TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de diciembre de 2019 Proceso: 104-IP-2018 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Juzgado Doce de lo Civil del Circuito de Bucaramanga de la República de Colombia Expediente interno del Consultante: 68001-31-03-012-2017-00001-00 Referencia: Infracción al Derecho de Autor y Derechos Conexos Magistrado Ponente: Hernán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio No. 756 de 26 de febrero del 2018, recibido vía courier el 12 de marzo del 2018, mediante el cual el Juzgado Doce de lo Civil del Circuito de Bucaramanga de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial conforme lo determinan los Artículos 33 de la Decisión andina 472 y 123 al 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina, a fin de resolver el Proceso Interno 68001-31-03-012-2017-00001-00; y, El Auto del 17 de agosto de 2018, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el Proceso Interno: Demandante: Organización SAYCO ACINCPRO Gigiomanía S.A.S. Proceso 104-1P-2018 B. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por el Juzgado consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son: 1. Si Gigiomanía S.A.S., ha ejecutado públicamente obras musicales y fonogramas sin autorización por parte de SAYCO ACINPRO. 2.

La legitimidad que poseen las sociedades de gestión colectiva para el cobro de remuneraciones por la comunicación pública de obras musicales y fonogramas. C. NORMAS A SER INTERPRETADAS El Juzgado consultante solicitó Interpretación Prejudicial conforme lo determinan los Artículos 33 de la Decisión 472 de la Comunidad Andina y 123 al 128 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina, los cuales no se interpretarán dado que la controversia no se centra en la facultad de este tribunal de interpretar la norma andina.

De oficio se interpretarán los Artículos 3, 13 Literal b), 14, 15 y 45 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena!, dado que es y Decisión 351 de la Comisión de la Comunidad Andina "Artículo 3.- A los efectos do esta Decisión se entiende por: - Fonograma; Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofánicas se consideran copias de fonogramas.” “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo do realizar, autorizar o prohibir: (3 b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

( ) "Artículo 14.- Se entiende por reproducción, la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación o la obtención de copias de toda o parte de ella, por cualquier medio o procedimiento.” “Artículo 15.- Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, y en especial las siguientes: a) Las representaciones escénicas, recilales, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales, mediante cualquier medio 0 procedimiento;

Y Ly Y S ns e'ob) La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás obras YD pe 2 audiovisuales; a E NS le. o o) Proceso 104-1P-2018 importante analizar los presupuestos y definiciones de un fonograma y las atribuciones de una Sociedad de Gestión Colectiva. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Derechos patrimoniales, Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción y comunicación pública de una obra.

OA c) La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenos. El concepto de emisión comprende, asimismo, la producción de señales desde una estación terrestre hacia un satélite de radiodifusión o de telecomunicación; d) La transmisión de obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono; e) La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los literales anteriores y por una entidad emisora distinta de la de origen, de la obra radiodifundida o televisada;

NM La emisión o transmisión, en lugar accesible al público mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra difundida por radio o televisión; g) La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones; h) El. acceso público a bases de datos de ordenador por medio de telecomunicación, cuando éstas incorporen o constituyan obras protegidas, e, i) En general, la difusión, por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes." "Artículo 37.- Los productores de fonogramas tienen el derecho de: ( ) d) Percibir una remuneración por cada utilización del fonograma o copias del mismo con fines comerciales, la que podrá ser compartida con los artistas intórpretes o ejecutantes en los términos que establezcan las legislaciones internas de los Países Miembros.” “Artículo 45.- La autorización a que se refiere el articulo anterior, se concederá en cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Que las sociedades de gestión colectiva se constituyan de conformidad con las leyes que rigen estas sociedades en cada uno de los Paísos Miembros; b) Que las mismas tengan como objeto social la gestión del Derecho de Autor o de los Derechos Conexos; c) Que se obliguen a aceptar la administración del Derecho de Autor o Derechos Conexos que se le encomienden de acuerdo con su objeto y fines; d) Que se reconozca a los miembros de la sociedad un derecho de participación apropiado en las decisiones de la entidad; e) Que las normas de reparto, una vez deducidos los gastos administrativos hasta por el porcentaje máximo previsto en las disposiciones legales o estalutarias, garanticen una distribución equitativa entre los titulares de los derechos, en forma proporcional a la utilización real de las obras, interprotaciones o ejecuciones artísticas, o fonogramas, según el caso; f) Que de los datos aportados y de la información obtenida, se deduzca que la sociedad reúne las condiciones necesarias para garantizar el respeto a las disposiciones legales, y una oficaz administración de los derechos cuya gestión solicita; g) Que tengan reglamentos de socios, de tarifas y de distribución; h) Que se obliguen a publicar cuando menos anualmente, en un medio de amplia circulación nacional, el balance general, los estados financieros, asi como las tarifas generalos por el uso de los derechos que representan; i) Que se obliguen a remilir a sus miembros, información periódica, completa y detallada sobre todas las actividades de la sociedad que puedan interesar al ejercicio de sus derechos; j) Que se obliguen, salvo autorización expresa de la Asamblea General, a que las remuneraciones recaudadas no se destinen a fines distintos al de cubnir los gastos E D == efectivos de administración de los derechos respectivos y distribuir el importe restante do las Sy "remuneraciones, una vez deducidos esos gastos; - 12 - k) Que se obliguen a no aceptar miembros matras sociedades de gestión colectiva del mismo género, del país o del extranjero, que no hábieran renunciado provía y expresamente a ellas; l) Que cumplan con los demás requisitos establecidos en las legislaciones internas de los Países Miembros.” SECRELAR1A 5| 3 Proceso 104-IP-2018 2.

De la comunicación o ejecución pública no autorizada de fonogramas. 3. Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva. E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. Derechos patrimoniales. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la reproducción y comunicación pública de una obra 1.1. En el procedimiento interno, SAYCO señaló que Gigiomanía S.A.S. ha reproducido sin su autorización obras musicales de sus representados.

En virtud de lo anterior, corresponde analizar el tema propuesto. 1.2. Teniendo en cuenta el objeto de protección del derecho de autor, corresponde en este punto mencionar aquellos derechos con los que cuenta el autor de una obra, los cuales se pueden catalogar en dos grupos: los derechos morales y los derechos patrimoniales. 1.3. Al respecto, en este acápite se analizarán únicamente los derechos patrimoniales del derecho de autor, especificamente, el derecho que tiene el titular de una obra para realizar, autorizar o prohibir su reproducción y comunicación pública, toda vez que el caso versa sobre esas presuntas afectaciones.

Derechos patrimoniales 1.4. Los derechos patrimoniales protegen la explotación económica a la cual tiene derecho el autor, en relación con sus obras, los cuales se encuentran contemplados en el Capítulo V de la Decisión 351. 1.5. Sobre su definición, Alfredo Vega Jaramillo sostiene lo siguiente: “Los derechos patrimoniales son las facultades exclusivas que le permiten al autor controlar los distintos actos de explotación económica de la obra, sea que el autor explote directamente la obra O que, como es lo usual, autorice a terceros a realizarla, y participe en esa explotación obteniendo un beneficio económico.

Los derechos patrimoniales son oponibles a todas las personas (erga omnes), son transmisibles, su duración es temporal y las legislaciones establecen algunas limitaciones y excepciones al derecho de autor.” (Enfasis agregado). 1.6. Los derechos patrimoniales, contrariamente a los derechos morales, en atención a su propia naturaleza, son exclusivos, de contenido ilimitado, disponibles, expropiables, renunciables, embargables y temporales”.

VEGA JARAMILLO, Alfredo. Manual de Derecho de Autor. Dirección Nacional de Derecho de Autor - Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior y de Justicia de Colombia, Bogotá, 2010, 1.7. 1.8. 49, Proceso 104-1P-2018 El Artículo 13 de la Decisión 351 establece una lista enunciativa, mas no taxativa, sobre los derechos exclusivos que le permiten al autor o sus derechohabientes realizar, autorizar o prohibir los siguientes actos de explotación: E.) b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;

(Subrayado agregado) (..:) De conformidad con el artículo 17 de la Decisión 351, los Países Miembros pueden reconocer otros derechos de carácter patrimonial, diferentes a los contemplados en el Artículo 13 del mencionado cuerpo normativo. Facultad exclusiva para realizar, autorizar o prohibir la comunicación pública de una obra El Artículo 13 de la Decisión 351, reconoce al autor y, en su caso, a sus herederos el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir, entre otros, la comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos y las imágenes. 1.10.Se entiende por comunicación pública a todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 15 de la Decisión 351. 1.11.Al respecto, sobre dicho concepto, Delia Lipszyc, también señala lo siguiente: Se entiende por comunicación pública de una obra todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a todo o parte de ella, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la distribución de ejemplares.

La comunicación se considera pública, cualesquiera que fuera sus fines, cuando tiene lugar dentro de un ámbito que no sea estrictamente familiar o doméstico y, aun dentro de este, cuando está integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo ( )* (subrayado es nuestro) +. de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, 2da Edición, Caracas, 1994, p. 395.

AL DES Q > + “peszrc. Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Edit. UNESCO, CERLALC y ZAVALIA; e WA Juenos Aires; 1993; p. 183. pa (MN Y ¡ad 5 J Le) z/ Ñ > / e, SY Proceso 104-1P-2018 1.12. De lo anterior, podemos establecer que existen dos elementos que deben presentarse para que se configure un acto de comunicación pública de manera indebida de obra protegida por el derecho de autor.

La primera es que un tercero, que no cuenta con la autorización de autor o titular de la obra, disponga su acceso a una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar. La segunda es que no exista previa distribución de ejemplares a dichas personas?, Asimismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para la colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.* 1.13.

Por ejemplo, si una obra artística (un dibujo o pintura o cerámica artística, etc.), sin autorización del titular, es colocada en una vitrina en medio de un parque, donde existe la posibilidad de que concurran una pluralidad de personas, dicha acción calificaría como un acto de comunicación pública indebido. También lo será, si alguien toma una fotografía o una grabación de dicha obra y ella es subida a internet, sin consentimiento del titular.

No obstante a lo anterior, si la obra artística fuese colocada o exhibida en un ámbito doméstico dicha acción no podrá ser considerada como un acto de comunicación pública indebida; y, por tanto, no constituiría una infracción al derecho de autor. 1.14. Asimismo, el Artículo 15 de la Decisión 351, adicionalmente al supuesto indicado en el párrafo anterior, contempla una lista enunciativa de las formas de comunicación pública de una obra.

Dichas modalidades han sido desarrolladas por este Tribunal mediante interpretación prejudicial recaída en el Proceso 398-IP-2016 del 5 de abril de 2017, donde se ha manifestado que son las siguientes: a) Representación y ejecución pública.- Constituye uno de los procedimientos para hacer comunicar las obras artísticas y literarias a varias personas, a través de medios distintos de la distribución de ejemplares.

Sus principales requisitos consisten en la inexistencia de un vehículo material para que se pueda acceder a la obra y en la destinación de la comunicación a una pluralidad de personas calificadas como “público”. La noción estricta de representación se refiere a las obras dramáticas, dramático-musicales, coreográficas o pantomímicas, comunicadas a través de la escenificación. b) Recitación o declamación.- Hablamos de dicho derecho cuando se hace la lectura de obras literarias, en alta voz, para un público 3 Tercer Seminario Regional sobre Propiedad Intelectual para jueces y fiscales de América Latina.

Organizado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) conjuntamente con la > Oficina Europea de Patentes (OEP). Documento preparado por Emilia Aragón. Contenido del ==. Derecho Autor. El Autor, la Obra, Limitacionos y Excepciones. Pág. 13. Ly En: http:/wwew wipo.intedocsímdocs/mdocs/estompi pi ju lac_04/ompi pi ju lac_04_23.pdf < g(Gonsultado: 24 de julio de 2018).

AN, h 8 Yet Interpretación Prejudicial recaída en el Proceso 33-1P-1999 del 1 de diciembre de 1999. o “RIA >) NX Y o yA A Dan PY Proceso 104-1P-2018 presente o con la utilización de procedimientos diferentes de la radiodifusión, sin que medie la previa distribución de ejemplares. Las obras comunicadas al público en forma oral, expresamente mencionadas en el Convenio de Berna (Articulo 2.1), también están protegidas por el derecho de autor: las conferencias, alocuciones, sermones y otras de la misma naturaleza, inclusive las clases que se dictan, en el marco de las actividades docentes. c) Exhibición o proyección cinematográfica.- Entre las modalidades del derecho de comunicación pública indirecta se encuentra la facultad reservada al autor de autorizar o prohibir la proyección o exhibición públicas de las obras cinematográficas, asimiladas a éstas las obras expresadas por un proceso análogo a la cinematografía, así entendidas las secuencias de imágenes y/o sonidos grabados en toda clase de soportes materiales, para proyección ante un público presente. d) Exposición.- El derecho de exposición de las obras de arte plásticas es un derecho similar al derecho de representación. El acceso público a las obras, o a una copia de la obra, puede darse de forma “directa”, denominada genéricamente de “exposición”, o “indirecta” mediante la utilización de un dispositivo que puede ser una película, un dispositivo, presentado por lo general en una pantalla.

Con la aparición de nuevas técnicas que utilizan medios electrónicos, la forma indirecta de presentación de las obras de arte y fotografías ha adquirido importancia creciente, poniendo de relieve la necesidad de una protección expresa y efectiva, en salvaguardia de los derechos exclusivos del autor. e) Transmisión.- "Se entiende por transmisión el acto de enviar a distancia obras, datos, informaciones o la representación, ejecución o recitación de la obra, sin trasladarla materialmente, por medios idóneos, alámbricos o inalámbricos." ? En ese sentido, la transmisión se puede hacer por radiodifusión, que se entiende a la comunicación a distancia de sonidos y/o imágenes para su recepción por el público en general por medio de ondas radioeléctricas, a través de la radio, la televisión, o de un satélite?; y, por cable distribución, el cual consiste en la distribución de señales portadoras de imágenes y/o sonidos, para el público a través de hilo, cable, fibra óptica, entre otros?. 1.15, En consecuencia, dentro del proceso interno se deberá determinar si 7 X Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales, (del autor, el artista y el productor) tra.

Edición, noviembre 29 a diciembre 2 de 1995, Quito, página 77, 78, 79 y 80. “¿. Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 39-1P-1999 del 1 de diciembre de 1999.; Ibidem. 2:41. 2:2. 2.3: 2.4. 2.5. 2.6. Proceso 104-1P-2018 existió una vulneración del derecho patrimonial de comunicación pública por parte de la demandada, respecto de obras de titularidad de la demandante, tomando en consideración lo analizado en el presente acápite.

De la comunicación o ejecución pública no autorizada de fonogramas ACINPRO argumentó que Gigiomanía S.A.S., no contaba con la autorización previa y expresa para la comunicación pública de fonogramas administrados por dicha sociedad de gestión colectiva, por tanto resulta necesario referirse a la comunicación pública de fonogramas. Es preciso que el Tribunal interprete el contenido y alcance de la definición de "fonograma” contenida en el Artículo 3 de la Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, vigente desde el 21 de diciembre de 1993, “Artículo 3.- A los efectos de esta Decisión se entiende por: - Fonograma: Toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución o de otros sonidos.

Las grabaciones gramofónicas y magnetofónicas se consideran copias de fonogramas”. Cuando se habla de fijación sonora de sonidos, estamos frente a la fijación en un soporte tangible cualquiera sea el procedimiento tecnológico utilizado, por ejemplo, en un CD. Dicha fijación habrá de ser exclusivamente sonora, en el caso de que se incorpore imágenes estariamos frente a una grabación audiovisual.

Ahora bien, aquellos encargados de generar un fonograma se llaman "productores de fonogramas”, por lo tanto, su protección es netamente de carácter patrimonial (reproducción, distribución, alquiler, préstamo y comunicación pública) destinada a la producción masiva de bienes culturales. De lo expuesto, podemos concluir que los autores del fonograma (artistas) gozan de un derecho de autor que les corresponde como consecuencia de sus prestaciones de carácter intelectual o artístico, y los productores del fonograma (empresarios) de un derecho afin o conexo del derecho de autor derivado de las prestaciones económicas o empresariales que han acometido.

El Artículo 4 de la Decisión 351 señala el alcance de la protección del derecho de autor, la cual recae sobre todas las obras que puedan reproducirse o divulgarse entre las cuales se incluyen "las composiciones Proceso 104-IP-2018 musicales con letra o sin ella”. Consecuentemente, los fonogramas son objeto de la protección del derecho de autor'", 2.7.

En este sentido cada País Miembro podrá atribuir el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación o ejecución pública de una obra a los artistas, intérpretes y ejecutantes o únicamente a los productores de fonogramas conforme el Literal d) del Artículo 37 de la Decisión 351, en su defecto atribuirselo a la vez a ambos; sin embargo, la remuneración deberá ser única y, posteriormente, deberá ser repartida entre los interesados. 2.8.

Para poder acceder a la protección mínima otorgada a los productores de fonogramas, es preciso que se cumplan cuatro condiciones: — Los fonogramas sean publicados con fines comerciales. — Utilización directa. —- Utilización para su radiodifusión o para su comunicación al público. — No se encuentren en el dominio público, 2.9. En consecuencia, cualquier forma de reproducción, comunicación pública o incorporación en obras audiovisuales, no consentidas, será plausible de generar el derecho del autor a percibir una remuneración equitativa, conforme a la legislación de cada País Miembro. 3.

Legitimidad para actuar de las sociedades de gestión colectiva 3.1. En el presente proceso, SAYCO - ACINPRO señalaron que les corresponde el derecho de percibir remuneraciones devengadas de la reproducción de obras musicales y fonogramas, en tal sentido se analiza el tema propuesto. 3.2. La legitimidad para obrar activa es la facultad con la que cuenta una persona (natural o jurídica) para actuar legalmente en cualquier procedimiento. 3.3.

Al respecto, el Artículo 49 de la Decisión 351, establece lo siguiente: “Artículo 49.- Las sociedades de gestión colectiva estarán legitimadas, en los términos que resulten de sus propios estatutos y de los contratos que celebren con entidades extranjeras, para ejercer los derechos confiados a su administración y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.” 3.4.

La norma antes citada, confiere a las sociedades de gestión colectiva esta legitimidad bajo dos supuestos**: Proceso 6-IP-97, de 13 de mayo de 1998, actor Sociedad Industria Electro Sonora S.A, -, *SONOLUX S.A., caso reserva de nombre "CARAMELO CALIENTE”, “Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 519-1P-2018 del 7 de julio de 2017.

Proceso 104-1P-2018 a) Bajo los términos de sus propios estatutos. b) Bajo los contratos que celebren con entidades extranjeras, para el ejercicio de los derechos encomendados a ellas para su administración y para que los puedan ejecutar en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales. 3.5. De lo anterior, se puede establecer que toda sociedad de gestión colectiva para poder actuar, deberá tener estatutos debidamente aprobados y celebrar contratos con las personas a las que representen en los cuales se les autorice para que puedan a su vez a su nombre iniciar las acciones necesarias en defensa de sus derechos, sea por vía administrativa o judicial!?, 3.6.

Por otro lado, en relación a la legitimidad procesal de una sociedad de gestión colectiva, mediante Interpretación Prejudicial 165-1P-2015 este Tribunal ha manifestado lo siguiente: *( ) para que una sociedad de gestión colectiva ejerza a nombre y en representación de los titulares las acciones legales encaminadas a la protección de los derechos de autor, debe contar con la facultad para actuar a nombre de un tercero, la cual puede ser conferida por el propio afiliado (mandato-voluntario), por mandato estatutario o por imperio de la ley, a través de una presunción legal.

( ) [artículo 49] ( ) la citada norma andina establece una presunción relativa, iuris tantum, de representación o legitimación procesal, tanto en la fase administrativa como en la judicial, en favor de las sociedades de gestión colectiva legalmente establecidas en el territorio andino”. Esta presunción de representación o legitimación procesal vuelve más eficiente el sistema de gestión de derechos de autor y derechos conexos, y facilita su defensa y protección, que, de lo contrario, en muchos casos, no sería posible por cuenta del propio derecho-habiente ( )'.

“7. De confommidad con la presente interpretación prejudiciaf. vóaso, por ejempío, el articulo 20.4) de la Ley de Propiedad Inlolectual de España, que establece la presunción de afiliación a una sociedad de gestión colectiva: el articulo 53 de Ja Ley sobre Derechos de autor de Francia, que establece una presunción de gestión de derechos en favor de las sociedades de gestión colectiva; el artículo 200 de la Ley Federal del Derecho de Autor de México, que establece una presunción de legitimación respecto de autores residentes en México; la pnmera pare del artículo 147 del Decreto Legisialivo 822 del Porú, que ostablece una presunción relativa (iuris lantum) con respecto a la legitimación de las enti de gestión colectiva, estando a cargo de la denunciada acreditar fo contano, pues de no hacerlo, se tendrá por válida dicha prosunción logar Y 3.7.

Sobre la presunción de representación o legitimación procesal de una sociedad de gestión colectiva, este Tribunal considera que lo que se E busca es proporcionar al autor y a los demás titulares de derechos de Ma Se hd Pp Prejudicial recaído en el Proceso 165-IP-2015 del 4 de febrero de 2016. q sy) o: X DAD po 10 Proceso 104-1P-2018 propiedad intelectual, a través de la sociedad de gestión colectiva, una herramienta eficaz y eficiente que permita proteger y ejercer manera eficiente los derechos patrimoniales que se encuentran bajo su administración, así como una adecuada recaudación de los estos derechos.

Si se exigiera que una sociedad de gestión colectiva tenga que demostrar la representación de todo su repertorio para que recién pueda protegerlo ante una autoridad y recaudar el derecho de sus asociados, ello implicaría que cada vez que esta exija a un tercero el pago por el uso no autorizado de los fonogramas que administra deba incurrir en cuantiosos gastos económicos, circunstancias que harían inviable una eficiente y adecuada recaudación de los derechos de sus asociados.

Más aún si consideramos que el repertorio de los productores fonográficos afiliados a una sociedad de gestión colectiva nacional o extranjera puede variar constantemente y que las incorporaciones de nuevos asociados a este tipo de entidades pueden efectuarse en cualquier momento, lo cual haría imposible que las sociedades de gestión colectiva puedan demostrar a tiempo real todo el repertorio que se encuentran bajo su administración al momento de iniciar la defensa de los derechos de sus asociados o al momento de efectuar la recaudación patrimonial correspondiente.

Por dichas razones, se justifica que una sociedad de gestión colectiva no se encuentre obligada a demostrar la representación de todo su repertorio por cada proceso iniciado o cada requerimiento de pago efectuado a un tercero. 3.8. No obstante a lo anterior, esta presunción admite prueba en contrario, es decir, en el caso en concreto, la persona a quien se le acuse de estar utilizando fonogramas musicales, sin contar con la autorización respectiva, deberá demostrar que el productor del fonograma no es afiliado de la sociedad de gestión colectiva o que no se encuentra incorporado a la sociedad colectiva extranjera con la cual mantiene contratos de representación recíproca.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por el Juzgado consultante al resolver el Proceso Interno 68001-31-03-012-2017- 00001-00, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. Y a SAN [[F SECRETARIA > | » Wo p Proceso 104-1P-2018 Cecilia Luisa Ayllón Quinteros Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO Hernán Hugo i pac MAGISTRADO De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. | Hugo Rámiro Gómez Apac Luis Feipe Aguilar Feijoó P SECRETARIO Notifíquese al Juzgado consultante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

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