TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 19 de noviembre de 2019 Proceso: 134-1P-2018 Asunto: Interpretación prejudicial Consultante: Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú Expediente de origen: 002622-2012/DDA Expediente interno del Consultante: 03698-2015-0-1801-JR-CA-26 Referencia: Infracción de Derechos Conexos (retransmisión de fonogramas) Magistrada Ponente: Cecilia Luisa Ayllón Quinteros VISTOS El Oficio 3698-2015-S-5*SECA-CSJLI-PJ de 12 de abril de 2018, recibido el 17 de abril de 2018 vía correo electrónico, mediante el cual la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima de la República del Perú, solicitó interpretación prejudicial del artículo 37 literal d) de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 03698-2015-0-1801-JR-CA-26.

El Auto del 11 de mayo de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial. A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Proceso 134-1P-2018 Demandante: CABLE VISION DEL CENTRO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - INDECOPI Tercero interesado: UNIÓN PERUANA DE PRODUCTORES FONOGRÁFICOS -UNIMPRO ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si CABLE VISION DEL CENTRO ha realizado actos de retransmisión de fonogramas a través del servicio de televisión por cable, constituyéndose actos de comunicación pública, debiendo ser pagados y si se debe contar con la autorización previa y por escrito de los titulares de la sociedad de gestión colectiva que los representa.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó interpretación prejudicial del artículo 37 literal d) de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina!, Procede la interpretación solicitada. De oficio se interpretarán el artículo 3 y 39 literal a) de la Decisión 3512 para analizar qué se entiende por productor de fonograma y los derechos exclusivos de los organismos de radiodifusión. Za Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina. - “Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen del derecho de (.) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones intemas de los Paises Miembros Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina. — “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: (-) Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.” “Artículo 39.- Los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir: a) La retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento," 1.1. 1.2. 1.3. 1.4.

Proceso 134-1P-2018 TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento. Preguntas de la consultante.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Productores de fonogramas como titulares de derechos conexos: concepto, regulación y derechos Dado que UNIMPRO —en su calidad de sociedad de gestión colectiva de derechos conexos— cuestionó el hecho de que el demandado no le haya reconocido el pago de remuneraciones devengadas por los actos de comunicación pública de fonogramas que se encontrarían bajo su administración, en el marco del procedimiento por infracción que le inició a CABLE VISIÓN DEL CENTRO SCRL, corresponde analizar el tema propuesto.

Definición El artículo 3 de la Decisión 351 define al productor fonográfico como (la] “Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos”. Los productores de fonogramas, al igual que los artistas intérpretes y ejecutantes y los organismos de radiodifusión, son titulares derechos conexos, los cuáles se definen como aquellos que confieren protección a quienes, sin ser autores, colaboran con su creatividad, técnica, habilidad, organización, o distribución en el proceso por el cual se pone a disposición del público una obra determinadas, La normativa andina reconoce a los productores de fonogramas derechos de carácter patrimonial, por cuanto se sustenta en el esfuerzo e inversión realizada por estos titulares para difundir sus fonogramas al público.

Entiéndase como fonograma a “Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos. Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran Ver a modo referencial, la Intepretación Prejudicial recaída en el Proceso 371-1P-2017 del 8 de febrero de 2018 1.5. 1.6. 1.7. 1.8. Proceso 134-1P-2018 copias de fonogramas. ”* Siendo ello así, el artículo 37 de la Decisión 351 establece especificamente que los productores de fonogramas cuentan con los siguientes derechos exclusivos: a) Autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas; b) Impedir la importación de copias del fonograma, hechas sin la autorización del titular; c) Autorizar o prohibir la distribución pública del original y de cada copia del mismo, mediante la venta, alquiler o cualquier otro medio de distribución al público; y, d) Percibir_una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intérpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.” (subrayado y resaltado, fuera del texto) En esa misma línea, el artículo 10 de la Convención de Roma establece que los productores de fonogramas gozarán de la facultad de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas$, Teniendo en cuenta lo anterior, ninguna persona puede reproducir —sea de forma directa o indirecta—, importar y distribuir fonogramas sin contar con la autorización del productor del mismo.

Asimismo, este percibirá una remuneración única por cada utilización de sus fonogramas o copias con fines comerciales. Sobre este último punto, referido al pago de una remuneración por cada uso o copia de un fonograma protegido, el artículo 12 de la Convención de Roma ha dispuesto lo siguiente: "ARTÍCULO 12 [Utilización secundarias de los fonogramas] Cuando un fonograma publicado con fines comerciales o una reproducción de ese fonograma se utilicen directamente para la Definición desarrollada en el Articulo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión.- “ARTICULO 10 [Derecho de reproducción de los productores de fonogramas] Los productores de fonogramas gozarán del derecho de autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas.” 1.9.

Proceso 134-1P-2018 radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única a los artistas intérpretes o ejecutantes, o a los productores de fonogramas, o a unos y otros. La Legislación nacional podrá, a falta de acuerdo entre ellos, determinar las condiciones en que efectuará la distribución de las remuneraciones” En ese sentido, la norma es clara al imponer a quien utilice un fonograma publicado con fines comerciales o cuando la reproducción de ese fonograma se utilice directamente para la radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación, el pago de una remuneración equitativa y única.

Dicho pago será abonado a favor de los artistas intérpretes o ejecutantes o a los productores de fonogramas o atribuirselo a la vez a ambos. 1.10.Cabe precisar que el pago que se le otorga a los productores 1.11. fonográficos por el uso de sus fonogramas es denominado por la normativa como Remuneración Equitativa y Unica, más no como Remuneración Devengada.

Lo señalado en párrafos anteriores se encuentra debidamente concordado con lo dispuesto en el artículo 15 del Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT o TOIEF por sus siglas en español), el cual dispone que las partes contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deberá ser reclamada al usuario por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos$, 1.12, Del mismo modo, la normativa andina condiciona el pago antes señalado a los siguientes requisitos:.

Que el fonograma haya sido publicado con fines comerciales. Es decir, no se encontrarán contemplados en este supuesto Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) “Artículo 15 Derecho a remuneración por radiodifusión y comunicación al público 1) Los aristas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas gozarán del derecho a una remuneración equitativa y única por la ulilización directa o indirecta para la radiodifusión o para cualquier comunicación al público de los fonogramas publicados con fines comerciales. 2) Las Partes Contratantes pueden establecer en su legislación nacional que la remuneración equitativa y única deba ser reclamada al usuano por el artista intérprete o ejecutante o por el productor de un fonograma o por ambos Las Partes Contratantes pueden establecer legislación nacional que, en ausencia de un acuerdo entre el artista intérprete o ejecutante y el productor del fonograma, fije los términos en los que la remuneración equitativa y única será compartida entre los artistas intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas." Proceso 134-1P-2018 aquellos fonogramas que no se publiquen con el propósito de obtener un beneficio comercial..

Que el fonograma sea utilizado única y directamente para: (i) la radiodifusión; o, (ii) cualquier forma de comunicación al público. Entiéndase como comunicación pública al acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, puede tener acceso al fonograma. 1.13. Resulta necesario precisar que la protección analizada podrá ser ampliada —más no reducida— por las legislaciones nacionales.

No obstante, en aplicación al principio del complemento indispensable la legislación de los países miembros podrá determinar las condiciones o montos en lo que se efectuará la distribución de la referida remuneración. 1.14. Asimismo, resulta necesario indicar que los productores de fonogramas pueden efectuar la defensa, así como la recaudación económica de sus derechos conexos por sí mismos (gestión individual) o confiar su administración a una sociedad de gestión colectiva, tal como sucede en el caso en concreto. 1.15.En consecuencia, una sociedad de gestión colectiva válidamente 2.1. 2.2. autorizada por la Autoridad competente podrá administrar los derechos conexos de sus asociados.

Su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los productores fonográficos, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales. El derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones de televisión por cualquier medio o procedimiento En atención a la pregunta formulada por la consultante, corresponde en esta sección interpretar el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, el cual señala que los organismos de radiodifusión gozan del derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento.

La presente interpretación complementa la efectuada en la interpretación prejudicial 225-1P-2015 del 23 de junio de 2016”. Los organismos de radiodifusión, que emiten las señales de radio y televisión, gozan de un derecho exclusivo sobre sus emisiones, contando así con la facultad de autorizar o prohibir la retransmisión de las referidas emisiones o difusiones. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8.

Proceso 134-1P-2018 La retransmisión no autorizada de señales implica, por cierto, la redistribución de emisiones sin el consentimiento expreso o el conocimiento del titular de los derechos. El derecho exclusivo existe en la medida que los referidos organismos son titulares de derechos conexos respecto de sus propias emisiones. Esta titularidad justifica el que los organismos de radiodifusión tengan el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, lo que a su vez significa que pueden autorizar la retransmisión de sus señales de modo gratuito o a cambio de un pago o remuneración. Una facultad intrínseca a dicha titularidad, y al mencionado derecho exclusivo, es que el organismo de radiodifusión tiene la potestad de decidir si la totalidad de su señal, o solo determinados contenidos de su señal, pueden ser retransmitidos por otros operadores, a título gratuito u oneroso.

Según las particularidades de cada caso, los referidos organismos podrian acordar con otros operadores que toda su señal sea retransmitida de manera libre o a cambio de una contraprestación, o que solo ciertos contenidos sean retransmitidos a cambio de recibir la remuneración correspondiente. El tema de los otros operadores nos lleva a diferenciar a las empresas de televisión de señal abierta, que son los organismos de radiodifusión a que se refiere el artículo 39 de la Decisión 351, de las empresas de televisión por suscripción (llamada también televisión por cable o televisión de señal cerrada), que son los otros operadores mencionados en el párrafo anterior.

La señal de una empresa de televisión de señal abierta es libre en el sentido de que puede ser captada por cualquier persona (para su uso personal) que tenga un televisor en el área de influencia de dicha empresa. Esta área de influencia es el ámbito geográfico de alcance de la mencionada señal. En cambio, la señal de una empresa de televisión por suscripción (señal cerrada) solo puede ser captada —licitamente— por los suscriptores, que son las personas que han celebrado un contrato con la referida empresa y pagan una contraprestación. Relacionado con lo que se viene explicando, en la interpretación prejudicial 225-1P-2015 se mencionó lo siguiente: “2.4 En cualquier caso, es importante precisar que el Artículo 39 literal a) de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, se entiende que los organismos de radiodifusión de señal abierta puedan impedir que un organismo de radiodifusión de señal cerrada retransmita sus emisiones”? E, Proceso 134-1P-2018 "14 Véase, en ese sentido, PALLETE FOSSA, Arturo.

“¿Deben las empresas de radiodifusión por cable retransmitir obligatoriamente a los canales de televisión abierta?” En. “Derecho de las Telecomunicaciones” Circulo de Derecho Administrativo, 2008, pp. 242-253. especialmente pp. 246 y 249 * 2.9. En el texto antes citado, este Tribunal mencionó que, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 39 de la Decisión 351, al otorgar a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones por cualquier medio o procedimiento, las empresas de televisión de señal abierta tienen el derecho de impedir que una empresa de televisión por suscripción (televisión de señal cerrada o cable) retransmita su señal o sus emisiones.

Resulta pertinente explicar en esta oportunidad que ese derecho de impedir, visto desde una perspectiva negativa, implica desde Una perspectiva positiva el derecho de autorizar la retransmisión, lo que a su vez puede ocurrir de modo gratuito u oneroso. En este sentido, y en ejercicio de sus libertades de empresa y contractual, la empresa de televisión de señal abierta decidirá si la retransmisión es total (toda la señal) o parcial (determinados contenidos de la señal), y en cualquier caso si es gratuita u onerosa. 2.10.

En la nota a pie de página 14 de la interpretación prejudicial 225-1P-2015 se cita un artículo académico que tiene como reflexiones finales las siguientes: a) La relación entre una empresa de televisión de señal abierta y una empresa de televisión por suscripción (servicio de cable) puede ser de libertad contractual o de regulación. b) En un escenario de libertad contractual existe tanto la libertad de celebrar contratos como la libertad de negarse a celebrarlos.

En este escenario serán las empresas de televisión por suscripción las interesadas en contar en su parrilla con los canales de televisión de señal abierta que tengan un contenido apreciado por sus usuarios y, a su vez, los referidos canales se preocuparán en tener una mejor programación para ser atractivos no solo para su teleaudiencia, sino también para (los suscritores de) las empresas de televisión por suscripción. c) En un escenario de regulación en el que por disposición estatal la señal del canal de televisión abierta deba ser incorporada a la parrilla de una empresa de televisión por suscripción (cable)—, la empresa de televisión de señal abierta debe recibir una contraprestación por su programación. Esta contraprestación, en principio, debe ser pactada libremente entre la empresa de señal abierta y la empresa de señal cerrada (cable).

Proceso 134-1P-2018 2.11. Lo anterior pone de relieve los posibles escenarios que existen al ejercer 3.2. 3.3. el derecho exclusivo de los organismos de radiodifusión de autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones consagrado en el artículo 39 de la Decisión 351, o por el contrario cuando existe un mandato legal que limita dicho derecho.

Preguntas de la consultante Antes de dar respuesta a las preguntas formuladas, es necesario precisar que este Tribunal no brindará respuestas que resuelvan el caso en concreto, siendo que se limitará a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento juridico de la Comunidad Andina, así como tampoco calificará los hechos materia del proceso.

La consultante solicitó a este Tribunal se pronuncie sobre: Las circunstancias o supuestos en los que opera la obligación de pago de remuneración de derecho patrimonial de la prestadora de la TV por cable La respuesta a esta pregunta se encuentra en el Tema 1 punto 1.12 de la presente interpretación prejudicial. Si constituye circunstancia eximente del pago de remuneración de derecho patrimonial, el que las emisiones en principio se den en señal abierta y estén a disposición de cualquier persona que podría visualizarlo desde su hogar La norma comunitaria no ha regulado en su Decisión 351 lo referente a las emisiones de señal abierta, por lo que en el caso en concreto se deberá analizar la legislación nacional en aplicación del principio de complemento indispensable desarrollado en el Tema 2 de la presente providencia. En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 03698-2015-0-1801-JR-CA-26, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente interpretación prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Proceso 134-1P-2018 / 'M li!, | AS d Cecilia LV br Gínieros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hugo ámiro Gómez pac De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente interpretación prejudicial el Presidente y el Secretario. 1" o Gómez pac Luis Felipe Apyuilar Feijoó PRES SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente interpretación prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.