TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de diciembre de 2019 Proceso: 605-1P-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 110010324000200500119 01 Referencia: Infracción de Derecho de Autor y Derechos Conexos Magistrada Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio No. 4238 de 29 de octubre de 2018, recibido vía correo electrónico el 31 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial de los Artículos 34 y 55 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el Proceso Interno 110010324000200500119 01; y, El Auto del 18 de febrero de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.
A.
ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno Demandante: Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos — ACINPRO Hab Demandada: Dirección Nacional de Derechos de Autor pS de la República de Colombia SS Ox ES SECRE ja > Nr, $ Proceso 605-1P-2018 ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es, si la Sociedad de Gestión Colectiva Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos ACINPRO, está facultada para firmar contratos en lo relativo a los derechos conexos de comunicación pública de videogramas y los aspectos procesales.
NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial de los Artículos 34 y 55 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de los cuales se interpretará el Artículo 55 de la mencionada Decisión!, por ser procedente. No se interpretará el Artículo 34 de la Decisión 351, por ser parte de la controversia la comunicación pública.
De oficio se interpretará el Artículo 49 de la Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina?, por ser tema de controversia de la legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Las sociedades de gestión colectiva. Noción de sociedades de gestión colectiva. Naturaleza jurídica. Justificación de la existencia de las sociedades de gestión culectiva, Composición y relación con sus afiliados.
Obligaciones y facultades de las sociedades de gestión colectiva. Límites de su actuación. Participación en recaudaciones y los requisitos de cumplimiento para la concesión de la autorización de funcionamiento. De la lutela procesal. Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Carlagena.- “Articulo 55.- Los procedimientos que se sigan anle las autoridades nacionales compelentes, observarán ol debido y adecuado proceso, sogún los principios de economía procesal, celeridad, igualdad de las parles ante la Joy, eficacia e imparcialidad.
Asimismo. permitirán que las partos conozcan de locas las actuaciones procesales, salvo disposición especial en contrario.” Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.- "Artículo 49.- Las sociedades de gostión colectiva estarán logitimadas, en los términos que resulten de sus propios estalutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, vara ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en foda claso de ddimientos administrativos y judiciales * 2 Proceso 605-IP-2018 E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1.
Las sociedades de gestión colectiva. Noción de sociedades de gestión colectiva. Naturaleza jurídica. Justificación de la existencia de las sociedades de gestión colectiva. Composición y relación con sus afiliados. Obligaciones y facultades de las sociedades de gestión colectiva. Límites de su actuación. Participación en recaudaciones y los requisitos de cumplimiento para la concesión de la autorización de funcionamiento 1.1.
En el presente caso la controversia radica en si la Asociación Colombiana de Intérpretes y Productores Fonográficos — ACINPRO tiene o no la facultad para gestionar derechos sobre video gramas, por lo que es necesario abordar el tema. 1.2. En consecuencia, el Tribunal estima pertinente revisar el tema de las ¿sociedades de gestión colectiva y desarrollar los requisitos que se exigen en el Artículo 45 de la Decisión 351, en particular en los Literales a), d), e), g) e i), para que una sociedad de gestión colectiva pueda operar y gestionar los derechos de autor y/o los derechos conexos.
Noción de sociedades de gestión colectiva 1.3. Si bien la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no define a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y/o de los derechos conexos, este Tribunal se ha referido a ellas en el siguiente sentido: “Las sociedades de gestión colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos, son organizaciones de derecho privado destinadas a representar a los titulares de estos derechos en interés general de los asociados, que hacen posible el ejercicio colectivo de los derechos patrimoniales de autor y de derechos conexos.
Pueden ser socios de las sociedades de gestión colectiva los autores y los titulares de derechos de autor, de una parte y los titulares de derechos conexos de otra, pudiendo converger en una misma sociedad, titulares originarios y derivados de una misma rama de la actividad autoral ( )'.* 1.4. Por su parte, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), ha manifestado los siguiente: 5 Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 22-JP-98 del 25 de noviembre de 1998. 2 1.5. 1.6. 1.7, Proceso 605-1P-2018 “Por gestión colectiva se entiende el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos por intermedio de organizaciones que actúan en representación de los titulares de derechos, en defensa de sus intereses de estos últimos.
( ) Las organizaciones de gestión colectiva “tradicionales”, que actúan en representación de sus miembros, negocian las tarifas y las condiciones de utilización con los usuarios, otorgan licencias y autorizaciones de uso, y recaudan y distribuyen las regalías. El titular del derecho no participa directamente en ninguna de esas tareas”.* En conclusión, este tipo de sociedades son entes sin fines de lucro, que conllevan en sí la responsabilidad de gestionar los derechos de explotación y otros de orden patrimonial a cuenta y en custodia de los intereses de un conglomerado de autores o titulares de derechos de autor bajo su autorización. Las sociedades de gestión colectiva son creadas con la finalidad de que una sola persona juridica sea representante de varios titulares o autores, quien pueda efectuar la labor de hacer valer los derechos de sus representados.
Si aisladamente cada autor intentara efectuar el cobro de puerta en puerta de los derechos económicos que le confiere la ley, por temas de tiempo, procesos y demás, le sería imposible efectuarlo; en cambio, apoyado en una sociedad de gestión colectiva, es ella quien se encarga de a su vez hacer las gestiones necesarias para que el autor se vea protegido y reciba el valor económico que le corresponde por reproducción de sus obras.
Naturaleza jurídica Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de las sociedades de gestión colectiva. El tratamiento de dichas entidades varía de conformidad con las diferentes legislaciones”. La normativa comunitaria no determina explicitamente la naturaleza jurídica de tales organizaciones, pero de la regulación contenida en el Capítulo XI de la Decisión 351 se desprende lo siguiente: son instituciones de naturaleza privada, sin ánimo de lucro y sometidas a la inspección y vigilancia del Estado.
Se constituyen de conformidad con las normas nacionales internas sobre la materia (Literal a) del Artículo 45 de la Decisión 351). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL. La gestión colectiva del Derecho de autor y los derechos conexos. Disponible en web: htto//www wipo intícopyrighVes/management (Última consulta: 3 de abril de 2017).
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo. Estudios de Derechos de Autor y Derechos Afines. Colección de Propiedad Intelectual, Editorial Reus, Madrid, 2007, pp. 265 - 275. Proceso 605-1P-2018 1.8. Las sociedades de gestión colectiva perciben y reparten el dinero 1:9. proveniente de autorizaciones acordadas sobre el repertorio que ellas representan. Ellas negocian las autorizaciones por concepto de uso de obras que forman parte del repertorio representado por ellas y persiguen los usos no autorizados de estas obras.
Con el fin de realizar su actividad, la cotización necesaria para cubrir los gastos de gestión es deducida del monto total recaudado en representación de sus miembros$, Cabe mencionar que, en ciertos casos, las legislaciones nacionales prevén la obligatoriedad de la gestión colectiva”. En dichos casos, los derecho-habientes no pueden ejercer sus derechos por ellos mismos, sino a través de una sociedad de gestión colectiva.
Se trata, particularmente, de los casos de copia privada (reprografía), copia familiar, préstamo al público y retransmisión de programas de televisión y de radio por parte de empresas de tele-distribución?, 1.10.La vigilancia estatal está basada en la importancia que revisten los derechos de autor y los derechos conexos en la sociedad. Son derechos que se encuentran en la base del desarrollo cultural y social, siendo por lo tanto un asunto de interés general.
Sobre el tema, la doctrina ha señalado lo siguiente: “En definitiva, supervisión estatal no significa intervencionismo, sino vigilancia para la tutela de intereses colectivos, siempre bajo el principio de la legalidad, de modo que sin una intromisión excesiva en la autonomía de las entidades de gestión como personas jurídicas de derecho privado, se asegure la administración eficaz y transparente de todo un acervo cultural Universal involucrado”.? KAESMACHER, Dominique y STAMOS, Théodora.
Brevefs, marques, droits d'auteur: mode d'emploi. D. Questions particulióres. 2, La gestion colectivo, Edipro, Liége, 2009. Ello, en conformidad con lo establecido en el Artículo 44 de la Decisión 351: "Artículo 44.- La afiliación do los titularos do derechos a una sociedad de gestión colectiva de Derecho de Aulor o de Derechos Conexos, será voluntaria, salvo disposición expresa en contrario de la legislación interna de los Países Miembros”.
KAESMACHER, Dominique y STAMOS, Théodora. Op. Cif. ANTEQUERA PARILLI, Ricardo, Op. Cif., p. 302, Proceso 605-1P-2018 Justificación de la existencia de las sociedades de gestión colectiva. 1.11.El Tribunal, en la Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 22- 1P-98 de fecha 25 de noviembre de 1998, justificó la existencia de las sociedades de gestión colectiva expresándose de la siguiente manera: “La existencia de la sociedad de gestión colectiva se justifica por la doctrina, por los siguientes motivos: a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difícil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la producción artística O literaria se realiza a través de comunicaciones públicas como radio, televisión, salas de fiesta, tecnología digital, etc. b) Los derechos de simple remuneración concedidos a los artistas por la Convención de Roma y por las leyes nacionales no podrían llevarse a efecto sin la gestión colectiva. c) La existencia de un gran número de artistas, escritores y en general titulares de derechos de autor con una relativamente débil posición negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneración, requiere de una efectiva representación por conducto de las sociedades de gestión. d) La garantía para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestión, que representa a todos los artistas.
En síntesis, la administración colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos se justifica cuando tales derechos 'no pueden ejercerse en la práctica de manera individual o cuando desde el punto de vista económico sea desventajosa”*”. La existencia de estas sociedades se justifica aún más frente al progreso y desarrollo de la tecnología digital que permite almacenar una inmensa cantidad y combinación de categorías de obras y fonogramas y en general de datos combinados en sistemas de multimedia, sistemas en los que las sociedades de gestión están en mejor capacidad de seguir el rastro de las interpretaciones o ejecuciones de obras protegidas por derecho de autor, respecto de las cuales ha concedido licencia. ”** 10 “ ») PÉREZ SOLÍS, Miguel.
La Gestión Colectiva en los Umbrales del Siglo XXI: de los Derechos Conexos, En: Memoria del Tercer Congreso Iberoamericano sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, Montevideo, 1997, p. 14. Ver Interpretación Prejudicial recalda en el Proceso 22-IP-98 del 25 de noviembre de 1998, 6 E Proceso 605-1P-2018 1.12. Adicionalmente, en la era de usos masivos, las sociedades de gestión colectiva crean un puente entre los creadores culturales y los utilizadores de obras, sirviendo de nexo entre ellos.
Dichas sociedades reagrupan los derechos y, de esta manera, facilitan su adquisición por parte de los usuarios. A la inversa, ellas garantizan a los creadores culturales una remuneración por el uso de sus obras”, 1.13. En otras palabras, la gestión colectiva no beneficia únicamente a los titulares de derechos, sino también a los usuarios, quienes en vez de tratar de localizar a cada uno de los titulares a los fines de obtener la autorización de uso y de cancelar la contraprestación debida, pueden dirigirse a la sociedad correspondiente —que representa al repertorio respectivo— y, a través de dicha entidad, cumplir con las obligaciones derivadas de la explotación de todo un catálogo, nacional e internacional!?, 1.14.En síntesis, su existencia se justifica en el sentido de velar por la protección de los derechos de los titulares de derechos de autor, siempre y cuando su misión esté en armonía con las disposiciones legales.
Adicionalmente, la otra gran justificación consiste en comportar una garantía para el usuario de la obra, interpretación o ejecución artísticas, o fonograma, según sea el caso!?, Composición y relación con sus afiliados 1.15.La estructura orgánica de las sociedades de gestión colectiva debe acomodarse a lo que establezca para el efecto la normativa interna de cada País Miembro (Principio de Complemento Indispensable), y se debe plasmar en sus respectivos estatutos.
La Decisión 351 no determina cuáles son los órganos societarios, pero en el Literal j) del Artículo 45 se prevé el funcionamiento de una Asamblea Genera!, y en el Artículo 50 se señala que dichas sociedades están obligadas a inscribirse ante la oficina nacional competente, de conformidad con la normativa interna, la designación de los miembros de sus Órganos directivos. 13 m4 SWISSCOPYRIGHT.
Questions el ráponses, Disponible en; http:fáwww.svisscopyrigh!.chffrites-societes-de-gestion htmi (Consulta: 4 de abril de 2017) ANTEQUERA PARILLS, Ricardo. Op. Cil., p. 264. Si la gestión colectiva es sfecluada de manera transparente y no discriminatoria, ésta representa un interés cierto para el usuaria, quien se beneficia de la facilidad de tener un número limitado de interlocutores que representan una multitud de derecho-habientes.
Véase, en ese sentido, KAESMACHER, Dominique y STAMOS, Thébodora. Op. Cif. 7 Proceso 605-1P-2018 1.16.Los miembros de las sociedades de gestión colectiva son los titulares de los derechos patrimoniales de autor y/o de los derechos conexos que se afilien a la misma. La Decisión 351 establece ciertas pautas en relación con dicha afiliación y las condiciones de participación: a) b) La afiliación será voluntaria, salvo que la normativa interna de los Paises Miembros prevea algo diferente (Artículo 44).
Por medio del contrato de afiliación que celebran las partes no se transmiten los derechos de propiedad intelectual, tampoco se otorgan derechos para explotar las obras; mediante dicho contrato se faculta para que la sociedad de gestión colectiva administre los derechos de propiedad intelectual de su afiliado, concediendo a terceros usuarios autorizaciones no exclusivas y haciendo valer los mencionados derechos en cualquier clase de procedimientos administrativos o judiciales, de conformidad con las normas procesales que para el efecto consagre el respectivo País Miembro*5, * La Decisión 351 no regula especificamente el contrato de gestión y, por lo tanto, este será regulado, en virtud del principio de complemento indispensable, por la normativa interna de cada Pais Miembro%S, ia sociedad de gestión colectiva debe reconocer a sus miembros un derecho de participación apropiado en las decisiones de la institución (Literal d) del Artículo 45).
Esto se basa en que debe tener un reglamento de socios, tarifas y distribución (Literal g) del Artículo 45). Al respecto, es perfinente citar to señalado en la interpretación Prejudiciat recaida en el Proceso 136-1P-2013 de fecha 13 de noviembre de 2013: “Cuando la norma prevé quo se debe reconocer a los miembros de la sociedad colectiva un derecho de "panticipación apropiado”, el tegistador comunitaro no estaba pensando únicamente en los autores que reciben grandes sumas de «dinero por fa gestión de sus derechos de autor.
Estaba sopesando en el interés público que está detrás de esía figura de gestión colectiva. La protección de los derechos de autor y conexos, en donde evidentemente se encuentra la labor de las mencionadas sociedactes, no puede ser únicamente dirigida a la protección de los autores «de "espectáculo rentable”, esta no es ni puede ser la finalidad de dicha protección. Sí bien la industria del espectáculo, en todos sus niveles, genera grandes sumas de dinero, no se puede 15 15 Ver Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 120-1P-2012 del 6 de febrero de 2013.
Ibidem. Es 3) Proceso 605-1P-2018 descuidar la esencia propia de una protección de los derechos de autor: la salvaguardia de fa creación del espiritu humano representada en obras, ya que esto condensa ciertos bienes culturales que te interesa a la generalidad de individuos de una sociedad, El Tribunal advierte que una cosa es la distribución equitativa de los recaudos, y otra es la participación en tas decisiones de la entidad.
La normativa comumitaria, de conformidad con lo expuesto, no puede hacer depender la participación al nivel de distribución. Debe quedar claro que las sociedades de gestión colectiva no tienen un carácter eminentemente mercantil. Por to tanto, el tegistador cormmmnitario, precisamente con la norma estudiada, previó una adecuada participación de todos tos miembros de la sociedad colectiva: los artistas de "gran rentabilidad” y los que na han logrado o no les interesa dicha “gran rentabilidad”.
De conformidad con el interés público que cobija las sociedades de gestión colectiva, ta participación apropiada es el espacio que fa normativa comunitaria abre para una real y ofectiva participación de todos los grupos de autores, intérpretes o ejecutantes miembros de éstas, En consecuencia, el Tribunal entiende que una participación apropiada es fa que permite una adecuada participación ce todos los grupos de miembros.
En este sentido, las sociedades de gestión colectiva sí pueden generar reglas de participación, pero de ninguna manera vulnerando el derecho de miembros que no hagan parte de fa expansión en el mercado, ya que a éstos los mueve un interés cullural, artístico o literario. Se puede normar ta participación en la toma de decisiones estableciendo ciertos criterios «kde participación de conformidad con lo mencionado: antigiiedad de tos socios, representantes de ciertos grupos de autores, intérpretes o ejecutantes, entre otros muchos que permitan una participación adecuada.
Lo anterior siempre bajo la vigilancia estatal, de conformidad con el artículo 43 do la Decisión 351. Por lo tanto, dicha inspección y vigilancia no se agota en el acto de autorización, sino que sigue en relación con tas actividades que desempeña la sociedad de gestión colectiva, lo que incluye, por supuesto, la autorización de cambios reglamentarios o estatutarios." La sociedad de gestión colectiva debe dar a sus afiliados información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades que realice y que sean del interés para el ejercicio de sus derechos (Literal ¡) del Artículo 45).
Las sociedades de gestión colectiva no pueden aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo 9 Proceso 605-1P-2018 género, nacionales o extranjeras, salvo que ya se hubiera renunciado expresamente a ellas (Literal k) del Artículo 45). 1.17.Esta regla de la no concurrencia a más de una sociedad, genera claridad y transparencia tanto para los titulares de los derechos como para los usuarios de los mismos.
El incumplimiento de esta obligación puede acarrear la revocatoria de la autorización de funcionamiento, de conformidad con la normativa interna sobre la materia (Artículo 46). Además, es un requisito para que la sociedad de gestión colectiva obtenga la respectiva autorización de funcionamiento; es decir, la oficina nacional competente debe denegar la respectiva autorización hasta que no se haya perfeccionado el retiro o desafiliación de la otra sociedad. 1.18.Este misma regla de no concurrencia a más de una sociedad, irradia otros supuestos de hecho como la gestión individual o la del otorgamiento de dicha administración a una entidad que no sea de gestión colectiva.
En este último supuesto y de conformidad con el principio estudiado, no se encuentra lógico que mientras se plantea la exclusividad en relación con las entidades de gestión colectiva, se permita la administración individual por otro tipo de entidades. Si el titular escogió la guarda colectiva de sus derechos, y si la entidad a la que se afilió se encuentra contráctualmente prestando todo su contingente para la protección y ejercicio de sus derechos, no resulta lógico que el titular, mientras existan dichas condiciones contractuales, otorgue la administración de ciertos derechos a otro tipo de entidades.'” 1.19.Lo mismo sucede, en el caso en que el titular pretenda gestionar sus derechos de manera individual.
Si escogió de manera voluntaria la vía colectiva de administración, mientras subsistan las condiciones contractuales, por transparencia, seguridad y orden en el mercado, no se pueden otorgar licencias, autorizaciones u otro tipo de actos de manera individual. Si esto se diera, se podrian generar situaciones que claramente estarían en contra de la realización de la figura de la gestión colectiva.
Se plantean un conjunto de sociedades vigiladas por el Estado, con reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor de sus afiliados, de conformidad con ciertas cláusulas contractuales acordadas con los mismos, con el objetivo claro de que sea más fácil y eficiente la protección de los mencionados derechos. Si bien estas sociedades no tienen ánimo de lucro, sí tienen un andamiaje institucional y financiero basado en la actividad de gestión que realizan.
Si sus afiliados utilizan su gestión cuando les conviene y, por lo tanto, en vigencia del contrato pueden Ibidem. 10 Proceso 605-1P-2018 administrar por sí mismos o por un tercero la protección de los derechos que fueron objeto de la afiliación a la sociedad de gestión colectiva, se estaría generando un desequilibrio contractual de tal magnitud que no encuentra asidero lógico ni normativo en la propia figura de la gestión colectiva.*? 1.20.En consecuencia con lo anterior, el Tribunal encuentra que tal y como 1.21. está regulada la figura de las sociedades de gestión colectiva en el régimen común de derechos de autor, la exclusividad en cuanto a la gestión por parte de dichas sociedades es un elemento de la esencia del contrato de gestión colectiva, o lo que es lo mismo, dicho elemento no puede ser desconocido por la voluntad de las partes y sin el cual el acuerdo no podría existir. 1? Obligaciones y facultades de las sociedades de gestión colectiva Entre las facultades que poseen estas sociedades podemos citar las siguientes: - Autorizar en nombre y representación de los titulares de derechos de autor la utilización de una obra, interpretación, producción fonográfica o emisión de radiodifusión o prestar su apoyo para su utilización a través de licencias de uso. - Administrar los derechos económicos de los titulares afiliados. - Salvaguardar los derechos de los titulares de derechos de autor. - Gestionar los derechos de explotación y otros de orden patrimonial de los titulares que les encomiendan dicha labor. - Celebrar contratos con terceros interesados en el uso de los derechos de autor bajo su custodia. - Fijar las tarifas por uso de derechos de autor. - Otras que pueden estar establecidas en los reglamentos internos de cada sociedad. 1.22.Frente a las facultades, existen también obligaciones que deben cumplir y que son: - Contar con la autorización de la autoridad nacional competente para poder funcionar. - Repartir de manera equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, el valor recaudado por autorizaciones conferidas. 18 9 Ibidem.
Ibidem. 11 Proceso 605-1P-2018 - Deben contar necesariamente con reglamentos de socios, de tarifas y de distribución. - Publicar al menos una vez al año en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan. > Remitir a sus miembros, información periódica y pormenorizada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos. 1.23.
Adicionalmente, cabe mencionar que la constitución y la actividad de una sociedad de gestión colectiva están sometidas a los términos de la autorización conferida por la autoridad nacional competente, y a las demás reglas relativas a la transparencia del repertorio representado y a la gestión colectiva correspondiente. En caso de irrespeto a dichas reglas, la sociedad puede perder la referida autorización??. 1.24.En el ámbito subregional andino, las disposiciones normativas referidas a la autorización conferida por la autoridad nacional competente, son los Artículos 43 y 45 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, siendo que este último articulo establece que la citada autorización se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Países Miembros; b) Que las mismas tengan como objeto social la gestión del derecho de autor y/o de los derechos conexos; c) Que se obliguen a aceptar la administración del derecho de autor y/o de los derechos conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; d) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estatutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso;
KAESMACHER, Dominique y STAMOS Théodora. Op. Cit. EY] Proceso 605-1P-2018 f) Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una eficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; g) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, así como las tarifas generales por el uso de los derechos que representan; i) Que se obliguen a remitir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubrir los gastos efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante de las remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; k) Que se obliguen a no aceptar miembros de otras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hubieran renunciado previa y expresamente a ellas;
Il) Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros. 1.25.En lo que respecta al Literal f) del Artículo 45 de la Decisión 351, el cual contiene un enunciado muy general, este alude a toda la documentación presentada por la sociedad solicitante y la información que se pueda obtener de la misma, de la que se pueda advertir que tenga la capacidad para funcionar como sociedad de gestión colectiva, verificando que cuente con los medios suficientes para administrar el repertorio de sus afiliados y permita concluir que reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, esto es, que no contravenga todo lo regulado en este cuerpo legal y en las normas internas de cada País Miembro referido a las sociedades de gestión colectiva. 1.26.
Cuando se señala una eficaz administración, se entiende que se debe cumplir con las funciones propias a toda sociedad de gestión de derechos de autor y/o de derechos conexos: negociación, recaudación y distribución de regalías. 13 1.27. 1.28. * 1.29. 1.30. 1.31. Proceso 605-IP-2018 Límites a su actuación En cuanto al Literal j) del Artículo 45 de la Decisión 351, referido a las remuneraciones recaudadas, salvo que mediante la Asamblea General, los asociados acuerden fines adicionales y cuando no contravengan o desnaturalicen la razón de ser de la sociedad, estas deberán destinarse exclusivamente a los titulares de los derechos de autor y/o de los derechos conexos asi como los gastos que implican gestionar dichos derechos.
Las sociedades de gestión colectiva son vigiladas por el Estado, con el objetivo de que sea más fácil y eficiente la protección de los mencionados derechos, mediante reglas precisas y claras para la administración de los derechos de autor y/o de los derechos conexos de sus afiliados, de conformidad con el estatuto de estas y con los contratos celebrados con sus afiliados, los cuales a su vez deberán ser conformes con el ordenamiento jurídico andino y con los criterios interpretativos establecidos por este Tribunal en lo concerniente al tema.
Si bien estas sociedades no tienen ánimo de lucro, sí tienen un andamiaje institucional y financiero basado en la actividad de gestión de derechos de autor y/o de derechos conexos que realizan. Por lo tanto, los gastos de estas sociedades deben ser tendientes a la consecución de sus fines institucionales, como son percibir o recaudar el dinero proveniente de autorizaciones acordadas sobre el repertorio que ellas representan, negociar las autorizaciones por concepto de uso de obras que formen parte del repertorio que representan, perseguir los usos no autorizados de tales obras y distribuir el importe restante entre los mismos.
En consecuencia, las sociedades de gestión colectiva no deben incurrir en gastos que no respondan a lograr su objeto o naturaleza y que puedan impedir o amenazar la realización de alguno de sus fines, como es aquel de repartir el importe restante entre sus afiliados luego de deducir los respectivos gastos de administración. Sin embargo, son permisibles los gastos que le permitan recaudar el dinero proveniente de autorizaciones acordadas sobre el repertorio que representan, negociar las autorizaciones por el uso de las obras que administran y perseguir los usos no autorizados de dichas obras con mayor eficiencia, principalmente económica, de manera tal que ningún asociado vea mermado el monto correspondiente a las regalías percibidas por parte de la sociedad de gestión colectiva en 14 Proceso 605-1P-2018 nombre de este por concepto del uso o explotación de sus obras, interpretaciones, ejecuciones o fonogramas”, Participación en recaudaciones 1.32.
Existe consenso en la doctrina en que las funciones principales de las sociedades de gestión colectiva son la negociación, la recaudación y la repartición de las regalías por concepto de explotación de los derechos cuya administración le ha sido encargada”, En consecuencia, la gestión colectiva se organiza en torno a dos ejes: la percepción y la repartición de regalías. 1.33.Con relación a la negociación de remuneraciones, esta puede realizarse de manera individual por los artistas intérpretes O ejecutantes por sí mismos.
En tal sentido, la sociedad de gestión colectiva únicamente se encuentra a cargo de recolectar el dinero en nombre de los artistas e intérpretes sobre la base de un mandato individual o de la ley. La negociación puede ser igualmente realizada de manera colectiva por las organizaciones sindicales que representan a los artistas intérpretes o ejecutantes en virtud de convenciones colectivas, en cuyo caso las sociedades de gestión colectiva estarían solamente a cargo de la percepción o recaudación de las remuneraciones correspondientes y de su posterior repartición”, 1.34.
Adicionalmente, es preciso señalar que, en virtud de los avances tecnológicos modernos, los derecho-habientes actualmente pueden gestionar sus derechos ellos mismos, empleando, por ejemplo, soluciones tales como aplicar marcas de agua en sus obras O medidas de limitaciones técnicas de utilización de obras. En consecuencia, puede que los autores decidan gestionar sus derechos ellos mismos por suponer mayores beneficios que la gestión colectiva de dichos derechos”, 21 22 24 FICSOR, Mihály.
La Gestión Colectiva de Derecho de Autor y de los Derechos Conexos", OMPI, Ginebra, 2002, p. 165. VINCENT, Jean. Droit des arts visuels: contrats d'autours. Editions Lamy, Wolters Kluwer, Rueil-Malmaison, 2010, p. 143. PÉREZ SOLIS, Miguel. WIPO International Forum (Foro Intemacional de la OMP!), realizado en Sevilla, España, en 1997. Noveno panel de discusión: “Collective Management in Developing Countries” (Gestión Colectiva en Paises en Desarrollo), Carlos Fernández Ballesteros (moderador), p. 156 y ss.
KAESMACHER, Dominique y STAMOS Théodora. Op. Cit. 15 Proceso 605-1P-2018 1.35.En principio, cada titular de derechos es libre para decidir si los gestiona directamente por si mismo (gestión individual) o si confía su administración a la entidad que corresponda en razón de su objeto (gestión colectiva)?. Sin embargo, cabe apuntar que, en el caso de las gestiones colectivas obligatorias, a falta de representación por parte de una sociedad de gestión colectiva, los derecho-habientes no podrán ejercer sus derechos ellos mismos*, 1.36.En los supuestos de gestión colectiva obligatoria, el desempeño por parte de las entidades de su función de administración de derechos se produce sin necesidad de celebrar con los titulares el contrato de gestión. El efecto inmediato principal de la gestión colectiva obligatoria es el que el correspondiente titular del derecho no podrá ejercerlo de modo individual?”. 1.37.Por otra parte, incluso si son miembros de una sociedad de gestión colectiva, estos pueden tener interés, en ciertos casos, en retirar una obra precisa del mandato de gestión confiado a dicha sociedad para gestionar directamente ellos mismos la correspondiente obra.
Por ejemplo, si un compositor crea una música por encargo específico, puede ser apropiado negociar directamente con el usuario o destinatario de la obra por encargo y asi retirar la respectiva obra del mandato de gestión otorgado a la sociedad de gestión colectiva correspondiente”, 1.38. Cada sociedad de gestión colectiva representa a sus miembros en los límites de su mandato de representación convenido con los mismos (contrato o convención colectiva), o derivado de la legislación nacional o de su propio estatuto.
Ello supone que, la sociedad de gestión colectiva puede representar únicamente a sus miembros y no a terceros. Adicionalmente, la sociedad de gestión colectiva solamente podrá representar a sus miembros para: - Las obras cuya gestión ha sido confiada por sus miembros; y, - Los usos cuya gestión ha sido confiada por sus miembros o por la ley?. 26 21 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al.
Manual de Propiedad Intelectual. Valencia: Tirant le Blanch, 2001, p. 280. KAESMACHER, Dominique y STAMOS Théodora. Op. Cif. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. Op. Cil, p. 282. KAESMACHER, Dominique y STAMOS Théodora. Op. Cit. Ibidem. 16 Proceso 605-1P-2018 1.39. En consecuencia, es posible que, por ejemplo, un autor sea miembro de una sociedad de gestión colectiva pero que le haya confiado a esta únicamente la gestión de sus derechos sobre ciertas obras de su autoría y solo para ciertos usos.
En tal caso, para las demás obras de dicho autor, la sociedad de gestión colectiva no tendrá poder de representación y el autor podrá ejercer sus derechós por sí mismo. En efecto, el derecho-habiente no se encuentra obligado a afiliarse a una sociedad de gestión colectiva”. Exceptuando eventuales excepciones previstas por ley, este podrá gestionar sus derechos por sí mismo (Artículo 44 de la Decisión 351). 1.40.
Adicionalmente, cabe indicar que el sistema de reparto tiene que estar 1.41, predeterminado en los estatutos o los reglamentos internos de la correspondiente sociedad de gestión colectiva?! De este modo, cuando la norma comunitaria andina, en el Literal e) del Articulo 45, hace alusión a "distribución equitativa”, significa que la participación de los titulares de los derechos en el reparto ha de ser “proporcional” a la utilización de sus obras%?, Se debe determinar la legitimidad de la sociedad de gestión colectiva para recaudar pagos por concepto de uso de determinados derechos sobre la base del contenido del mandato legal y estatutario.
Cabe indicar que no solo se debe determinar la legitimidad de la misma para recaudar regalías, sino también los destinatarios de dicha legitimación. Al respecto, es preciso tener en cuenta que ciertas categorías de titulares tienen intereses distintos, incluso opuestos. Tal es el caso de los productores de fonogramas, de un lado, y de los artistas intérpretes o ejecutantes del otro.
De esta manera, si uno toma el caso de los artistas intérpretes o ejecutantes, por ejemplo, debe determinarse si se representa únicamente a los artistas intérpretes ejecutantes de música o los artistas intérpretes o ejecutantes de lo audiovisual, o ambos*. En otras palabras, debe verificarse que los derechos administrados por la sociedad de gestión colectiva correspondan al objeto o fines de la misma. 1.42.En conclusión, las sociedades de gestión colectiva se encuentran sometidas a un especial control y supervisión por parte del Estado.
El 31 32 Ibidem. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. Op. Cit, p. 283. Cabe comentar que, la remuneración proporcional es también el modo normal de retribuir al titular que cede sus derechos. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo et al. Op. Cif., pp. 283-284. PÉREZ SOLIS, Miguel. "WIPO International Forum", Op. Cit., p. 156. 17 Proceso 605-1P-2018 Artículo 43 de la Decisión 351 establece que dichas sociedades están sometidas a la inspección y vigilancia por parte del Estado, debiendo obtener de la oficina nacional competente la correspondiente autorización de funcionamiento. 1.43.En atención a dicho especial control y supervisión estatal, las 21 actividades que realicen dichas sociedades deben estar previamente autorizadas por ta oficina nacional competente, y estar expresamente establecidas en las disposiciones estatutarias correspondientes.
De la tutela procesal Dado que en proceso ACINPRO señala que las resoluciones emanadas por la DNDA, infringieron y desconocieron la normatividad relacionada con da valoración probatoria e interpretación de los contratos, se hace necesario analizar el tema propuesto de la tutela procesal. 2.2. De incurrirse en la infracción del derecho de autor, el ilícito y su reparación deberán demandarse ante el órgano administrativo o jurisdiccional designado al efecto por la legislación nacional sobre la materia., 2.3.
La admisión de la demanda dará lugar a la apertura del procedimiento establecido por la legistación del País Miembro, en el cual deberán observarse los principios del debido proceso y, en particular, los de igualdad de las partes, imparcialidad del órgano competente, eficacia, economía procesal y celeridad. (articulo 55). Artículo.55.- Los procedimientos que se sigan ante las autoridados nacionales competentes, observarán el debido y adecuado proceso, sogún los principios de economía procesal, celeridad, igualdad de fas partes ante la ley, eficacia e imparcialidad.
Asimismo, permitirán que las partes conozcan de todas las actuacionos procesales, salvo uisposición especial en contrario. 2.4. Frente al ilícito citado, la tutela resarcitoria persigue la compensación económica de la víctima de la lesión patrimonial, a través de la restitución del objeto y, en su defecto, a través de la reparación o de la indemnización. 2.5.
El daño es pues el presupuesto de la tutela, ésta consiste en su resarcimiento, y éste se encuentra gobernado por el principio de la reparación integral, según el cual, la victima del daño no debe recibir ni más ni menos que la pérdida que, susceptible de valoración económica, haya efectivamente sufrido. 18 2.6. 27. 2.8. 2.9. Proceso 605-1P-2018 En este contexto, el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, constituye el objeto de la decisión de mérito y, por tanto, de la tutela definitiva del derecho de autor.
Ahora bien, en el proceso ante la jurisdicción es inevitable la distantia temporis entre el momento de la lesión del derecho y el momento de su resarcimiento, lo que hace posible el riesgo de que, en el intervalo, se materialice o se consolide el daño. Hay pues la necesidad de la prevención de este riesgo, a través de la tutela cautelar, sin perjuicio del principio del contradictorio y del derecho a la defensa.
Se trata de una tutela instrumental y provisional cuyo otorgamiento viene a ser el resultado de la valoración, en términos de probabilidad, del derecho invocado y de su lesión. La tutela en referencia debe apoyarse en el cumplimiento de los requisitos del fumus boni iuris, el cual implica un juicio favorable de probabilidad sobre ¿el derecho cuya lesión se quiere prevenir, y del periculum in mora, es decir, del riesgo de que, en el curso del proceso y mientras se dicta la decisión definitiva, se produzca la materialización o la consolidación de la lesión, o de que se vea impedida la efectividad de la tutela de mérito. 2.10.En el ámbito de los derechos de autor, explica la doctrina, "las 2.11. medidas cautelares tienen fundamental importancia tanto para evitar la consumación del ilícito como para asegurar pruebas, bienes o el objeto del proceso, e impedir que desaparezcan o se transformen pues las utilizaciones en las que se quebranta el derecho de autor o son fugaces o es relativamente sencillo hacer desaparecer las evidencias la inmaterialidad de la obra y su don de ubicuidad determinan que una vez que ella ha sido difundida escape a la custodia del autor o de sus derechohabientes y sea susceptible de ser apropiada, utilizada y transformada sin su intervención Atendiendo al objeto de las medidas cautelares, interesan principalmente: 1) las medidas para asegurar bienes: a) para impedir que se realicen o sigan realizando actos ilícitos, b) para asegurar la ejecución forzosa de la sentencia, y c) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas, y 2) las medidas para asegurar elementos de prueba”.3* La norma comunitaria atribuye potestad cautelar a la autoridad nacional competente para ordenar el cese inmediato de la actividad ilícita, el embargo o el secuestro preventivo de los ejemplares de la Y LIPSZYC, Delia: op. cit., pp. 551, 580 y 581, 19 Proceso 605-1P-2018 obra producidos ilícitamente y de los aparatos o medios utilizados para ello, así como su incautación o decomiso (artícuio 56).
Artículo 56.- La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b)La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, ce los ejemplares producidos con infracción de cualquicra de los derechos reconocidos en la presente Decisión; Cc) La incautación, embargo, decomiso o secuestro, de fos aparalos o medios utilizados para la comisión del ifícito.
Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal. 2.12.El! cese de la actividad ilícita puede alcanzarse a través de medidas particulares como la suspensión de la producción o el retiro del comercio de los ejemplares ilicitos. Sin embargo, el Tribunal ha aclarado que "la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. La buena fe en el uso de los programas de ordenador comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351 son los que no interfieren con la explotación normal de fa obra. ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal”, % 2,13.En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la vía del resarcimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos. 35 Sentencia dictada en el expediente N” 12-1P-98, de 20 de mayo de 1998, publicada en la G.0.A.C. N” 428, del 16 de abri do 1999. 20 Proceso 605-1P-2018 obra producidos ilícitamente y de los aparatos o medios utilizados para ello, asi como su incautación o decomiso (artículo 56).
Artículo 56.- La autoridad nacional competente, podrá ordenar las medidas cautelares siguientes: a) El cese inmediato de la actividad ilícita; b) La incautación, el embargo, decomiso o secuestro preventivo, según corresponda, de los ejemplares producidos con infracción de cualquiera de los derechos reconocidos en la presente Decisión; c) La incautación, embargo, decomiso 'o secuestro, de los aparatos o medios utilizados para la comisión del ilícito.
Las medidas cautelares no se aplicarán respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para el exclusivo uso personal. 2.12. El cese de la actividad ¡licita puede alcanzarse a través de medidas particulares como la suspensión de la producción o el retiro del comercio de los ejemplares ilícitos. Sin embargo, el Tribunal ha aclarado que “la autoridad nacional competente está facultada para adoptar las medidas respectivas cuando haya tenido lugar la infracción de derechos conferidos por la ley, con la salvedad de que éstas no podrán recaer respecto del ejemplar adquirido de buena fe y para exclusivo uso de un solo individuo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 25 de la misma Decisión. La buena fe en el uso de los programas de ordenador comprende los llamados usos honrados y el uso personal que tal como los describe el artículo 3, in fine de la Decisión 351 son los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicios irrazonables a los intereses legítimos del autor o se trata de una forma de utilización de la obra exclusivamente para uso propio y en casos como de investigación y esparcimiento personal”. 3 2.13.En el caso de la tutela de mérito, cuyo objeto, como se indicó, es el restablecimiento del titular en el goce y ejercicio de su derecho exclusivo, por la via del resarcimiento del daño, la norma comunitaria atribuye potestad a la autoridad nacional competente para disponer el pago de una reparación o indemnización adecuada en compensación por los daños y perjuicios sufridos, así como el pago por el infractor de las costas del proceso y el retiro definitivo del comercio de los ejemplares ilícitos.
Sentencia dictada en el expediente N* 12-1P-98, de 20 de mayo de 1998, publicada en la G.0.A.C. N” 428, del 16 de abril de 1999. 20 Proceso 605-1P-2018 2.14.En cuanto a los particulares no disciplinados por la norma comunitaria, el Tribunal ratifica la aplicabilidad del régimen procesal establecido en la legislación nacional correspondiente, por virtud de la regla del complemento indispensable.
En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el proceso interno 110010324000200500119 01, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.
La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo, dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. MAL al Cecilia Luisá Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO 7 ": Hugo Rámiro Gómez Apa: MAGISTR/ -——De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. k Mo AOS | NYA Ya Luis Félipe Agbilar Feijoó SECRETARIO LS | Hugo Rámiro Gómez Apac P 21 Proceso 605-1P-2018 Notifíquese a la Sala consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.
E ¿ASS (3 1 a 22 - SECREL. dig >) A Es