con mayor profundidad lo relacionado con el derecho exclusivo a la retransmisión de las emisiones de televisión de los organismos de radiodifusión. 2. ElArtículo 3 de la Convención de Roma define a la retrasmisión de la siguiente manera: “la emisión A DES simultánoa por un organismo de radiodifusión de una emisión de otro organismo de radiodifusión”.
YY Q o Eb articulo 3 de la Decisión 351 define la retrasmisión como la: “Reemisión do una señal o de un y san Grayrama recibido de otra fuente, ofoctuada por la difusión inalámbrica, de signos, sonidos ú x imágenes, o mediante hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo”. F SECRETARIA ” |] o 3 NA S Y NDS Proceso 147-1P-2019 2.
El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento 2.1. Aunque en la controversia objeto de este proceso no se han formulado pretensiones ni excepciones relativas al reconocimiento o alcance de derechos de propiedad intelectual, en atención a lo solicitado por el Consultante resulta necesario analizar el tema propuesto.
La presente interpretación complementa la efectuada en la Interpretación Prejudicial 225-IP-2015 del 23 de junio de 20161. 2.2. Los organismos de radiodifusión, que emiten las señales de radio y televisión, gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando así con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de las referidas emisiones o difusiones. 2.3.
La retransmisión no autorizada de señales implica, por cierto, la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos. 2.4. El derecho exclusivo existe en la medida que los referidos organismos son titulares de derechos conexos respecto de sus propias emisiones. Esta titularidad justifica el que los organismos de radiodifusión tengan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo que a su vez significa que pueden autorizar la retransmisión de sus señales de modo gratuito o a cambio de un pago o remuneración. 2.5.
Una facultad intrinseca a dicha titularidad, y al mencionado derecho exclusivo, es que el organismo de radiodifusión tiene la potestad de decidir si la totalidad de su señal, o solo determinados contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores, a título gratuito u oneroso, Según las particularidades de cada caso, los referidos organismos podrían acordar con otros operadores que toda su señal sea retransmitida de manera libre o a cambio de una contraprestación, o que solo ciertos contenidos sean retransmitidos a cambio de recibir la remuneración correspondiente. 2.6.
El tema de los otros operadores nos lleva a diferenciar a las empresas de televisión de señal abierta, que son los organismos de radiodifusión a que se refiere el Artículo 39 de la Decisión 351, de las empresas de televisión por suscripción (llamada también televisión por cable o televisión de señal cerrada), que son los otros operadores mencionados en el párrafo anterior. 27 2L.
La señal de una empresa de televisión de señal abierta es libre en el JA: “(¿entido de que puede ser captada por cualquier persona (para su uso > gs -fersonal) que tenga un televisor en el área de influencia de dicha empresa. e oN pu SECRETARIApubibada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N? 2757 del 12 de julio de 2016. Hi 2,8, 2.9.
Proceso 147-IP-2019 Esta área de influencia es el ámbito geográfico de alcance de la mencionada señal. En cambio, la señal de una empresa de televisión por suscripción (señal cerrada) solo puede ser captada —licitamente— por los suscriptores, que son las personas que han celebrado un contrato con la referida empresa y pagan una contraprestación. Relacionado con lo que se viene explicando, en la Interpretación Prejudicial 225-IP-2015 se mencionó lo siguiente: “2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones'* *14 Véase, en ese sentido, PALLETE FOSSA, Arturo.
"¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales do tolovisión abierta?" En “Derecho de las Telecomunicaciones”, Circulo «de Derecho Administrativo, 2008, pp. 242-253, especialmente pp 246 y 249” En el texto antes citado, este Tribunal mencionó que, de conformidad con lo establecido en el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, las empresas de televisión de señal abierta tienen el derecho de impedir que una empresa de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o cable) retransmita su señal o sus emisiones.
Resulta pertinente explicar en esta oportunidad que ese derecho de impedir, visto desde una perspectiva negativa, implica desde una perspectiva positiva el derecho de autorizar la retransmisión, lo que a su vez puede ocurrir de modo gratuito u oneroso. En este sentido, y en ejercicio de sus libertades de empresa y contractual, la empresa de televisión de señal abierta decidirá si la retransmisión es total (toda la señal) o parcial (determinados contenidos de la señal), y en cualquier caso si es gratuita u onerosa. 2.10.
En la nota a pie de página 14 de la Interpretación Prejudicial 225-1P-2015 se cita un artículo académico que tiene como reflexiones finales las siguientes: a) La relación entre una empresa de televisión de señal abierta y una empresa de televisión por suscripción (servicio de cable) puede ser de libertad contractual o de regulación. b) En un escenario de libertad contractual existe tanto la libertad de celebrar contratos como la libertad de negarse a celebrarlos.
En este escenario serán las empresas de televisión por suscripción las interesadas en contar en su parrilla con los canales de televisión de. señal abierta que tengan un contenido apreciado por sus usuarios y, y a su vez, los referidos canales se preocuparán en tener una mejor a 5 para ser atractivos no solo para su teleaudiencia, sino 6 2.11. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.
Proceso 147-1P-2019 también para (los suscritores de) las empresas de televisión por suscripción. c) En un escenario de regulación en el que por disposición estatal la señal del canal de televisión abierta deba ser incorporada a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (cable)—, la empresa de televisión de señal abierta debe recibir una contraprestación por su programación. Esta contraprestación, en principio, debe ser pactada libremente entre la empresa de señal abierta y la empresa de señal cerrada (cable).
Lo anterior pone de relieve los posibles escenarios que existen al ejercer el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones consagrado en el Artículo 39 de la Decisión 351, o por el contrario cuando existe un mandato legal que limita dicho derecho, tema que se tratará más adelante en la presente Interpretación Prejudicial.
Las limitaciones y excepciones a los derechos de los organismos de radiodifusión en virtud de lo señalado en la Decisión 351 y la Convención de Roma. Licencias o autorizaciones obligatorias Aunque en la controversia objeto de este proceso no se han formulado pretensiones ni excepciones relativas al reconocimiento o alcance de derechos de propiedad intelectual, en atención a lo solicitado por el Consultante resulta necesario analizar el tema propuesto.
La Decisión 351 regula lo pertinente a la protección de sujetos de derechos distintos al autor, los cuales son titulares de derechos conexos. Como se anunció en la presente Interpretación Prejudicial, los derechos conexos tienen una naturaleza distinta al derecho de autor. En tal sentido, es importante reafirmar que los sujetos de este tipo de derechos son los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. Cada uno de estos sujetos de derecho, según la normativa comunitaria, tienen derechos patrimoniales y en particular los artistas intérpretes o ejecutantes poseen derechos morales, establecidos en el Artículo 35 de la Decisión 351.
El Capitulo X de la Decisión 351 regula la protección de los Derechos Conexos, dentro del cual se encuentra el Artículo 42, el cual estable que: “Artículo 42.- En los casos permitidos por la Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los Países Miembros podrán establecer límites a los derechos reconocidos en el presente Capitulo”. 3.5. 3.6. 3,7. ga ES Proceso 147-1P-2019 Teniendo en cuenta lo anterior, a diferencia del régimen de derecho de autor, la norma andina no establece una lista de limitaciones y excepciones a los derechos conexos, haciendo una remisión expresa a lo regulado en la Convención de Roma.
La Convención de Roma faculta a los Estados suscriptores a establecer un régimen de excepciones y limitaciones de carácter general aplicable a las tres categorías de beneficiarios de la referida convención, señalando en el Artículo 15 lo siguiente: "Artículo 15: [Excepciones autorizadas: 1. Limitaciones a la protección; 2. Paralelismo con el derecho de autor] 1.
Cada uno de los Estados Contratantes podrá establecer en su legislación excepciones a la protección concedida por la presente Convención en los casos siguientes: a) cuando se trate de una utilización para uso privado; b) cuando se hayan utilizado breves fragmentos con motivo de informaciones sobre sucesos de actualidad; c) cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones; d) cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación científica. 2.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, todo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto a la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.” Según lo establecido en la Convención de Roma, cada Estado contratante podrá establecer un régimen de limitaciones y excepciones, en su legislación interna, en los siguientes casos: a) "Cuando se trate de una utilización de uso privado La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas”, explica que esta limitación en principio puede tratarse de una utilización individual 5 tr Ade la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, Ginebra, 1982.
Documento prép; lo por la OMPI. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 78. p:lIwww.wipo.inedocsipubdocs/es/copyright/617/wipo pub _617.pdf AZ DES UN o E SECRETARI jita: 31 de enero de 2018). Y y 8 SY Y Proceso 147-1P-2019 de la obra, que implica la ausencia de fines de lucro. Dependiendo de cada Una de las categorías de beneficiarios, las formas de uso privado pueden variar. b) Utilización de fragmentos breves cuando se dan informaciones sobre acontecimientos de actualidad Haciendo una analogía con lo regulado en el Convenio de Berna, en el Numeral 1 del Artículo 10bís*, se puede establecer que el fin de la presente excepción es satisfacer las necesidades informativas, no poniendo restricción alguna a los reportes de actualidad.
En este sentido, será válida la reproducción o trasmisión al público de artículos de actualidad cuyo contenido sea de carácter político, económico o religioso, publicados en periódicos o colecciones periódicas, u obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, siempre y cuando no se haya efectuado reserva alguna. A su vez, la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por la legislación del pais en el que se reclame la protección c) Cuando se trate de una fijación efímera realizada por un organismo de radiodifusión por sus propios medios y para sus propias emisiones La Decisión 351, en su Artículo 3, define a la grabación efimera de la siguiente manera: “Fijación sonora auditiva o audiovisual de una representación o ejecución o de una emisión de radiodifusión, realizada por un periodo transitorio por un organismo de radiodifusión, utilizando sus propios medios, y empleada en sus propias emisiones de radiodifusión.” La Guía de la Convención de Roma y del Convenio de Fonogramas, acoge la definición reseñada en la Decisión 351, al establecer que la fijación efímera, es la que se realiza directamente por los organismos de radiodifusión, con sus propios medios para sus propias emisiones, sin intervención de una empresa exterior y cuya finalidad es eminentemente técnica.
Por su parte, la OMPI" establece que la grabación efimera, hace referencia a una fijación de corta duración, fugaz, pasajera, lo cual, en el entendido del g Convenio de Berna para protección de obras literarias y artísticas. “Articulo 10bis Otras posibilidades de libre utilización de obras: 1. De algunos articulos y obras radiodifundidas; 2.
De obras vistas u oídas en el curso de acontecimientos de actualidad 1) Se reserva a las legislaciones do los países de la Unión la facultad de permilir la reproducción por la prensa o la radiodifusión o la transmisión por hilo al público de los artículos de actualidad de discusión económica, política o religiosa publicados en periódicos o coleccionos periódicas, u Obras radiodifundidas que tengan el mismo carácter, en los casos en que la reproducción, la radiodifusión o la expresada lransmisión no se hayan reservado expresamente.
Sin embargo habrá que indicar siempre claramente la fuente; la sanción al incumplimiento de esta obligación será determinada por <a legislación del país en el que se reclame la protección.” SU = vYy sobre los Tratados de Derechos de Autor y Derechos Conexos Administrados por la OMPI. ización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 84. -livewnw wipo inledocs/pubdocs/es/copyright/891/wipo_pub_891.pdf lla: 31 de enero de 2018).
Proceso 147-1P-2019 apartado citado, alude a la libertad de llevar a cabo una fijación, para una repetición de la emisión del propio órgano de radiodifusión, en un plazo relativamente breve. d) Cuando se trate de una utilización con fines exclusivamente docentes o de investigación cientifica Esta excepción nace de la necesidad de lograr un equilibrio entre el interés público representado en el derecho de educación y acceso a la cultura, en contraposición a la protección de los derechos conexos y de autor; sin embargo, según lo enunciado por la OMPI y Tratados Internacionales como el Convenio de Berna, es necesario que dicha utilización se realice en la medida justificada por el fin perseguido*.
Lo anterior quiere decir que la utilización que se realice debe estar destinada exclusivamente a la enseñanza, descartando de esta manera cualquier actividad de entretenimiento que tenga lugar en instituciones educativas, respetando en todo momento el derecho de cita o de paternidad de las obras. "Mihály Ficsor* [señala] que la expresión "utilizar ( ) a título de ilustración de la enseñanza” se extiende tanto a partes de obras como a las obras enteras, siempre que no vaya más allá del concepto de ilustración para la enseñanza.
A su vez, las obras completas se entiende que son obras de corta extensión (por ejemplo, obras gráficas o fotográficas individuales) pues el uso libre de obras más voluminosas puede no corresponder al concepto de simple ilustración. "24 FICSOR, Mihály. "Limitaciones y excepciones al derecho de autor en el entorno digital”. CERLALC, Dirección Nacional de Derecho de Autor, Bogotá, 2007.
Pág. 27" e 3.8. El Artículo 15 la Convención de Roma señala en su párrafo segundo lo siguiente: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 de este Artículo, lodo Estado Contratante podrá establecer en su legislación nacional y respecto « la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, limitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas.
( )”. El párrafo reseñado hace alusión a la posibilidad que tiene el Estado contratante de establecer en su legislación nacional limitaciones diferentes a las consagradas en el párrafo primero del Artículo 15 de la Convención de Roma, siempre y cuando las limitaciones sean de la misma naturaleza a las establecidas en la legislación nacional, respecto de la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artisticas. n Guia Estudio Sobre las limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50.
D E En: http-//www.wipo.inVmeetings/es/doc_details.¡sp?doc_id=130303 AM y Eopsila: 31 de enero de 2018). ON x Q p* G A Estudio Sobre tas limitaciones o excepciones al derecho de autor y los derechos conexos en E y» beneficio de las actividades educativas y de investigación en América Latina y el Caribe, p. 50. > or y livre. wipo.intmeetings/os/doc_details. jsp?doc_id=1 30303 SECRETA RI (Eopsii: 31 de enero de 2018). a // 10 Proceso 147-1P-2019 Licencias o autorizaciones obligatorias 3.9.
Al igual que en los derechos de autor, la Convención de Roma contempla la figura de las licencias obligatorias en el segundo párrafo del Articulo 15, el cual señala que: “( ) Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención.” 3.10.
Conforme al párrafo citado se faculta a los Estados la posibilidad de incluir un límite más a los derechos conexos, consistente en la implementación de un posible régimen de licencias obligatorias. 3.11. Una interpretación sistemática del Artículo 42 de la Decisión 351 con el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma permite inferir que una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias o autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional. 3.12.Como lo explica Sam Ricketson en un estudio preparado para la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, la única restricción a la adopción de limitaciones y excepciones, para los derechos protegidos en virtud de la Convención de Roma es que solo podrán imponerse licencias obligatorias en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la misma convención?". 3.13.
En conclusión, cualquier autorización obligatoria o licencia obligatoria o legal establecida por un Estado, que limite un derecho conexo, debe respetar las disposiciones contenidas en los tratados internacionales que regulan las limitaciones a los derechos conexos. 3.14. Una vez aclarada la posibilidad que tienen los Estados de incluir un régimen de licencias obligatorias en su ordenamiento nacional, resulta pertinente explicar lo referido a la definición y alcance de las licencias obligatorias o legales!! debido a la alusión que se hizo de dichas licencias en Interpretación Prejudicial 225-1P-2015, tal como se aprecia a continuación: 10 RICKETSON, SAM.
Estudio sobre las Limitaciones y Excepciones Relativas al Derecho de Autor y a los Derechos Conoxos en el Entomo Digital, Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI, Documento SCCR/9/7, Ginebra, 5 de abril de 2003, p. 48. n Las limitaciones a los derechos conexos se encuentran reguladas en el Artículo 42 de la Decisión 351, norma que establece que en los casos permitidos por ta Convención de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los ==.
Organismos de Radiodifusión, las legislaciones internas de los palses miembros podrán establecer = 5, límites a los derechos conexos reconocidos en el Capitulo X de la Decisión 351. Cen relación a lo anterior, el Numeral 2 del Articulo 15 de la Convención de Roma establece que los Estados podrán establecer en su legislación nacional y respecto de la protección de los artistas ECRET ARI] interptetes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, Ss 52% Aimitaciones de la misma naturaleza que las establecidas en tal legislación nacional con respecto a 1 Proceso 147-1P-2019 “2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada relransmita sus emisiones”*, salvo en los casos de licencias obligatorias o legales que deben estar reguladas por la normativa nacional, tal y como lo prevé el Artículo 32 de la Decisión (Enfasis agregado) 3.15.
La primera parte del párrafo citado (sin el resaltado) se refiere al escenario de libertad contractual!? (referido al derecho exclusivo a favor de los organismos de radiodifusión, consistente en autorizar o prohibir la retrasmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento), según el cual las empresas de televisión de señal abierta se ponen de acuerdo con las empresas de televisión por suscripción si la totalidad o una parte de la señal de las primeras se incorpora a la parrilla de las segundas, ya sea a título gratuito u oneroso (el pago de una contraprestación).
La segunda parte del párrafo citado (con el resaltado) se refiere al escenario de regulación!*, el cual puede expresarse a través de las licencias obligatorias o legales. 3.16.Las licencias obligatorias y legales son modalidades de “licencias no voluntarias”. Ricardo Antequera entiende como "licencias no voluntarias” (que pueden ser tanto obligatorias como legales) las que, por vía de excepción, establecen algunas legislaciones con relación a determinadas utilizaciones que en principio forman parte del derecho exclusivo del autor!* de autorizar o prohibir, pero donde esa facultad es sustituida por el derecho la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artisticas.
Sin embargo, no podrán establecerse licencias o autorizaciones obligatorias sino en la medida en que sean compatibles con las disposiciones de la presente Convención. De conformidad con lo establecido en el Artículo 42 de la Decisión 351 y en el Numeral 2 del Artículo 15 de la Convención de Roma, una de las limitaciones a los derechos conexos son las licencias O autorizaciones obligatorias establecidas por los Estados, las cuales tienen que ser compatibles con las disposiciones del referido convenio internacional.
Alo anterior hay que agregar que en ningún caso las licencias legales u obligatorias previstas en las legislaciones internas de los paises miembros podrán exceder los limites permitidos por el Convenio de Bema para la protección de las obras literarias y artisticas o por la Convención Universal sobre Derecho de Autor, tal como lo establece el Articulo 32 de la Decisión 351. =-.
Descrito en el literal b) del párrafo 2.10 la sección E de la presente providencia. Apr DE Jo S do “Deserito en el literal c) del párrafo 2.10 la sección E de la presente providencia. Q» PAN 4 Ela de los derechos conexos se refiere al derecho exclusivo en cabeza de los artistas intérpretes ECRETARI 2 + tantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. y) 12 e, DY Proceso 147-1P-2019 solamente de exigir el pago de una remuneración equitativa*5.
En el mismo sentido, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual — OMPI señala que a través de las licencias no voluntarias se permite la utilización de una obra sin la autorización de un titular de derechos, pero requieren que se paque una compensación por la utilización*S. En efecto, las licencias no voluntarias exigen compensación al titular de los derechos por la explotación no autorizada?”. 3.17.
Según Ricardo Antequera Parilli y Ricardo Enrique Antequera!?- 1%, las licencias no voluntarias (tanto las legales como las obligatorias) deben cumplir los siguientes requisitos: a) Otorgan al licenciatario un derecho no exclusivo, conforme a las condiciones permitidas y especificadas en la licencia. b) Son intransferibles. c) Deben respetar el derecho moral?” (paternidad e integridad). d) Se debe asegurar al autor una remuneración equitativa, fijándose una tarifa, la misma que puede ser determinada por la entidad de sociedad de gestión colectiva o bien instituyendo a una instancia judicial o arbitral, en caso las partes no lleguen a un acuerdo. e) Sus efectos se limitan al país que las ha establecido. 3.18.
En general no solo la OMPI sino diversa doctrina jurídica consultada coincide en que respecto de las licencias obligatorias y legales se debe asegurar una remuneración equitativa a favor del titular del derecho. Asi, por ejemplo, Alfredo Vega Jaramillo sostiene que: “Otra limitación al derecho de autor está constituida por las licencias legales y las licencias obligatorias.
Estas son autorizaciones de uso sa ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Los límites del Derecho Subjetivo y del Derecho de Autor. En: Autores Varios (Carlos Rogel Vide, Director). "Los Límites del Derecho de Autor”. Editorial Reus. S.A., Madrid, 2006, pp. 12 y 13. 15 Nociones Básicas sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Documento preparado por la Oficina Internacional de la OMPI.
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, p. 10. En: http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/es/activities/pdfíbasic_notions.pdf (Consulta: 16 de enero de 2018). Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, segunda edición, 2016, p. 15. En: http: //veww.wipo.intlfedocs/pubdocs/es/wipo pub 909 2016 pdf (Consulta: 16 de enero de 2018). 18 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y ANTEQUERA, Ricardo Enrique.
Las Licencias Obligatorias como Limites a los Derechos de Propiedad Intelectual, pp. 18-21. En:httpo://www.revistajuridicaonline.com/wp-content/uploads/2009/07/1- las licencias obligatorias.pdf A == (Consulta: 16 de enero de 2018). - 19 Y EE a su vez a: LIPSZYC, Delia. “Derecho de Autor y Derechos Conexos”. Ed. UNESCO / LC / Zavalia, Buenos Aires, 1993, pp. 240-241. 1. z 1 Sobre el particular, resulta pertinente agregar que en el caso de los derechos conexos se identifican RETARI! erechos morales en caboza de artistas, intérpretes o ejecutantes (Artículo 35 de la Decisión 351). 5d > > < = a y ) Y 13 Proceso 147-1P-2019 que limitan al titular el ejercicio pleno del derecho patrimonial de autor.
En las licencias legales, se autoriza por la ley la utilización de una obra protegida por el derecho de autor, previo el cumplimiento de unas condiciones que establece la ley y mediante el pago de una remuneración al titular. En las licencias obligatorias, que son formas especiales de permiso que se conceden obligatoriamente, la autorización está sujeta a una previa solicitud y al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
La licencia obligatoria es intransferible y no exclusiva; para determinadas modalidades de explotación, y se concede previo el pago de una remuneración equitativa al titular del derecho”?'. (Énfasis agregado) 3.19.En consecuencia, a modo de ejemplo, en el escenario de regulación, si mediante una licencia no voluntaria (obligatoria o legal) se ha establecido que la señal de la empresa de televisión abierta (organismo de radiodifusión) debe incorporarse a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (televisión por cable o de señal cerrada), la primera debe recibir de la segunda una remuneración equitativa la que, en principio, debe ser fruto de un acuerdo entre ambas. 3.20.
Hay que señalar que el acto legislativo o administrativo que sustenta la licencia no voluntaria debe mencionar de modo expreso que se está ante la presencia de una licencia legal o de una licencia obligatoria, así como indicar el mecanismo a ser utilizado para la determinación de la remuneración equitativa que deberá pagar el explotador de la obra al titular de los derechos que, de preferencia, deberia ser por acuerdo entre las partes. 3.21.En conclusión, la retransmisión de las emisiones de un organismo de radiodifusión podría operar en virtud de: i) una autorización; ii) en el ejercicio de una limitación o excepción a un derecho conexo; iii) por mandato de una licencia no voluntaria, caso en el cual se tendrá que verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Interpretación Prejudicial??, VLGA JARAMILLO, Alfredo, Manual do Derecho do Autor.
Dirección Nacional de Derecho de Autor nidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, 3 pe ER a? Espa Menente lo referido a la mención expresa de que se está ante una licencia legal u obligatoria sl y la "álpció de la forma de determinación de la remuneración equitativa a favor del titular de los E F SECRETAREAY 7 Ñ Lo) Xi NX 14 Proceso 147-IP-2019 4. — Sobre la cesión del derecho de autor 4.1.
En vista de que en el proceso interno el demandante la existencia de un derecho preferente por la suscripción del contrato de cesión con la Federación Colombiana de Futbol, resulta pertinente abordar el presente tema, 4.2. El derecho de autor integrado por un ordenamiento patrimonial y moral constituye una forma particular de transmisión por causa de muerte o a titulo singular, es decir, por acto entre vivos. 4.3.
La cesión de derechos es una forma de transmitir derechos patrimoniales. En esa linea, Guillermo Cabanellas define la cesión de derechos como: “La transmisión, a titulo gratuito u oneroso, de cualquiera, de las facultades jurídicas que pertenezcan al titular de ellas, ya sean personales o reales" 9. 4.4. Por su parte, el Articulo 31 de la Decisión 351, dispone que toda transferencia de los derechos patrimoniales y las autorizaciones o licencias de uso, se entienden limitadas a las formas de explotación según lo exprese el contrato respectivo. 4.5.
La transferencia del derecho de explotación puede ser total o parcial. La primera permite la transferencia de los derechos sin ninguna reserva, y la segunda es aquella en que el titular transfiere los derechos por un tiempo determinado o transfiere alguna de sus facultades. 4.6. Para Guillermo Cabanellas la transmisión de derechos es “entre vivos, sinónimo de cesión de derechos.
Mortis causa, sucesión, sea testada o intestada””", 4.7. La transmisión por acto entre vivos, se hace mediante la enajenación, es decir la "venta". Esto implica la adquisición de los derechos del titular de la obra y su derecho de explotación, lo que en conjunto permite acceder a las facultades de orden patrimonial, excluyendo las de orden moral por ser inalienables. 4.8.
La cesión de derechos, así como las autorizaciones o licencias de uso que hace el autor a terceros, deben ser interpretadas en forma restrictiva; es decir, solo aquellos limites previstos en el contrato podrán ser entendidos como transmisibles sin considerar los derechos que constituyen para el titular una reserva propia y particular para su uso. 4.9.
El Articulo 30 de la Decisión 351 dispone que: e TES 2 CAR) ELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usua. Tomo ll, Décimo sexta edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1983, p. 136. E SECRETARIA Op. cil) p. 171. a <) N o == 15 NE Y Proceso 147-1P-2019 "Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros".
En atención a dicho dispositivo legal comunitario, todo lo relacionado a cesión o concesión de derechos patrimoniales y licencias de uso, se encontrará regulado por la legislación nacional, en aplicación del principio de complemento indispensable, siempre y cuando no sea contrario a la norma andina. 5. El principio de complemento indispensable 5,1.
En vista de que en el proceso interno el demandante argumentó un presunto derecho preferente por la suscripción del contrato de cesión con la Federación Colombiana de Futbol el cual se rige por la legislación colombiana, resulta pertinente analizar el presente tema. 5.2. El principio de complemento indispensable de la normativa comunitaria andina consagra lo que algunos tratadistas denominan "norma de clausura"2, según la cual se deja a la legislación de los países miembros la solución legislativa de situaciones no contempladas en la ley comunitaria, ya que es posible que aquella no prevea todos los casos susceptibles de regulación jurídica. 5.3.
Este Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha manifestado lo siguiente: *( ) la norma comunitaria, la doctrina y la jurisprudencia recomiendan aplicar criterios restrictivos, como el principio del 'complemento indispensable" para medir hasta donde pueden llegar las innovaciones normativas de derecho interno, anotando que sólo serían legítimas aquellas complementarias que resulten ser 'estrictamente necesarias para la ejecución de la norma comunitaria y, por tanto, que favorezcan su aplicación y que de ningún modo la entraben o desvirtúen” ( ) advirtió la inaplicabilidad del derecho interno que sea contrario al ordenamiento jurídico comunitario, dobiendo quedar substraídos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria.
De esta manera, la norma interna que sea contraria a la norma comunitaria, que de algún modo la contradiga o que resulte irreconciliable con ella, si bien no queda propiamente derogada, dejará de aplicarse automáticamente, bien sea anterior (subrayamos) o posterior a la norma integracionista"”*, 5.4. En así que el TJCA ha establecido que no son aplicables las normas de derecho interno que sean contrarias al ordenamiento jurídico comunitario andino. Asimismo, deben quedar substraidos de la competencia legislativa interna los asuntos regulados por la legislación comunitaria andina.
El NAVARRO, Pablo E. Normas permisivas y clausura de los sistemas normativos. En: Instituto LA DE Tecnológico Autónomo de México (ITAM). ISONOMÍA - Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. Ge “YY ero 34, 2011, pp. 109 -139. En: http://wwvw.isonomia.itam.mwdocsfisonomia34/lsono_345.pdf fu) Ls J a sulta: 21 de febrero de 2017). Q.. E a Vel rpretación Prejudicial recaída en el Proceso 129-1P-2012 del 25 de abril de 2013, que cita la de SECRET ARIhterp tación Prejudicial recaida en el Proceso 121-!P-2004 de fecha 6 de octubre de 2004. | Xx l IN O 16 NX ÍN Proceso 147-1P-2019 Tribunal ha expresado que "no es posible la expedición de normas nacionales sobre el mismo asunto, salvo que sean necesarias para la correcta aplicación de aquellas”?”. 5.5.
De modo que los países miembros no pueden expedir normas sobre asuntos regulados por las normas comunitarias andinas, salvo que sean necesarias para su correcta ejecución y, en consecuencia, no pueden, so pretexto de reglamentar normas comunitarias, establecer nuevos derechos u obligaciones o modificar los ya existentes y previstos en las normas comunitarias. a o No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los países miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquella, en aplicación del principio de complemento indispensable, le corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que estas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario andino o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados de manera que signifiquen, por ejemplo, una menor protección a los derechos consagrados por la norma comunitaria andina?*, 5.7.
La Decisión 351 establece en el Capitulo XIII "De los Aspectos Procesales” algunos parámetros generales en cuanto a los procesos o procedimientos que se sigan ante la autoridad nacional competente en relación con la protección del derecho de autor. Asimismo, establece algunas medidas cautelares, resarcitorias y sancionatorias de carácter penal que la referida autoridad puede tomar en cuenta en el transcurso del proceso o procedimiento o en el acto que resuelve el fondo del asunto??. 5,8.
Se advierte que las anteriores previsiones consagradas en la norma comunitaria, al ser tan generales en materia de procedimiento, dejan abierto un gran margen para que el ordenamiento interno de los paises miembros regule los procedimientos y procesos teniendo como base o soporte la norma comunitaria, de conformidad con el principio de complemento indispensable? 5.9.
En atención a lo expuesto, lo relacionado con los requisitos, validez, eficacia y características de las licencias de uso en materia de derecho de autor deberá ser regulado por la normativa interna de cada pais?*. 2 Ver interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 111-IP-2014 del 23 de septiembre de 2014. * Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 142-1P-2015 del 24 de agosto de 2015 e A ¿merprstación Prejudicial recaida en el Proceso 67-1P-2013 del 8 de mayo de 2013.
SS A CD DE, ¿US ecu Prejudicial recaida en el Proceso 110-1P-2007 del 4 de diciembre de 2007. ES » E Lo so v ppesiación Prejudicial recaida en el Proceso 177-1P-2013 del 13 de noviembre de 2013. = E H SECRET AR S 3) 17 Proceso 147-1P-2019 En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el consultante al resolver la controversia presentada ante el referido ente, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispue to en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. / Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO j Hugo Ramiro Gómez Apac pen bd De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interprefación Prejudicial el Presidente y el Secretario.
M 1 ' | Á AMOS] o, Hugo iro Gómez Apac Luis Felipe Ag ilar Feijóó. PRESIDENTE SECRET: RIO Notifíquese al Tribunal Arbitral consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. | 18