( MEN Eo) SS TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 28 de junio de 2019 Proceso: 569-1P-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la Rama Judicial República de Colombia Expediente interno del Consultante: 11001319900520141999101 Referencia: Derecho de Autor Magistrado Ponente Hugo Ramiro Gómez Apac VISTOS: El Oficio N* C-01698 del 22 de agosto de 2018, recibido vía correo electrónico el 26 de octubre de 2018 y recibido via correo electrónico el 29 de octubre del mismo año, mediante el cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de la Rama Judicial República de Colombia solicitó la Interpretación Prejudicial del Literal 1) del Artículo 4 y los Artículos 8, 9, 10, 23, 25, 30, 31 y 58 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y los Artículos 8, 20 y 83 de Ley 23 de 1982 Régimen General de Derechos de Autor, a fin de resolver el proceso interno 1 1001319900520141999101; y, El Auto del 30 de noviembre de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial, A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandantes + Yobana Elizabeth González Patiño ==. Arbey González Parga D == ar LIS pS IN SECRETARIA d » Uñ, y) Vina => O Proceso 569-1P-2018 Demandados 3 Digital Ware S.A - ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es, si los demandantes Yobana Elizabeth González Patiño y Arbey González Parga serían titulares de los derechos patrimoniales sobre las nuevas versiones del software HOSVITAL, presuntamente desarrolladas por ellos. en virtud de la relación contractual con la empresa Digital Ware S.A.; y posteriormente, respecto de la relación accionaria adquirida dentro de la empresa Hosvital Ltda. (cuyo objeto es la promoción y explotación económica del software HOSVITAL), situación respecto de la cual, aseguran que no han realizado cesión alguna de sus derechos al demandado.: NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la interpretación prejudicial del Literal !) del Artículo 4 y los Artículos 8, 9, 10, 23, 25, 30, 31 y 58 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena! y los Artículos 8, 20 y 83 de Ley 23 Decisión 351 de la Comisión dol Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Docisión recae sobre todas las obras literarias, artísticas y ciontíficas que puedan reproducirse o divulgarso por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluyo, entre otras, las siguientes: ( ) 1) Los programas do ordenador;

(JP "Artículo 8.- Se presume autor, salvo prueba en contrario, la persona cuyo nombre, seudónimo u otro signo que la identifique, aparezca indicado en la obra. Artículo 9.- Una persona natural o jurídica, distinta del autor, podrá ostentar la litularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra de conformidad con lo dispuesto por las legislaciones inlemas de los Países Miembros.

Artículo 10.- Las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria O derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario." “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operalivos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En ostos casos, será de aplicación lo dispuesto en el articulo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales, Sin perjuicio de ello, los autores o litulares do los programas do ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas." =Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la sulorización dol titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad.” 2 SECRETARIA >) Proceso 569-1P-2018 de 1982 Régimen General de Derechos de Autor.

Procede la interpretación del Literal I) del Artículo 4 y los Artículo 8, 9, 10, 23, 25, 30, 31 y 58 de la Decisión 351, por ser pertinentes. No procede la interpretación de los Artículos 8, 20 y 83 de Ley 23 de 1982 Régimen General de Derechos de Autor, toda vez que se trata de la normativa interna colombiana. De oficio, se interpretarán los Artículos 23 al 27 de la Decisión 351? de la Comisión del Acuerdo de Cartagena para complementar el tema referido a “Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto on las legislaciones internas de los Países Miembros.

Artículo 31.- Toda transferencia de los derechos patrimoniales, así como las autorizaciones O licencias de uso, se entendorán limitadas a las formas de explotación y demás modalidades pactadas expresamente en el contrato respoctivo.”” "Artículo 58.- Los programas de ordenador, como obras expresadas por escrito, y las bases de datos, por su carácter de compilaciones, gozan de la protección por el derecho de autor, aun cuando se hayan creado con anterioridad a la focha de entrada en vigencia do la presente Decisión” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- CAPITULO Vil! DE LOS PROGRAMAS DE ORDENADOR Y BASES DE DATOS *Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección so extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Bema para la Protección de las Obras Literarias y Artlsticas, referente a los derechos morales. Sin perjuicio de ello, los autores o lilulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.

Artículo 24.- El propietario «de un ejemplar del programa de ordenador de circulación licita podrá realizar una copía o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: a) Sea indisponsable para la utilización del programa; o, b) Sea con finos de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.

Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad. Artículo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa do ordenador, la introducción del mismo en la memoria interna del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

No será lícito, on consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias porsonas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u olro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos. Artículo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la prosente Decisión, la idaptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.” Proceso 569-1P-2018 la protección de los programas de ordenador como parte del Derecho de Autor.

Asimismo, se interpretará de oficio el Artículo 5 de la Decisión 351% con el objeto de desarrollar el tema sobre la obra derivada, D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Elprograma de ordenador como objeto de protección del derecho de autor. 2. Laobra creada por encargo laboral o bajo la relación laboral. 3. Laobra derivada. 4. Sobre la cesión del derecho de autor. 5.

Respuestas a las preguntas formuladas por la Sala consultante, E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 4. El programa de ordenador como objeto de protección del derecho de autor 1.1. Enel proceso interno, la Sala consultante solicita la interpretación del Literal |) del Artículo 4 de la Decisión 351, dado que la controversia gira en torno a la titularidad de los derechos patrimoniales del software HOSVITAL, corresponde analizar de manera independiente los alcances del programa de ordenador como- objeto de protección del derecho de autor, por ser pertinente., El programa de ordenador 1.2.

El programa de ordenador o llamado comúnmente software es considerado como una obra protegida por el derecho de autor de conformidad con lo establecido en el Literal !) del Artículo 4 de la Decisión 3514, 1.3. En esa línea, el Capítulo VIIl —específicamente desde los Artículos 23 a 27— de la referida Decisión junto con lo dispuesto en el Artículo 58 regulan todo lo relacionado al plazo de protección, usos licitos e ilícitos de este tipo de obras, entre otros.

A Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagana.- “Artículo 5.- Sin perjuicio de los dorachos del autor de la obra preexistonte y de su previa autorización, son obras dol ingenio distintas de la original, las traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras." 4 Decisión 351 de Comisión del Acuerdo de Cartagena.- *Artículo 4.- La protección reconocida por la presente Decisión recae sobre lodas las obras literarias, artísticas y científicas que puedan reproducirse o divulgarse por cualquier forma o medio conocido o por conocer, y que incluye, entre otras, las siguientes: (.) l).

Los programas de ordenador; (..J? Proceso 569-1P-2018 Definición 1,4. Se entiende por programa de ordenador o software a la expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador —un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones—, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado.

Asimismo, el programa de ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso*: es decir, los elementos del programa de ordenador que quedan protegidos son: el código fuente, el código objeto (o ejecutable), la documentación técnica (por ejemplo, memoria descriptiva) y los manuales de uso o usuario. 1.5. El Artículo 23 de Decisión 351, sobre el alcance de la protección de este tipo de obras, contempla lo siguiente: “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, Sin perjuicio de ello, los autores o titularos de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” 4.6.

En ese sentido, el programa de ordenador, en tanto que es expresado por escrito —a través del código fuente—, goza de la protección por el derecho de autor desde su creación.S Por dicho motivo, son protegidos en los mismos términos que las obras literarias y, en ese sentido, es aplicable lo dispuesto en el Artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de “Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales. 1.7.

Alrespecto, sobre la equiparación de un programa de ordenador a una obra literaria, Ricardo Antequera menciona lo siguiente: “( ) Para considerarlo obra literaria, en el sentido amplio que tiene en el de De conformidad con la definición establecida en el Articulo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 0 Cabe señalar que dicha protección es otorgada aunque el soflware se haya producido antes de la fecha de entrada en vigencia de la Decisión 351, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 58 de la Decisión 351, el cual establece lo siguiente: "Artículo 58.- Los programas de ordenador, como obras expresadas por escrito, y las bases de ———- datos, por su carácter de compilaciones, gozan de fa protección por el derecho de autor, aun cuando DE LES hayan creado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia do la presente Decisión” 1.8.

Proceso 569-1P-2018 derecho autoral, se argumenta que el "software" se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un leguaje natural, como igualmente se exteriorizan la documentación técnica y los manuales de uso. Pero, por si fuera poco, el lenguaje de programación, si bien creado artificialmente por el hombre para realizar un tipo de comunicación especializada, tiene una semántica y una sintaxis perfectamente preestablecida, al igual que los idiomas naturales. j De allí que por "escritos", desde el punto de vista autoral, se entiendan “todas las clases de obras expresadas en forma escrita, cualesquiera que sean los signos de la fijación” es decir, tanto el leguaje susceptible de ser lefdo directamente por el hombre, como el legíble a través de una máquina.

La protección de los programas de ordenador, como en los mismos términos que las obras literarias, figura en la Decisión 351 ( )”" (Subrayado agregado) Asimismo, considerando lo contemplado en los Artículos 23 al 27 de la Decisión 351, en relación con los programas de ordenador, podemos concluir que: (1) Su protección se extiende tanto a los programas operativos como a los aplicativos, tengan la forma de código fuente o de código objeto.

(Artículo 23)2. - (ii) El propietario de un ejemplar del programa de ordenador obtenido lícitamente, podrá realizar una copia o una adaptación para la correcta adaptación de dicho programa, siempre que: a) sea indispensable para su utilización; y, b) sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.

(Articulo 24)?. - ANTEQUERA PARILLUI, Ricardo. Derecho de Autor. Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 301. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 23.- Los programas de ordenador se protegen en los mismos términos que las obras literarias.

Dicha protección se extiende tanto a los programas operativos como a los programas aplicativos, ya sea en forma de código fuente o código objeto. En estos casos. será de aplicación lo dispuesto en el artículo 6 bis del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, referente a los derechos morales, Sin perjuicio de ello, los autores O fílulares de los programas de ordenador podrán autorizar las modificaciones necesarias para la correcta utilización de los programas.” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Articulo 24.- El propietario de un ejemplar del programa de ordenador de circulación lícita podrá realizar una copia o una adaptación de dicho programa, siempre y cuando: Proceso 569-1P-2018 (iii) - Su reproducción requiere, incluso para uso personal, la autorización del titular de derechos, salvo que se trate de una copia de seguridad.

(Artículo 25)*0, (iv) No será un caso de reproducción ilegal, la introducción del programa en la memoria del ordenador, a los efectos del exclusivo uso personal; en cambio, sí lo será el aprovechamiento no consentido del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo (artículo 26)", (v) No constituirá una infracción al derecho patrimonial de infracción, la adaptación realizada por un usuario para su exclusiva utilización. (Artículo 27)12. 1.9.

Por lo antes expuesto, un programa de ordenador es considerado como una obra protegida por el derecho de autor y le será aplicable todo lo correspondiente a la protección de las obras literarias. 2. Laobra creada por encargo o bajo relación laboral 2.1. Teniendo en cuenta los argumentos de los demandantes Yobana Elizabeth González Patiño y Arbey González Parga, así como la contestación de la demanda por parte de Digital Ware S.A., donde se discute la titularidad del software HOSVITAL y la existencia de una relación contractual y accionaria entre las partes, resulta pertinente que se desarrolle el presente tema. 2.2.

El Artículo 11 de la Decisión 351 se refiere al derecho moral que tiene un autor sobre su obra, cuyas características son su imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad. El goce de este derecho faculta al autor, entre otras cosas, para reivindicar la paternidad de a) Sea indispensable para la utilización del programa: o, b) Sea con fines de archivo, es decir, destinada exclusivamente a sustituir la copia legítimamente adquirida, cuando ésta ya no pueda utilizarse por daño o pérdida.” so Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 25.- La reproducción de un programa de ordenador, incluso para uso personal, exigirá la autorización del titular de los derechos, con excepción de la copia de seguridad ” 1 Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Articulo 26.- No constituye reproducción ilegal de un programa de ordenador, la introducción del mismo en la memoria interna del respectivo aparato, para efectos de su exclusivo uso personal.

No será lícito, en consecuencia, el aprovechamiento del programa por varias personas, mediante la instalación de redes, estaciones de trabajo u otro procedimiento análogo, sin el consentimiento del titular de los derechos.” a Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- “Artículo 27.- No constituye transformación, a los efectos previstos en la presente Decisión, la adaptación de un programa realizada por el usuario para su exclusiva utilización.” (e | [[F SECRETARIA Il NS A 2.3. 2.4. 2.5.

Proceso 569-1P-2018 la obra en cualquier momento; al respecto, este Tribunal ha sostenido que el autor es el gestor de la creación intelectual, por lo cual tiene el derecho de que cuando la obra se dé a conocer al público, a través de cualquier medio, esta contenga su nombre, derecho que se conoce como paternidad de la obra!3. El artículo antes referido consagra también ciertas facultades que se enmarcan dentro del grupo de derechos morales.

Siguiendo la pertinente clasificación que Delia Lipszyc hace en su libro “Derecho de Autor y Derecho Conexos", se tiene que las facultades pueden ser positivas o negativas (defensivas). Las primeras engloban todas las acciones que el titular del derecho de autor puede hacer con su obra; ahí se encuentran la facultad de divulgar la obra, modificarla y retirarla (Literal a) del Artículo 11 de la Decisión 351).

Las segundas son todas aquellas acciones tendientes a defender la paternidad de la obra (Literales b) y c) del Artículo 11 de la Decisión 351)**. En base a un análisis doctrinal se tiene en cuenta lo siguiente: “La paternidad es una potestad juridica inherente a la personalidad del autor, que le atribuye el poder de hacerse reconocer en todo momento como tal y hacer figurar sobre la obra su propio nombro, en su condición de creador que no nace, precisamente, de la inscripción de la misma en el Registro respectivo, sino cuando el autor la materializa como suya ( )**".

“La facultad de reivindicar la obra, busca impedir que otra persona quiera pasar por autor de la obra, y le permite al verdadero autor obtener que se reemplace el nombre del falso autor por el suyo propio**", Es importante advertir que el autor; es decir, la persona física que realiza la creación intelectual (Articulo 3 de la Decisión 351), es el titular originario del derecho de propiedad sobre la obra, y se presume que el autor, salvo prueba en contrario, es la persona cuyo nombre, seudónimo o signo de identificación aparezca en la obra correspondiente (Articulo 8 de la Decisión 351).

Ello no obsta para que una persona natural o jurídica distinta del autor pueda poseer la titularidad de los derechos patrimoniales sobre la obra, de conformidad con el régimen que contemplen las legislaciones internas de los Países Miembros (Artículo 9 de la Decisión 351), y que la propiedad de la obra se ejerza a través de un haz de derechos morales y patrimoniales de carácter exclusivo.

Tales derechos, reconocidos por la Decisión 351, son 15 15 Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 139-1P-2003, publicada en la G.0.A.C. N* 1057 del 21 de abril de 2004. Ver Interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 110-1P-2007, publicada en la G.O.A.C. N* 1588 del 20 de febrero de 2008. S LEDESMA, Guillermo. Derecho Penal Intelectual.

Editorial Universidad, Primera Edición, 1992, Argentina, p. 113. PACHÓN MUÑOZ, Manuel. Manual do Dorechos de Autor. Editorial Temis, Colombia, 1998, p. 54, Proceso 569-1P-2018 independientes de la propiedad del objeto material en que se encuentre incorporada la obra (Artículo 6 de la Decisión 351)*. 2.6. El Tribunal ha sostenido que, a propósito de los derechos patrimoniales de las obras creadas por encargo o bajo relación laboral, el Artículo 10 de la Decisión 351 distingue entre la titularidad originaria y la derivada, y atribuye el ejercicio de tales derechos a las personas naturales o jurídicas, de conformidad con la legislación nacional correspondiente, salvo prueba en contrario, La doctrina señala que el titular originario es aquella persona en cabeza de quien nace el derecho de autor.

El autor de una obra derivada (adaptación, traducción u otra transformación) es el titular originario de los derechos sobre la misma, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra de la cual deriva esta. En ese sentido, como la obra original está contenida en la obra derivada; toda utilización de esta obra importa, a la vez, la utilización de aquella; así, el uso de la-obra derivada se encuentra sujeto a una doble autorización, por un lado a la autorización del titular de esta y por otro lado a la autorización del titular de la obra originaria15, Tratándose de obras creadas por encargo o bajo relación laboral, la norma comunitaria remite pues el tratamiento de la titularidad y del ejercicio de los correspondientes derechos patrimoniales, por parte de las personas naturales o jurídicas, a la legislación nacional correspondiente?*, 27.

Ahora bien, el Artículo 10 de la Decisión 351 expresa que las personas naturales o jurídicas ejercen la titularidad originaria o derivada, de conformidad con la legislación nacional, de los derechos patrimoniales de las obras creadas por su encargo o bajo relación laboral, salvo prueba en contrario. En tal sentido, es necesario advertir lo siguiente: a) La titularidad de los derechos patrimoniales y el ejercicio de los mismos, en relación a una obra realizada por encargo; es decir, sin que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma, se regirá por la legislación nacional.

Asimismo, “En estos casos habrá de acudir también ( ) a la finalidad del contrato y a las reglas generales sobre la transmisión de los derechos de autor”. b) En cuanto a las obras creadas bajo una relación laboral, es indispensable que exista una relación laboral entre el autor de la obra y quien va a ser el titular de los derechos patrimoniales de la misma. 7 Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 165-1P-2004, publicada en la G.O.A.C. N? 1195, del 11 de mayo de 2005. 1e LIPSZYC, Delia.

Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ediciones Unesco, Buenos Aires, 1993, p. 126. 1. Ver Interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 185-|P-2004, publicado en la G.O.A.C. N? 1195, del 11 de mayo de 2005. = BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo. Manual de Propiedad Intelectual. Tirant lo Blanch, s vy; No Edición, Valencia-España, 2006, pp. 58-69. /E » / » O» Q i z 9 [F SECRETARIA ?| Proceso 569-1P-2018 Es decir, debe justificarse la relación laboral o de dependencia entre estas dos partes, en tanto que: “la relación laboral existe desde que una persona, el trabajador, presta voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario, a cambio de una remuneración”?”. 2.8. - Las obras creadas bajo una relación laboral plantean varias inquietudes, en ese sentido es importante destacar, como lo indica la doctrina, que “resulta que la creación es un acto personal y si bien el autor empleado debe cumplir con sus obligaciones de carácter laboral e incluso recibir instrucciones respecto al género de la obra o a las características generales de la misma, la forma de expresión le es propia y por tanto nadie puede despojarlo de su condición de creador”, 2.9.

Sobre este punto, en una relación laboral, es necesario determinar el grado de subordinación y de instrucción a efectos de la realización de la obra, desde que una cosa es una obra creada por el trabajador sin las órdenes O directrices del empleador en cuanto a los aspectos fundamentales de ella y, otra, una obra creada bajo dichos parámetros.

Los efectos jurídicos en uno y otro caso son diferentes, desde que si el trabajador simplemente ejerce una actividad accesoria en la realización de la obra no tendría derechos morales. Dentro de este tema es importante advertir qué es una obra en colaboración y qué es una obra colectiva, en tanto que ambas “forman parte de las llamadas obras complejas: a) La obra en colaboración, resulta ser la creada por dos o más personas que trabajan de manera conjunta bajo una misma inspiración. No serían obras en colaboración aquellas que resultan como consecuencia de una yuxtaposición de trabajos individuales sin relación alguna entre ellos, toda vez que no se generaría una única obra en común que represente a todos los autores en su conjunto”, La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que los coautores son de manera conjunta los titulares originarios de los derechos morales y patrimoniales sobre la misma, los que serán ejercidos de común acuerdo, salvo cuando los aportes sean divisibles, en los cuales, salvo pacto en contrario, puede ser su contribución explotada de manera separada "siempre que no perjudique con ello la explotación de la obra común”. b) La obra colectiva, conforme lo señala la doctrina “está constituida por la reunión de “aportaciones de diferentes autores, cuya - Ibidem, pp. 180-181. 2 ANTEQUERA PARILLI, Ricardo.

Estudios do Derechos de Autor y Derechos Afines. Editorial Reus, S.A., Madrid, 2007, p. 40. DES hi DE SS Ibidem, p. 37. pe ON Hp a A Un a 5 [F SECRETARIA ? Ub NU pp DAD ES Proceso 569-1P-2018 contribución personal.se funde en una creación única y autónoma, para la cual ha sido concebida, sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada".2* La regulación generalizada para estos casos consiste en disponer que, salvo pacto en contrario, “los derechos de una obra colectiva corresponden a la persona que la edita y divulga bajo su nombre ( )" o "por la que los autores ceden en forma ilimitada y exclusiva la titularidad de los derechos patrimoniales a la persona natural o jurídica que publica o divulga la obra, lo que instituye a dicha persona en un titular derivado de los derechos de explotación (y un legitimado para la defensa de los derechos morales), salvo pacto en contrario”25, 2 10.

Finalmente, en las obras creadas en virtud de una relación laboral, la 3.1. 3.2. “Decisión 351 determina que la titularidad de los derechos patrimoniales y su ejercicio se regirán por la legislación nacional. De manera general, algunas legislaciones han determinado que estos se regirán por lo pactado en el contrato, si este se lo hizo por escrito; y a falta de contrato escrito, se adhieren a presumir que los derechos patrimoniales han sido cedidos en forma no exclusiva a! empleador, en lo necesario para su actividad habitual y que este cuenta con autorización para divulgarla.

Sea cual fuere la modalidad adoptada, en ningún caso la cesión de derechos puede alcanzar los de orden moral, que gozan de las características de imprescriptibilidad, inalienabilidad, inembargabilidad e irrenunciabilidad. La obra derivada Teniendo en cuenta que los demandantes Yobana Elizabeth González Patiño y Arbey González Parga alegaron ser los titulares de los derechos patrimoniales sobre las nuevas versiones del software HOSVITAL, las cuales constituirian una obra derivada, corresponde desarrollar el presente tema.

La obra derivada se encuentra prevista en el Artículo 5 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena*, Si bien habla de “traducciones, adaptaciones, transformaciones o arreglos de otras obras”, lo cierto es que dentro del verbo transformar se incluyen todas las demás acciones. Para esto se debe entender dicho término en su sentido amplio; es decir, como el cambio de forma sin afectar la esencia. En consecuencia, una transformación en dicha vía incluye las traducciones, adaptaciones O arreglos, asi también otras figuras como las actualizaciones, los 24 7 Wa Ñ Vip A Ibidem.

Ibidem, p.39. Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 121-1P-2013 del 31 de octubre de 2013. ] SN:. 11 SECRETARIA ? | z!! nd >) SS] E) Proceso 569-1P-2018 resúmenes, etc. 3.3. En efecto, una obra derivada es una obra que se basa en una obra preexistente. Implica una transformación de esta y, por lo tanto, un cambio sin alterar sus elementos esenciales.

Los elementos de una obra derivada son los siguientes: a) Laexistencia de una obra preexistente. Puede ser la obra original u otra obra derivada. b) Una transformación de la obra originaria en el sentido antes visto. c) Que sea original, de conformidad con el concepto delimitado líneas arriba. Se deben cumplir todos los requisitos para la protección por los derechos de autor; por lo tanto, si no se da la originalidad no es susceptible de protección. Para determinar la originalidad en estos casos se debe hacer un análisis muy detallado; si los cambios no son lo suficientemente relevantes para diferenciar en su forma la obra supuestamente derivada de la preexistente, estariamos frente a un caso de reproducción y no de una obra diferente. d) Que la obra derivada sea autorizada por el autor de la obra preexistente, salvo que se encuentre en el dominio público. 3.4.

Así, la obra derivada es aquella que parte de una obra preexistente que goza de protección de derechos de autor. Son obras derivadas, por ejemplo, la traducción de un libro del español al francés, la adaptación de una obra del teatro al cine, un libro que se hace película, la actualización de un programa de ordenador, entre muchos otros casos. 4.

Sobre la cesión del derecho de autor 4.1. Los demandantes Yobana Elizabeth González Patiño y Arbey González Parga, indicaron que serían titulares de los derechos patrimoniales sobre las nuevas versiones del software HOSVITAL, situación respecto de la cual, aseguran que no han realizado cesión alguna de sus derechos al demandado. Por ello, resulta pertinente desarrollar el presente tema. 4.2.

El derecho de autor integrado por un ordenamiento patrimonial y moral constituye una forma particular de transmisión por causa de muerte o a título singular, es decir, por acto entre vivos. 4.3. La cesión de derechos es una forma de transmitir derechos patrimoniales, En esa línea, Guillermo Cabanellas define la cesión de derechos como: “La transmisión, a título gratuito u oneroso, de cualquiera, de las facultades '/ Sao 91 ' SECRETARIA XT) > 4.4. 4.5, 4.6. 4,7. 4.8. 4.9.

Proceso 569-1P-2018 jurídicas que pertenezcan al titular de ellas, ya sean personales o reales.” id Por su parte, el Artículo 31 de la Decisión 351 dispone que toda transferencia de los derechos patrimoniales y las autorizaciones o licencias de uso se entienden limitadas a las formas de explotación según lo exprese el contrato respectivo.

La transferencia del derecho de explotación puede ser total o parcial. La primera permite la transferencia de los derechos sin ninguna reserva, y la segunda es aquella en que el titular transfiere los derechos por un tiempo determinado o transfiere alguna de sus facultades. Para Guillermo Cabanellas la transmisión de derechos es “entre vivos, sinónimo de cesión de derechos.

Mortis catsa, sucesión, sea testada O intestada.” 28. La transmisión por acto entre vivos se hace mediante la enajenación; es decir, la "venta". Esto implica la adquisición de los derechos del titular de la obra y su derecho de explotación, lo que, en conjunto, permite acceder a las facultades de orden patrimonial, excluyendo las de orden moral por ser inalienables.

La cesión de derechos, así como las autorizaciones o licencias de uso que hace el autor a terceros, deben ser interpretadas en forma restrictiva; es decir, solo-aquellos límites previstos en el contrato podrán ser entendidos como transmisibles sin considerar los derechos que constituyen para el titular una reserva propia y particular para su USO.

El Artículo 30 de la Decisión 351 dispone que: “Artículo 30.- Las disposiciones relativas a la cesión o concesión de derechos patrimoniales y a las licencias de uso de las obras protegidas, se regirán por lo previsto en las legislaciones internas de los Países Miembros." 4.10. En atención a dicho dispositivo legal comunitario, todo lo relacionado a cesión o concesión de derechos patrimoniales y licencias de uso, se encontrará regulado por la legislación nacional, en aplicación del principio de complemento indispensable, siempre y cuando no sea contrario a la norma andina.

Respuestas a las preguntas formuladas por la Sala consultante Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso concreto, rJS CABANELLAS,, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 11, Décimo sexta edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1983, p. 136.

Op. cit. p. 171. 13 j 5.1. 5.2. 5.3. Proceso 569-1P-2018 siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que “conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso. “¿Puede considerarse autor de una nueva versión de software quien, en virtud de una relación contractual con determinada sociedad, dirige su creación?” El concepto de autor se atribuye a la persona que crea la obra, es decir, la persona natural o física que crea la obra; y, en esta condición es el titular originario del derecho de autor.

Quien participa en la creación, diseño o dirección de un software en cualquiera de sus componentes lógicos y necesarios para la realización de las tareas específicas para hacer operativo un ordenador, se consideran autores tanto el autor del software originario como el de una nueva versión. Si la persona que participa en la creación del software en virtud de una relación contractual (laboral o por encargo) sigue manteniendo la condición de autor.

Tendrá la titularidad (se entiende que la titularidad derivada) aquella persona que se estipule contractualmente con el empleador o comitente; o, a falta de acuerdo o estipulación, lo que establezca la legislación del país correspondiente, siendo lo más común, que la legislación interna atribuya la titularidad de los derechos patrimoniales a los productores del software.

“¿Puede considerarse autor de una nueva versión de software quien, en virtud de una relación contractual con determinada sociedad, desarrolla el código fuente del mismo?” Quien realiza el código fuente es también considerado como un autor. La respuesta a esta consulta puede ser complementada con lo desarrollado en los Párrafos 2.6 al 2.8 del Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial, “¿Son autores de las diferentes versiones de un software quienes siendo a la vez socios de una empresa y empleados de la misma, han intervenido en su desarrollo?” La condición de socios de una empresa que crea software es independiente y no está asociada a la calidad de autor o autores de los programas de ordenador.

Sin embargo, si con independencia de la referida condición participan en la creación del software en cualquiera de sus componentes, serán considerados como autores, sin referencia en ningún caso, a su condición de socios. 14 5.4. Proceso 569-1P-2018 “¿Es una obra derivada o una original la nueva versión de un software?” La respuesta a esta consulta se encuentra desarrollada en el Tema 3enel del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 5.5.

"¿Puede entenderse que el software pertenece a la especie de obras en colaboración o a las colectivas?” * Al igual que en cualquier otra clase de obras, si el software es una obra en la que participan varios autores, será una obra en colaboración cuando el aporte o continuación de cada uno de los coautores se pueda distinguir o individualizar (por ejemplo: identificar al autor del corrector ortográfico en el procesador de palabras como el word).

En cambio, será una obra colectiva, cuando los aportes se confunden en el contenido de la obra y no se pueden individualizar ni separar sin afectár a su esencia. Lo más común suele ser que en el software los aportes se funden en el contenido de la obra y no sea posible distinguir ni separar sus componentes. 5.6. "¿Puede llamarse autor o coautor de un software a quien conceptualiza y diseña modulo, funcionalidades y aplicaciones para éste?" Sí, quien conceptuáliza y diseña las funcionalidades del software se considera autor.

Si se trata de una obra colectiva, como generalmente suele -ser, será considerado como coautor, al igual que quien elabora el lenguaje de programación a seguir para ejecutar el programa, y en general, los elementos que conformen “su estructura, secuencia y organización y su código fuente, también puede ser considerado autor o coautor, 5.7.

"¿Puede llamarse autor o coautor de un software a quien elabora el 5.8. 5,9. código fuente para la sistematización de los módulos, funcionalidades y aplicaciones?” Sí. “¿Es autor del código fuente quien lo elabora por instrucciones de otro?” Si quien elabora el código fuente solo sigue instrucciones, no podría ser considerado autor. “¿Es autor o creador de una nueva versión de sofíware quien la conceptualiza, piensa, idea y diseña los módulos, funcionalidades aplicaciones, o quien elabora el código fuente para la sistematización y montaje de estos; o son coautores unos y otros?” Depende.

Si no se trata de una obra original, no. Si se trata de una obra 163 (AN 15 [E SECRETARIA ” | WN IS Proceso 569-1P-2018 original, tendría que analizarse su contribución. Cuando se habla de coautoría es importante tener en cuenta el tipo de obra, es decir, si es una obra en colaboración divisible y en la que se pueden identificar los aportes de cada autor, o si más bien es una obra en colaboración indivisible en donde los aportes no pueden ser identificados y reconocidos. 5.10."¿Si los diseñadores de nuevos módulos, funcionalidades y aplicaciones y los colaboradores del código fuete realizan su labor en virtud de una relación contractual con una sociedad determinada, los derechos de autor corresponden a la empresa o a estos?” La respuesta a esta consulta se encuentra desarrollada en el Tema 2 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. 5.11."¿La nueva versión de un software implica una nueva creación susceptible de protección de los derechos de autor?” “SÍ, pero bajo el tratamiento de una obra derivada y si contó con la autorización del titular del derecho de autor.

Para complementar esta respuesta se sugiere revisar los parámetros desarrollados en el Tema 3 del Apartado E de la presente Interpretación Prejudicial. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 110013199005201419991 01, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.: La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal.

K E Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO 16 Proceso 569-1P-2018 Hugo K MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. ( == x > 7 l A Luis Felipe Aguilar Feijoó SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 17