TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 16 de setiembre de 2019 Proceso: 77AP-2019 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante - Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente de origen: 201030896 Expediente interno del Consultante: 25000232400020110011401 Referencia + Condiciones del valor a pagar por cargos y acceso de la interconexión de redes o servicios públicos de telecomunicaciones Magistrado Ponente: Hugo R. Gómez Apac VISTOS El Oficio N* 0870 del 11 de marzo de 2019, recibido vía correo electrónico el 12 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 30, 32 y 33 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno N* 25000232400020110011401; y, El Auto de 26 de abril de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante - — Telefónica Móviles Colombia S.A. Proceso 77-1IP-2019 Demandada: Comisión de Regulación de Comunicaciones —CRC— de la República de Colombia Tercero interesado - Colombia Móvil S.A. E.S.P. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido consiste en determinar los alcances de la autoridad competente para resolver un conflicto relacionado con la aplicación de tarifas y cargos de interconexión entre operadores de servicios de telefonía móvil.
NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 30, 32 y 33 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. Únicamente procede la interpretación de los Artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina.! por ser pertinentes, Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina. - "Articulo 30.- Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de iransporto de telecominicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus titulos habilitantos, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro.
La interconexión debe proveorse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales O asociadas y por empresas no afiliadas; b) Con cargos de interconexión que: 1.
Sean transparontes y razonables; 2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la rod que no se requieran para el suministro del Servicio. €) En forma oportuna, d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales nNecosarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Auloridad Nacional Competente la que determine Su procedencia” *Artículo 32.- Condiciones entre proveedores Si un proveedor quo solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan 2 SE 515 ps ÓN MAA LT fdo Proceso 77-1P-2019 No procede realizar la interpretación del Artículo 33 de de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina por cuanto no está en discusión la armonización de las normas sobre interconexión. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión. La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones.
ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las condiciones para la interconexión Dentro del proceso interno se discute sobre las condiciones de aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad para la remuneración del uso de la red PCS operada por Colombia Móvil S.A. ESP. El legislador comunitario andino, preocupado por esta piedra angular para el desarrollo de la competencia en el sector, generó ciertos parámetros que sustentan los esquemas de interconexión en la subregión. La Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, en su Capítulo VIII estableció los principios relativos a la interconexión, y dentro de este fijó las condiciones para la misma, de la siguiente manera (Artículo 30)?: “Artículo 30. - Condiciones para la Interconexión Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro, La interconexión debe proveerse: a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones lécnicas y cargos.
Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; hb) Con cargos de interconexión que: 1. Sean transparentes y razonables; FIA las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la mateña que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.” Proceso 77-1P-2019 2 Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; - 3.
Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro dol servicio. e) En forma oportuna; d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias.
En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. 1.3. Los parámetros transcritos fueron desarrollados mediante la Resolución 432 de la Secretaria General de Comunidad Andina, por medio de la cual se establecen normas comunes sobre interconexión. Como se dijo anteriormente, su manto axiológico se extiende en conjunto con la Decisión 462.
Es así como en sus Artículos 18 y 20 se prevén las condiciones económicas de los cargos de interconexión, así”: "Artículo 18.- Los cargos de interconcxión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes UY compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentos O instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio.
Se entenderá por costos comunes O compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios. (-.-) Artículo 20.- La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes.” 4.4.
Una interpretación conjunta de los artículos transcritos nos conduce a los siguientes elementos esenciales de los cargos de interconexión?: 14.1. Obligatoriedad en la interconexión. Los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones tienen la obligación de interconectarse. Por lo tanto, el esquema de los cargos de interconexión se da en este ámbito de apremio en pro de la competencia y el bienestar social.
Si un proveedor se negara a la interconexión, el asunto se ventilará ante la autoridad nacional a Ibidem. Proceso 77-1P-2019 competente para que tome una decisión al respecto, De todas- formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomia de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos.
Esto se desprende de un análisis conjunto de los Artículos 30 de la Decisión 462, y 16, 17, 19, 23, 27 y 34 de la Resolución 432, donde se da un margen de acción contractual a los proveedores que se interconectarán para fijar las condiciones generales, económicas y técnicas del enlace, pero todo bajo los parámetros establecidos en la normativa comunitaria y la regulación de la autoridad nacional de telecomunicaciones pertinente. 14.2.
Los cargos de interconexión deben estar orientados a costos. Como se dijo líneas arribas, la normativa andina no estaba buscando un método especifico para establecer los cargos de interconexión. Una vez consultados todos los antecedentes de la Decisión 462 y de la Resolución 432, el Tribunal no encontró un marco de discusión que le permitiera inferir que hubo una intención plenamente direccionada a escoger un único método sistema para establecer los cargos de interconexión. Lo que sí es evidente, es que desde los primeros borradores del proyecto la intención del legislador comunitario era que los costos fueran un factor determinante para la fijación de los precios de interconexión. En consecuencia, cualquier metodologia o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan en cuenta los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada.
Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar una continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida del servicio y viabilizando el acceso a las redes.
Es por esto que el Articulo 20 de la Resolución 432 prevé que dichos costos preserven la calidad a costos eficientes, ya que la interconexión es una herramienta fundamental para el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones, soportada en el equilibrio económico de los proveedores y la viabilidad financiera que redunda en la integración de las distintas redes entrantes o incumbentes, dentro de un clima de competencia. 1,5.
Por lo tanto, el análisis de costos debe reflejar todas las variables que se presenten en un esquema de interconexión. Por esta razón es que el Artículo 18 de la Resolución 432 prevé que dentro del análisis se debe tener en cuenta uma cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados. Dicha norma define qué se entiende por costos comunes: “Se entenderá por costos comunes O compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos O prestaciones compartidos por varios servicios.” Además, para lograr unos costos desagregados con el objetivo de “que el proveedor que solicita la 1.6, 2.1. 2, 2.3.
Proceso 77-1P-2019 interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio”, el Artículo 21 advierte que la interconexión se debe estructurar sobre la base de la desagregación de componentes o instalaciones esenciales de la red y funciones. Presenta una lista no taxativa, a saber: origen y terminación de comunicaciones a nivel local; conmutación; señalización; transmisión entre centrales; servicios de asistencia a los abonados; acceso a elementos auxiliares y a elementos que sean usados por ambas partes al mismo tiempo, si son factibles y económicamente viables; y la facturación y recaudación, así como la información necesaria para poder facturar y cobrar a los usuarios.* Al analizar si se cubren los costos, la autoridad competente deberá hacer un estudio integral de todas las variables y elementos que afectan en los costos, teniendo en cuenta el comportamiento de la interconexión en periodos de tiempo razonables y considerables con la naturaleza de las redes que se enlazan; además deberá establecer de manera global si los beneficios del sistema adoptado disminuye costos, y si la relación costo- ingreso es razonable para pensar en que hay un desbalanceo que justifique una revisión del esquema.* La autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión. La protección de la libre competencia y los servicios de telecomunicaciones En vista que dentro del proceso interno se discute lo relacionado a la naturaleza y alcances de la competencia de la CRC para resolver el conflicto de interconexión entre Telefónica Móviles de Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP, se estima pertinente desarrollar el presente tema.
En primer lugar, debe tenerse presente que de conformidad con lo establecido en el Artículo 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina, si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas O los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional.
Queda claro, a partir de dicho artículo, que las actuaciones que impliquen violaciones de las normas o los principios de interconexión, así como las violaciones a la libre competencia, son de competencia de las autoridades nacionales respectivas. Y esto es asi porque corresponde a las autoridades administrativas competentes salvaguardar, mediante el ejercicio de sus potestades públicas, las normas y principio de orden público y la protección de los intereses generales.
Proceso 79-11-2014 24. 2.5. 2.6. es Proceso 77-1IP-2019 El Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina establece que tanto los Acuerdos de Interconexión Negociados como las Ofertas Básicas de Interconexión deben contener una cláusula relativa a los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión. De esta manera, el Tribunal señala que, si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad; es decir, aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción, debidamente permitidos por la ley y conforme a la voluntad de las partes, dichas controversias podrán ser resueltas mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el Literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje.
En cambio, las controversias relacionadas con las materias de orden público, derecho de imperio del Estado o las funciones regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones no pueden ser materia de arbitraje, por lo que ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente. En conclusión, la normativa comunitaria confiere a la autoridad nacional competente una línea coherente de regulación en el sector de las telecomunicaciones, lo que implica armonía en todos los aspectos, inclusive en la solución de conflictos.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno N” 25000232400020110011401, la cual deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADO Proceso 77-1P-2019 Hugo R. Gómez Apac GISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. p / 1 a Luis Rafael Vergara Quintero Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENTE (E) SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.