TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 13 de diciembre de 2019 Proceso E 459-1P-2019 Asunto: Interpretación Prejudicial Consultante: Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia Expediente de origen: 00.50454 Expediente interno del consultante E 11001032400020070007200 Referencia: Signos involucrados NAVEGALIA (mixto) / D2D 2021 (mixto) y nombre comercial D4D SOFTWARE (mixto) Magistrado ponente z Hugo R. Gómez Apac VISTOS El Oficio N* 4536 del 25 de octubre de 2019, recibido vía correo electrónico el 28 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de la República de Colombia, solicitó interpretación prejudicial del Articulo 81, del Literal b) del Artículo 82, y de los Artículos 83, 95, 96 y Literales a) y b) del Artículo 128 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, a fin de resolver el proceso interno N* 11001032400020070007200; y, El Auto del 2 de diciembre de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente Interpretación Prejudicial.

A.

ANTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: D8£.D Software Ltda. Proceso 459-1P-2019 Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio —SIC— de la República de Colombia Tercero interesado: Airtel Móvil S.A. ASUNTOS CONTROVERTIDOS De la revisión de los documentos remitidos por la Sala consultante respecto del proceso interno, este Tribunal considera que los temas controvertidos son los siguientes: Si el signo NAVEGALIA (mixto) solicitado a registro por Airtel Móvil S.A. para distinguir productos de la Clase 9 de la Clasificación Internacional de Niza, resultaría idéntico o similar al nombre comercial DED SOFTWARE (mixto) y a la marca D8D 2021 (mixta), para distinguir productos de la Clase 9 de la referida Clasificación Internacional, Si se acreditó el uso real y efectivo del nombre comercial D8D SOFTWARE. a fin de conceder protección jurídica.

NORMAS A SER INTERPRETADAS La Sala consultante solicitó la interpretación prejudicial del Artículo 81, del Literal b) del Artículo 82, y de los Artículos 83, 95, 96 y Literales a) y b) del Artículo 128 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Únicamente procede realizar la interpretación de los Literales a) y b) del Artículo 83 y el Artículo 128* de la Decisión 344, por ser pertinentes.? No procede la interpretación del Artículo 81, del Literal b) del Artículo 82, de los demás literales del Articulos 83, ni tampoco de los Artículos 95 y 96 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto no es objeto de discusión el concepto de marca, las demás » El Artículo 128 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no posee literales.

“Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presentan algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales ol uso de la marca puede inducir al público a error; b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los Paises Miembros, siempre que dadas las circunstancias pudiere inducirse al público a error; lo.) “Artículo 128.- El nombre comercial será protegido por los Paises Miembros sin obligación de depósito o de registro.

En caso de que la legislación interna contermple un sistema de registro se aplicarán las normas pertinentes del Capítulo sobre Marcas de la presento Decisión, así como la reglamentación que para tal efecto establezca el respectivo País Miembro.” 2 y» 1,1. TZ Proceso 459-1P-2019 causales de irregistrabilidad, ni la presentación de observaciones al registro del signo solicitado.

TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética, conceptual o ideológica y gráfica o figurativa. Inducción a error. Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos. Comparación entre signos mixtos. El nombre comercial. Caracteristicas y su protección en la Decisión 344.

ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN Irregistrabilidad de signos por identidad o similitud. Similitud ortográfica, fonética, conceptual o ideológica y gráfica o figurativa. Inducción a error, Reglas para realizar el cotejo de signos distintivos En vista de que en el proceso interno se discute si el signo solicitado NAVEGALIA (mixto) resultaría idéntico o similar al nombre comercial D8.D SOFTWARE (mixto) y a la marca D8GD 2021 (mixta), es pertinente analizar los Literales a) y b) del Artículo 83 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 83.- Asimismo, no podrán registrarse como marcas aquellos signos que, en relación con derechos de terceros, presentan algunos de los siguientes impedimentos: a) Sean idénticos o se asemejen de forma que puedan inducir al público a error, a una marca anteriormente solicitada para registro O registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, O para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca puede inducir al público a error; b) Sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, de acuerdo con las legislaciones internas de los Países Miembros, siempre que cdladas las circunstancias pudiere inducirse al público a error;

(..) Como se desprende de esta disposición, no es registrable un signo que sea idéntico o se asemeje a otro signo registrado o solicitado con anterioridad por un tercero para distinguir los mismos productos o servicios; o, para productos o servicios respecto de los cuales pueda inducir al público a error. Ello, debido a que en dichas condiciones el signo solicitado carece de fuerza distintiva y puede inducir al público a error.

Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de inducir al público a error, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos 1.4. Proceso 459-1P-2019 signos puede ser? a) b) d) Fonética: se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, deben tenerse también en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. Ortográfica: se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable o evidente.

Conceptual o ideológica: se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. Gráfica o figurativa: se refiere a la semejanza de los elementos gráficos de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan. Igualmente, al proceder a cotejar los signos en conflicto, se deben observar las siguientes reglas para el cotejo entre signos distintivos*: a) b) d) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica o figurativa y conceptual o ideológica.

En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede inducir al público a error.

Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de Ver Interpretación Prejudicial recaida en el Proceso 73-1P-2006 del 18 de agosto de 2006. Estas reglas han sido adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en múltiples providencias, entre las cuales se destacan las siguientes: Interpretación Prejudicial de 19 de octubre de 2005, expedida en el marco del Proceso 143-1P-2005; e Interpretación Prejudicial de 28.de mayo de 2009, expedida en el marco del Proceso 24-1P-2009. 4 15. y» 1.6.

Proceso 459-1P-2019 productos o servicios de que se trate, bajo los siguientes criterios: 0) (ii) (iii) Criterio del consumidor medio: si estamos frente a productos y/o servicios de consumo masivo, el criterio del consumidor medio podría ser el soporte del análisis de confundibilidad. De acuerdo con las máximas de la experiencia, al consumidor medio se le presume normalmente informado y razonablemente atento, cuyo nivet de percepción es variable en relación con la categoría de bienes o productos, lo que debe ser analizado y ponderado por la autoridad nacional competente.

El grado de atención del consumidor medio es un parámetro importante para el análisis de confundibilidad de signos que diferencien productos o servicios de consumo masivo, bajo el entendido de que puede variar o graduarse según el tipo de producto del cual se trate, pues por vía de ejemplo no se presta el mismo nivel de atención al adquirir productos cosméticos que al comprar pasabocas para fiestas.

Criterio del consumidor selectivo: Se basa en un consumidor más informado y atento que el consumidor medio, ya que elige los bienes y servicios bajo ciertos parámetros específicos de calidad, posicionamiento o estatus. Es un consumidor que se ha instruido claramente de las características y cualidades de los productos o servicios que desea adquirir.

Sabe detalles estéticos, de calidad y funcionamiento que la media de la población no sabría. Por ejemplo, el consumidor de servicios de restaurantes gourmet es consciente del servicio que prestan, pues sabe datos de su atención al cliente, costo de los platos, manejo publicitario, promociones, etc. Criterio del consumidor especializado: Se basa en un consumidor absolutamente informado y atento sobre las características técnicas, funcionales o prácticas de los productos o servicios que adquiere, teniendo como soporte su alto grado de instrucción técnica o profesional.

Dicho consumidor hace una evaluación más prolija del bien o servicios que desea adquirir, lo que debe ser tomado en cuenta por la autoridad nacional competente al realizar el respectivo análisis de confundibilidad. Una vez señaladas las reglas y pautas expuestas en precedencia, es importante que al analizar el caso concreto se determinen las similitudes de los signos en conflicto desde los distintos tipos de semejanza que pueden presentarse, para de esta manera establecer si el consumidor podría incurrir en error.

Sin embargo, no sería suficiente basar la posible confundibilidad únicamente en las similitudes o semejanzas en cualquiera de sus formas, 5 1.7. 2.1. 2.2. 2.3. Proceso 459-1P-2019 pues el análisis debe comprender todos los aspectos que sean necesarios, incluidos sobre los productos amparados por los signos en conflicto. Conforme a las reglas y pautas antes expuestas, al analizar el caso concreto se deberá verificar que el examen de los signos en conflicto se haya practicado tomando en consideración las posibles similitudes que pueden presentarse, para de esta manera establecer si podría incurrir en error en el público consumidor.

Comparación entre signos mixtos Como la controversia radica en una supuesta confusión entre el signo NAVEGALIA (mixto), el nombre comercial DD SOFTWARE (mixto) y la la marca D8.D 2021 (mixta), es necesario que se verifique la comparación entre ambos teniendo en cuenta que están conformadas por un elemento denominativo y uno gráfico. En el análisis de signos mixtos se deberá determinar qué elemento —sea denominativo o gráfico— penetra con mayor profundidad en la mente del consumidor.

Asi, la autoridad competente deberá determinar en el caso concreto si el elemento denominativo del signo mixto es el más característico, o si lo es el elemento gráfico, o ambos, teniendo en cuenta, la capacidad expresiva de las palabras y el tamaño, color y colocación de los elementos gráficos, y también si estos últimos son susceptibles de evocar conceptos o si se trata de elementos abstractos.* Al realizar el cotejo entre signos mixtos, se debe tomar en cuenta lo siguiente: a) Sien los signos mixtos predomina el elemento denominativo, deberá realizarse el cotejo de conformidad con las siguientes reglas para el cotejo de signos denominativos:” (i) Se debe analizar cada signo en su conjunto; es decir, sin descomponer su unidad fonética.

Sin embargo, es importante tener en cuenta las letras, las sílabas o las palabras que poseen una función diferenciadora en el conjunto, debido a que esto ayudaría a entender cómo el signo es percibido en el mercado. (ii) Se debe establecer si los signos en conflicto comparten un mismo lexema. Una palabra puede estar constituida por lexemas y morfemas.

Los primeros son la base y el elemento Ver Interpretaciones Prejudiciales 472-1P-2015 de 10 de junio de 2016 y 418-IP-2015 de 13 de junio de 2016. Ibidem. Ver Interpretación Prejudicial 472-1P-2015 de 10 de junio de 2016, b) (iii) (iv) (v) Proceso 459-1P-2019 que no cambia dentro de la palabra cuando se hace una lista léxica de las derivaciones que pueden salir de ella, y cuyo significado se encuentra en el diccionario.

Como ejemplo tenemos el lexema deport en: deport-e, deport-ivo, deport- istas, deport-ólogo. Los segundos, son fragmentos minimos capaces de expresar un significado y que unido a un lexema modifica su definición.? Si los signos en conflicto comparten un lexema o raiz léxica, se debe tener en cuenta lo siguiente:. Por lo general el lexema es el elemento que más impacta en la mente del consumidor, lo que se debe verificar al hacer un análisis gramatical de los signos en conflicto. o Por lo general en el lexema está ubicada la sílaba tónica..

Si los signos en conflicto comparten un lexema, podria generarse riesgo de confusión ideológica. Los lexemas imprimen de significado a la palabra. Es muy importante tener en cuenta que el criterio ideológico debe estar complementado con otros criterios para determinar el riesgo de confusión en los signos en conflicto. Se debe tener en cuenta la sílaba tónica de los signos a comparar, pues si ocupa la misma posición, es idéntica o muy dificil de distinguir, la semejanza entre los signos podría ser evidente.

Se debe observar el orden de las vocales, toda vez que si se encuentran en el mismo orden asumirán una importancia decisiva para fijar la sonoridad de la denominación. Se debe determinar el elemento que impacta de una manera más fuerte en la mente del consumidor, pues esto mostraría cómo es captada la marca en el mercado. Si resultare que el elemento característico de los signos mixtos es el gráfico, se deben utilizar las reglas de comparación para los signos REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE).

Diccionario de la RAE. Definición de lexema: *1. m. Ling. Unidad mínima con significado léxico que no presenta morfemas gramaticales; p. ej., sol, o que, poseyéndolos, prescinde de ellos por un proceso de segmentación; p. ej. terr, en enterráis,” Disponible en: http://dle.rae.es/?%id-NCul61'D (Consulta: 08 de noviembre de 2018). REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (RAE).

Diccionario de la RAE. Definición de morfema: *1. m. Gram. Unidad minima aislable en el análisis morfológico. La palabra mujeres contiene dos morfemas: mujer y -es. 2. m. Gram. Por oposición a loxema, morferna gramatical; p. ej., de, no, yo, el, -ar, -s, -er0. 3, m. Gram. Unidad mínima de significado. La terminación verbal -mos contiene dos morfemas: persona, primera, y número, plural.* Disponible en: http://dlc.rac.cs/?id=Polt8j2 (Consulta:: 08 de noviembre de 2018). 7 2.4. 2.5.

Proceso 459-1P-2019 puramente gráficos o figurativos, según sea el caso!": () Se debe realizar una comparación gráfica y conceptual, ya que la posibilidad de confusión puede generarse no solamente en la identidad de los trazos del dibujo o similitud de ellos, sino también en la idea o concepto que la marca figurativa suscite en la mente de quien la observe.

(ii) Entre los dos elementos de la marca gráfica figurativa, el trazado y el concepto, la parte conceptual o ideológica suele prevalecer, por lo que a pesar de que puedan existir diferencias en los rasgos, en su conjunto pueden suscitar una misma idea o concepto e incurrir en el riesgo de confusión. (iii) Si el signo solicitado reivindica colores específicos como parte del componente gráfico, al efectuar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tenerse en cuenta la combinación de colores y el gráfico que la contiene, puesto que este elemento podría generar capacidad de diferenciación del signo solicitado a registro.?' c) Sial realizar la comparación se determina que en los signos mixtos predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre los signos, pudiendo estos coexistir pacíficamente en el ámbito comercial, salvo que puedan suscitar una misma idea o concepto en cuyo caso podrían incurrir en riesgo de confusión.*? Es importante resaltar que la marca mixta es una unidad en la cual se ha solicitado el registro del elemento nominativo y del gráfico como uno solo.

Cuando se otorga el registro de la marca mixta se le protege en su integridad y no a sus elementos por separado.!? Si bien la doctrina se ha inclinado a considerar que, en general, el elemento denominativo de la marca mixta suele ser el más característico 10 11 13 En la Interpretación Prejudicial 524-IP-2016 de 12 de junio de 2017, el TICA recogió las siguientes definiciones: El trazado: son los trazos del dibujo que forman el signo. El concepto: es la idea o concepto que el dibujo suscita en la mente de quien la observa.

Los colores: si el signo solicitado reivindica colores especificos como parte del componente gráfico, al efectuar el respectivo análisis de registrabilidad deberá tenerse en cuenta la combinación de colores y el gráfico que la contiene, puesto que este elemento podría generar capacidad de diferenciación del signo solicitado a registro. Ver Interpretación Prejudicial 161-IP-2015 de 27 de octubre de 2015.

Ver Interpretaciones Prejudiciales 472-IP-2015 de 10 de junio de 2016 y 418-1P-2015 de 13 de junio de 2016, Ver Interpretación Prejudicial 106-1P-2015 de 20 de julio de 2015, 2.6, 3.1 3.2. 3.3, 3.4, 3,9. Proceso 459-1P-2019 o determinante, teniendo en cuenta la fuerza expresiva propia de las palabras, las que por definición son pronunciables, ello no impide que en algunos casos se le reconozca prioridad al elemento gráfico, teniendo en cuenta su tamaño, color y colocación, que en un momento dado pueden ser definitivos.

El elemento gráfico por lo general suele ser de mayor importancia cuando evoca conceptos que cuando consiste simplemente en un dibujo abstracto. '* Sobre la base de los criterios expuestos, se deberá determinar el elemento característico de los signos mixtos y, posteriormente, proceder al cotejo de los signos en conflicto de conformidad con los criterios señalados en los puntos precedentes.

El nombre comercial. Características y su protección en la Decisión 344 En el presente caso se alega la confusión entre el signo solicitado NAVEGALIA (mixto) con el nombre comercial DED SOFTWARE (mixto), por lo que en este acápite se revisará la figura del nombre comercial. El Literal b) del Artículo 83 junto con la disposición contenida en el Capitulo VI de la Decisión 344 regula el registro o depósito y la protección del nombre comercial.

El fin básico del nombre comercial es el de servir de signo distintivo del establecimiento comercial, y se rige según la legislación comunitaria por la ley interna de cada uno de los países miembros. Sin embargo, será protegido sin necesidad de registro.'* El nombre comercial es el signo que identifica a un empresario (persona natural o jurídica) en el mercado.

No es el nombre, razón o denominación social del empresario, es el signo mediante el cual los consumidores identifican al empresario. Es más, es el signo mediante el cual los consumidores identifican la actividad económica del empresario o el establecimiento comercial del empresario. Y es que el nombre comercial da una imagen global del empresario y permite distinguirlo de los otros agentes económicos que participan en el mercado, de modo que comprende tanto la identificación del empresario como su actividad económica y su establecimiento.

Características del nombre comercial Las principales características del nombre comercial son las siguientes!*: 15 m3 Ibidem. Ver Interpretación Prejudicial N* 20-1P-97 de fecha 13 de febrero de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N” 332 del 30 de marzo de 1998. "Ver Interpretación Prejudicial N* 96-IP-2009 de fecha 12 de noviembre de 2009, publicada en la _ Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 1796 del 18 de enero de 2010. 9 3.6. 3.7. 3.8. 3,9.

Proceso 459-1P-2019 - El objetivo del mombre comercial es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado. - Un comerciante puede utilizar más de un nombre comercial; es decir, identificar sus diferentes actividades empresariales con diversos nombres comerciales. - El nombre comercial es independiente del nombre de la persona natural o la razón social de la persona jurídica, pudiendo coincidir con ella; es decir, un comerciante puede tener una razón social y un nombre comercial idéntico a esta, o tener una razón social y uno o muchos nombres comerciales diferentes de ella. - El nombre comercial puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una razón social.

Protección del nombre comercial El Artículo 128 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: “Artículo 128.- El nombre comercial será protegido por los Países Miembros sin obligación de depósito o de registro. En caso de que la legislación interna contemple un sistema de registro se aplicarán las normas pertinentes del Capítulo sobre Marcas de la presente Decisión, así como la reglamentación que para tal efecto establezca el respectivo País Miembro.” Al señalar el Artículo 128 de la Decisión 344 que el nombre comercial deberá protegerse sin obligación de depósito o de registro, está implícitamente aludiendo al requisito del uso o de la utilización del nombre como modo o forma de adquirir el derecho a la protección industrial. !? El registro no es obligatorio en el derecho comunitario andino, que basta con el uso del nombre comercial para que este tenga derecho a la protección industrial y que en presencia de conflicto entre una marca y un nombre comercial, éste se ha de resolver por la aplicación del principio ín dubio pro signo priori que le otorga al nombre comercial prioridad sobre la marca en el caso de que el propietario de aquel demuestre su utilización con anterioridad al registro de la marca. '* El Tribunal se ha pronunciado sobre la protección del nombre comercial en los términos siguientes: “Por tanto, la obligación de acreditar un uso efectivo del nombre comercial, se sustenta en la necesidad de fundamentar la existencia y el derecho de protección del nombre en algún Ver Initerpretación Prejudicial N* 27-1P-98 de fecha 18 de noviembre de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 416 del 15 de marzo de 1999. da.: 10 Proceso 459-1P-2019 hecho concreto, sin el cual no existiría ninguna seguridad jurídica para los competidores”.*? 3.10.

Este Tribunal también ha manifestado que: *( ) la protección otorgada al nombre comercial se encuentra supeditada a su uso real y efectivo con relación al establecimiento o a la actividad económica que distinga, ya que es el uso lo que permite que se consolide como tal y mantenga su derecho de exclusiva. Cabe precisar adicionalmente que el hecho de que un nombre comercial se encuentre registrado no lo libera de la exigencia de uso para mantener su vigencia. Las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro ( ), Las pruebas dirigidas a demostrar el uso del nombre comercial deben servir para acreditar la identificación efectiva de dicho nombre con las actividades económicas para las cuales se pretende el registro”.20 3.11, Conforme a las indicadas disposiciones, quien alegue el uso anterior del nombre comercial deberá probar por los medios procesales al alcance de la justicia nacional, ya sea dentro de la etapa administrativa o en el ámbito jurisdiccional “que el nombre ha venido siendo utilizado con anterioridad ( ).

La simple alegación del uso no habilita al poseedor del nombre comercial para hacer prevalecer sus derechos. La facilidad de determinar el uso puede provenir de un sistema de registro o de depósito que, sin ser esenciales para la protección, proporcionan por lo menos un principio de prueba en favor del usuario”.21 3.12.La persona que alegue tener un nombre comercial deberá probar su uso real y efectivo en el mercado de acuerdo con la legislación de cada País Miembro.

Sin embargo, entre los criterios a tomarse en cuenta para demostrar el uso real y efectivo en el mercado del nombre comercial se encuentran las facturas comerciales, documentos contables, o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de los servicios identificados con el nombre comercial, entre otros. 3.13.

Asimismo, constituirán uso de un signo en el comercio, entre otros, los siguientes actos: introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta o distribuir productos o servicios con ese signo; importar, exportar, almacenar o transportar productos con ese signo; o, emplear el signo en publicidad, publicaciones, documentos comerciales o comunicaciones escritas u orales, independientemente del medio de comunicación Ver Interpretación Prejudicial N” 45-IP-98 de fecha 31 de mayo de 2000, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 581 del 12 de julio de 2000.

Ibidem. Ver Interpretación Prejudicial N” 3-1P-98 de fecha 11 de marzo de 1998, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N* 338 del 11 de mayo de 1998. 34m Proceso 459-IP-2019 empleado y sin perjuicio de las normas sobre publicidad que fuesen aplicables. 3.14, Respecto a la prueba del uso constante del nombre comercial debemos señalar que la norma comunitaria no exige que se acredite el uso del nombre comercial cada instante desde su primer uso, pero sí que se presenten pruebas que acrediten el uso del mismo desde esa fecha en el mercado, debiendo ser un uso real y efectivo, considerando los productos y servicios que distingue el signo. 3.15.

Por lo antes expuesto, quien sustente una acción de nulidad en un nombre comercial, previamente deberá haber probado el uso real, efectivo y constante del mismo con relación a las actividades económicas que distingue, pues de esta forma acreditará los derechos sobre dicho signo distintivo, pudiendo ser oponible a un registro de marca que presuntamente se haya otorgado sin tener en cuenta el riesgo de confusión y/o asociación con tal nombre comercial.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente Interpretación Prejudicial para ser aplicada por la Sala consultante al resolver el Proceso Interno 11001032400020070007200, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

La presente Interpretación Prejudicial se firma por los Magistrados que participaron de su adopción de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 90 del Estatuto del Tribunal. eN / Cecilia Luisa Ayllón Quinter Luis Rafael Vergara Quintero MAGISTRADA MAGISTRADO: UA go Roméfo Zambrano, Hugó R. Gómez Apac 9 MAGISTRADO. AG De acuerdo con el Artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la 12 Proceso 459-1P-2019 presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. | Qi Ys Ma Huge-R. Gómez Apa Luis Felipe Aguilar Feijoó PRESIDENTE SECRETARIO Notifíquese a la Sala consultante y remitase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. si >] 13