TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Quito, 11 de diciembre de 2020 Proceso: Asunto: Consultante: Expediente interno del Consultante: Referencia: Norma a ser interpretada: Temas objeto de interpretación: 507 1P-2018 Interpretación Prejudicial Sección Primera de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia 25000-2341-2017-00980-00 Ámbito de aplicación objetivo del Articulo 5 de la Decisión 608 — Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina: criterios para diferenciar la competencia de la Secretaría General de la Comunidad Andina (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas) de la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas no transfronterizas) Artículo 5 de la Decisión 608 1.

La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina 2. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608 3. Naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608 A. El principio non bis in ídem en materia de defensa de la libre competencia 5. La necesidad de evitar espacios de impunidad Proceso 507-1P-2018 Magistrado Ponente: Harnán Rodrigo Romero Zambrano VISTOS El Oficio No. SECQT18-495 del 27 de septiembre de 2018, recibido vía courier el 28 del mismo mes y año, mediante el cual la Sección Primera de la Subsección B dal Tribunal Administrativo de Cundinamarca de la República de Colombia, solicitó Interpretación Prejudicial del del Artículo 5 de la Decisión 608 Mormas para la Protección y Promoción de la Libre Competencia en la Comunidad Andina, a fin de resolver el proceso interno N* 25000-2341-2017- 00930-00; y, El Auto del 18 de febrero de 2019, mediante el cual este Tribunal admitió a trámite la presente interpretación prejudicial.

A. AMTECEDENTES Partes en el proceso interno Demandante: Francisco José Barberi Ospina Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de la República de Colombia B. ASUNTO CONTROVERTIDO De la revisión de los documentos remitidos por el Tribunal consultante respecto de! proceso interno, este Tribunal considera que el tema controvertido es si existe una conducta anticompetitiva por acordar los precios de los pañales desechables para bebé en el mercado colombiano. o NORMA A SER INTERPRETADA El Tribunal consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 5 de la Decisión 608.

Procede la interpretación solicitada por ser pertinente. y Decisión 608 - Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina.- “Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno 0 más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país; y, b) E! territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros.

(Lay demás situaciones no previstas en el presente artículo, se regirán por las legislaciones dd de los respectivos Países Miembros.” "TA 2 Proceso 507-1P-2018 En la Interpretación Prejudicial N* 78-1P-2018 de fecha 7 de septiembre de 2018, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N2 3383 del 1 de octubre de 2018 se estableciuron criterios para diferenciar la competencia de la SGGA (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas) de las competencias de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia (para investigar y sancionar conductas anticompetitivas no transfronterizas) a partir de la aplicación del principio non bis in idem, principio que rige la potestad sancionadora de la administración pública.

Elio en razón a, que la complejidad de las prácticas colusorias y sus efectos reales tanto en los mercados nacionales como en ámbitos del mercado subregional generan situaciones de superposición de competencias. El referido principio no solo se aplica para evitar que sobre un mismo hecho? haya una sanción penal (o un proceso penal) y una sanción administrativa (o un procedimiento administrativo sancionador), sino también, para evitar que, sobre un mismo hecho, existan dos sanciones administrativas (o dos procedimientos administrativos sancionadores).

D. TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 1. La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina. 2. El ámbito de aplicación objetivo de la Decisión 608. 3. Naturaleza del procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608. 4. — El principio non bis in idem en materia de defensa de la libre competencia. 5. La necesidad de evitar espacios de impunidad.

E. ANÁLISIS DE LOS TEMAS OBJETO DE INTERPRETACIÓN 4. La defensa de la libre competencia en la Comunidad Andina 1.1. El Acuerdo de Cartegena promueve el libre intercambio de bienes y servicios entra los paises miembros de la Comunidad Andina a través del programa de liberación de bienes regulado en sus Artículos 72 a 78 y el marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregiona! de servicios regulado en sus Articulos 79 y 80. 1.2.

El libre intercambio de bienes y servicios permite que el proceso competitivo genere eficiencia económica en los mercados, lo que beneficia a los consumidores, a las empresas y a los propios Estados. A los consumidores porque obtienen productos a menores precios, de mejor calidad, en mayor variedad y en forma más accesible. A las empresas porque la presión competitiva las incentiva a mejorar sus niveles de competitividad, preparándolas para aprovechar los mercados ampliados originados por el libre comercio.

Y a los Estados porque la mejora en DES competitividad de las empresas, así como la mayor inversión y comercio ¿0 z YY 45 _— DI 2 - A << Wixiste un mismo hecho cuando se presenta la siguiente triple identidad: la misma persona, el iS Q Íismo hecho y el mismo fundamento SECRETARIA o 3 Ñ ) NO S Ne, Sy 7% > 1,3. a Proceso 507-12-2018 originados por la competencia, provocan más ventas e ingresos y, por tanio, más impuestos que convertidos en recursos públicos permiten una mejor provisión de infraestructura y sanicios públicos.

Los beneficios que el libra comercio genera para las empresas y los consumidores en el marco da los procesos de integración económica puedan versa afectados a través de las conductas anticompetitivas transfronterizas (el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias horizontales y verticales), pues a través de estas, O sa crean barreras que dificultan la entrada O permanencia de las empresas a los mercados, o se distorsionan los precios y Otras condiciones comerciales en perjuicio de los consumidores.

Dado los beneficios da la libre competencia para los procesos de integración económica, el Capítulo X del Acuerdo de Cariagena, denominado “Competencia Comercia!”, menciona que la Comisión adoptará, a propuesia de la Secretaría General, las normas indispensables para prevenir 0 corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro ds la subregión, tales como las manipulaciones indebidas da precios, maniobras destinadas a perturbar el abastecimiento normal de materias primas y otras de efecto equivalente.

Es así que el 18 de diciembre de 1971 se publicó la Decisión 45 que aprobó normas para prevenir o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro de la subregión. Dicha norma fue sustituida por la Decisión 230 publicada el 18 de diciembre de 1987, la que a su vez fue sustituida por la Decisión 285 publicada el 4 de abril de 1991, que también aprobó normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia. El 29 de marzo de 2005 se publicó la norma vigente que sustituye a la Decisión 285, que es la Decisión 608, cuyo Articulo 2 señala que ella tiene como objetivo la protección y promoción de la libra competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidores.

El ármbito de aplicación objetivo da la Decisión 608 El Artículo 5 de la Decisión 608, Normas para la protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina, establece lo siguiente: Artículo 5.- Son objeto de la presente Decisión, aquellas conductas practicadas en: a) El territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un Único país; y, a b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y CuyOS Ea efectos reales se produzcan en dos o más Países Miembros. 5) 10 105 Proceso 507-1P-2018 Las demás situaciones no previstas en el presents artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos Países Miembros.” Como señala la Guía Práctica para la aplicación de la Decisión 6083, un aspecto importante en el diseño de un sistema de defensa de la libre competencia da ámbito regional es la definición del ámbito objetivo de su aolicación: es decir, las prácticas que se consideran anticompetitivas y su alcance geográfico.

Los supuestos que deben ser cubierios por la Decisión 608 no necesariamente deben ser distintos a los previstos por las normas internas de defensa de la libre competencia de cada país miembro, sino que, especialmente, debe atender aquellos casos que no pueden ser enfrentados por las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia debido al ámbito geográfico de la práctica o conducta anticompetitiva o sus efectos.* Da conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Decisión 608, esta norma andina se aplica a la conducta anticompetitiva (abuso de posición de dominio o práctica colusoria horizontal o vertical) que: a) Serealiza en un país miembro y tiene efectos reales en: () Otro país miembro.

(il Otros paises miembros. (ii) En el país donde se realiza la conducia y otro u otros paises miembros. El supuesto (i) antes mencionado es aquél en que la práctica se realiza en un pais miembro y tiene sus afectos en otro país miembro de la Comunidad Andina. Así, por ejemplo, si se realiza la conducta anticompetitiva en Perú y tiene efectos en Ecuador. b) Serealiza en dos o más paises miambros y tiene ejectos reales en: () Al menos uno de los paízes miembros donde la conducta se raaliza.

(1) En los dos o más países miembros donde la conducta sa realiza. (ii) En un país miembro distinio a los paisas mi conducta se realiza. =mbros donde la Documento de Trazajo (SGidt 395) denominado Guía Práctica para la aplicación de la Decisión 608 “Normas para la protección y promoción de la libra competencia en la Comunidad Andina” del de octubre de 2007, elaocrado por la SGCA, p. 11. á 5) In A (9) Proceso 507-1P-2018 c) Sa realiza en un país no miemoro y tiene efectos reales en dos o más países miembros.

Todos los casos antes mencionados se refieren a conductas anticompetitivas transfronterizas. En tales casos, teniendo en consideración dónde se realiza la práctica o conducta anticompetitiva y dónde se perciben los efectos reales de dicha práctica, hay un escenario que traspasa fronteras, de ahí el término “transfronterizo”. Estos casos, dada su naturaleza geográfica transfronteriza, tienen que ser investigados por la SGCA con el apoyo de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia conforma al procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608.

Por la misma razón, no se aplica la Decisión 608 si la conducta anticompetitiva no es transfronteriza, que es lo que ocurre cuando la conducta se realiza en un país miembro y tiene efectos reales en el mismo país miernbro. Mediante Sentencia de fecha 9 da marzo da 2017 recaida en el Proceso 05-AN-20153, y con la finalidad de determinar el concepto de “efectos reales transfronterizos”, el TICA estableció lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el literal a) del articulo 5 de la Decisión 608, la SGCA es competente para iniciar una investigación por prácticas restritivas de la libre competencia, de oficio o a solicitud de parte, cuando: a) La práctica colusoría (horizontal o vertical) o el abuso de posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en més de un país miembro, y tiene efectos reales en al menos un país miembro. b) La práctica colusoria (horizontal o vertical) o el abuso de la posición de dominio es realizada por empresas ubicadas en un país miembro, y los efectos reales de dicha práctica se producen en al menos otro país miembro.

Sa debe entender por "efecto real": a) Cualquier incidencia, afectación, distorsión O modificación sobre la ofería o demanda en el mercado 0 comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios O demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización, o, b) Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar da los consumidores." Publicada en la Gaceta Oficial del Acuardo de Cartagena el 2 de mayo de 2017. o 3.3.

Proceso 507-1P-2018 Naturaleza del procedimiento d2 investigación previsto en la Decisión 608 El procedimiento de investigación previsto en la Decisión 608 es un procedimiento administrativo sancionador supranacional. La SGCA es el órgano encargado de dirigir dicha investigación. La investigación puede iniciarse de oficio por la SGCA o por solicitud (denuncia) de parie interesadaf.

En alención a que la conducta materia de investigación es transfronteriza, la SGCA puede solicitar el apoyo de las autoridades nacionales en materia de defensa de la libre competencia del país o países miembros donde se realiza la práctica y del país o países miembros donde se presenten los efectos reales, así como del país o paises miembros donde tengan su residencia los denunciantes (los solicitantes de la investigación).

El Artículo 19 de la Decisión 608 menciona las facultades de investigación que tienen tanto la SGCA como les autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. Si bien estas tienen competencia para investigar, lo hacen por instrucción de la SGCA, que es quien detenta la dirección de la investigación. La SGCA puede dictar medidas cautelares en cualquier momento del curso del procedimiento de investigación. En su resolución final, la SGCA se pronunciará sobre la existencia O inexistencia de la conducta anticompetitiva transfronteriza.

En caso de constatar la existencia de infracción administrativa, impondrá al infractor O infractores el cumplimiento de medidas sancionatorias y correctivas. La medida sancionatoria puede consistir en la imposición de una multa pecuniaria hasta por un máximo del 10% del valor de los ingresos brutos totales del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

Dada su naturaleza de procedimiento administrativo sancionador supranacional, se le aplican a! procedimiento de investigación previsto en ¡a Decisión 608 los principios juridicos rectores de los procedimientos sancionadores, como es el principio non bis in idern. El principio non dis in idem en materia da defensa de la libre competencia Uno de los principios jurídicos que rigen la potestad sancionadora de la administración pública es el principio non bis in idem, por virtud del cual La solicitud (denuncia) de investigacién a pacido de parte pueda ser presentada por las SR Mutoridades nacionales competentes en materia de libre competencia, los erganismos nacionales inisgración de los paises miembros, cualquier persona natural o jurídica (de derecho público o derecho privado) y las organizaciones de consumidoras y otras entidades la y» ed Proceso 507-1P-2018 no se puede sancionaí dos veces por el mismo hecho.

No es posible que por el mismo hecho infractor se imponga una sanción penal y una sanción administrativa, o dos sanciones administrativas, entendiendo por el “mismo hacho iníractor” que s2 trate del mismo sujeto, del mismo hecho (o conducta) y el mismo fundamento; es decir, debe existir identidad de sujeto, hecho y fundamento. El término “fundamento”, a su vez, nos remite al concepto de “bien juridico protegido”.

Por tanto, no cabe la doble imposición sancionatoria si estamos ante la misma persona o sujeto, la misma conducta infractora y el mismo bien juridico protegido. Una extensión del principio bajo análisis es que tampoco cabe la existencia de dos procesos de investigación sobre el mismo hecho (con la triple identidad ya mencionada). En consecuencia, una misma persona no puede ser investigada por el mismo hecho a través de un proceso penal y un procedimiento adminisira'ivo sancienador, o investigada por el mismo hecho merdiante dos vrocedimientos administrativos sancionadores.

En la totalidad o una paris del mercado subregional andino pueden haber empresas que tengan filiales, subsidiarias o empresas vinculadas en dos o más países miembros, y las prácticas colusorias pueden realizarse no solo entre empresas multinacionales sino también con empresas locales, de modo que podrían habar conductas anticompetitivas que por el tipo de empresas involucradas podrían tener tanto efectos transfronterizos como meramente locales.

Mo selo eso, algunas prácticas colusorias podrían involucrar solo «4 empresas multinacionales, otras a empresas multinacionales con empresas locales y, más complicado aún, prácticas en las que emorasas multinacionales forman parte de acuerdos locales, empresas locales que forman parte de acuerdos multinacionales, empresas multinacionales que forman parte de acuerdos locales y multinacionales y empreses locales que forman parte de acuerdos multinacionales y locales.

A estos escenarios, ya de por sí complejos, hay que agregar que hey empresas que fabrican productos para el mercado local y también los mismos productos para la exportación, así como casos en los cuales si bian los productos son fabricados o vendidos para el mercado local la revanta los pueda llevar a mercados de otros países. La complejidad de los escenarios descritos puede ser aprovechada por los agentes sconómicos involucrados para lograr impunidad, especialmenis al tratar de cuestionar la competencia de las autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. Y es que los infractores podrían aprovechar las situaciones complejas para siempre alegar, de una u otra forma, un efecto transironterizo, y así evitar ser investigados por las autoridades nz cionales de defensa de la libra competencia. La impunidad es algo que no deba permitirse.

Considerando lo antericr y que en materia de defensa de la libra competencia tanto la SGCA como las autoridades nacionales tienen Sihrompetencia para sancionar la comisión de conductas anticompetitivas, la rimera bajo la Decisión 808 y la segundas al amparo de sus leyes 3 Proceso 507-1P-2018 nacionales, es necesario establecer criterios que permitan orientar el ámbito de aplicación objetivo del Artículo 5 de la Decisión 608 de modo que las autoridades involucradas, al ejercer el jus puniendi que el respectivo ordenamiento les ha atribuido, cumplan con el principio non bis in idem, sin generar situaciones o espacios de impunidad.

La triple identidad 4.8. En aplicación del principio non bis in idem, un agente económico” no puede ser investigado (ni sancionado) tanto por la autoridad nacional de defensa de la libre competencia (al amparo de la ley nacional) como por la SGCA (al amparo de la Decisión 608) si es que se aprecia la siguiente triple identidad: a) Identidad respecto de los agentes económicos materia_ de investigación o sanción Los agentes económicos invelucrados tienen que ser los mismos.

Á modo de ejemplo, no habrá identidad si en el procedimiento interno se investiga a las empresas A, B y € y en el procedimiento supranacional seguido por la SGCA se investiga a las empresas B, C,DyF. b) Identidad respecto de la conducta investigada o sancionada La conducta investigada o sancionada tiene que ser la misma. A modo de ejemplo, no habrá identidad si en un caso se investiga una práctica colusoria horizontal y en el otro una práctica colusoria vertical: o si en un caso se investiga un acuerdo de precios y en el otro un acuerdo de reparto de mercados.

Tampoco habrá identidad si a pesar de investigarse en ambos casos Un acuerdo de precios (oráctica colusoria horizontal), el producto materia del acuerdo es distinto o si el periodo de investigación es diferanta, Como puede apreciarse, la identidad del hacho debe ser plena. Basta que no se trate del mismo producto (por ejemplo, en un caso se investiga una colusión en el precio de la harina de trigo y en el otro una colusión en el pracio de la harina de maiz) o un periodo de investigación distinto (por ejemplo, que un caso se investiga una colusión en el precio del arroz blanco durante los años 2010 a 2014 y en el otro una colusión en el precio cel mismo producto pero en el periodo comprendido entre los años 2015 a 2018). c) Identidad respecto del fundamento o bien jurídico protegido Zin O = pz US l Articulo 1% de la Decisión 608 define a agente económico como a toda persona natural o fro) 125) 'AJúíídica, de derecho público o privado, con o sin fines de lucro, que oferta o demanda bienes o terialas o inmateriales, o servicios en el mercado, así como los gremios o asociaciones que los 2 as F SECRETARIA P| he 2) o/ 9 tá (81) un 55 y da Proceso 507-1P-2018 Para que opera esta identidad el bien jurídico protegido en la ley nacional de defensa de la libre competencia debe ser el mismo que el bien jurídico protegido en la Decisión 608.

En esta norma andina el bien jurídico protegido de manera inmediata es el proceso competitivo (la libre competencia) y los bienes jurídicos protegidos de manera mediata son la eficiencia económica en los mercados y el bienestar de los consumidoras?, La necesidad de evitar espacios de impunidad Como se ha señalado anteriormente, sa debe evitar que los infractores aprovechen los eventuales efectos transfronterizos para evitar ser investigados por tas autoridades nacionales de defensa de la libre competencia. La impunidad es algo que no debe permitirse.

En ese sentido, lo que sería nocivo para los consumidores andinos es que la autoridad nacional de defensa de la competencia realice la investigación y sancione a los involucrados, pero luago dicha sanción sea anulada debido a la presencia de un efecto transfronterizo, y la SGCA no realice la investigación, por ejemplo, por prescripción de su competencia para determinar la existencia de responsabilidad administrativa.

La Decisión 608 no reconoce a los agentes económicos involucrados en una investigación el derecho de exigir a la autoridad nacional que esta verifique la existencia del ejecto transironterizo, como tampoco a solicitar ta inhibición de dicha autoridad sobre la base de considerar la existencia de un efecto transfronterizo. Las autoridades nacionales de defensa de la competencia tienen la potestad de limitar su investigación a los hechos que carecen de efecto transfronterizo.

El ejercicio de esta potestad no perjudica ni condiciona la competencia de la SGCA para conocer jos hechos que tienen relevancia transfronteriza. Para entender esto ragresemos al ejemplo del reparto de mercado de chocolates antes mencionado. En el ejemplo, el acuerdo es realizado tanto por empresarios bolivianos (81 y B2) como peruanos (Pi y P2).

Visio el asunto (del ejemplo) en conjunto, corresoondería a la SGCA realizar la investigación en al marco de la Decisión 608. En este caso la SGCA realizaría la investigación iomando en consideración un acuerdo que involucra tanto a los empresarios peruanos como a los empresarios bolivianos y los efectos nocivos del acuerdo sobre los consumidores peruanos y bolivianos. Sin embargo, ello no debaría impedir que, por ejamplo, la autoridad peruana de defensa de la libre competencia decida llevar a cabo una investigación centrada únicamente en el acuerdo tomado por los empresarios peruanos y considerando Únicamente los efectos sobre los consumidores paruanos. yA Ello en atención a que el Articulo 2? de la Decisión 608 señala que esta norma tiene como objetivo protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando “21 eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores.

CRETARIA ”| 0 Proceso 507-1P-20183 Esta posibilidad no viola el principio non bis in ídem (desarrollado en el párrafo 4.6 precedente) en la medida que no habría exacta identidad con relación a las personas investigadas, lo que podría permitir que los empresarios peruanos sean investigados por el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), y que los empresarios bolivianos más los empresarios paruanos sean investigados por la SGCA. ua cn Dicho en otros términos, en el ejemplo, la SGCA tendría competencia para investigar el reparto de mercados teniendo en consideración la colusión conjunta entre empresarios bolivianos y peruanos, así como teniendo en consideración el perjuicio a los consumidores bolivianos y peruanos. Y sin perjuicio de ello, la autoridad nacional peruana (0 boliviana) tendría competencia para investigar como conducta anticompetitiva Únicamente la parte del acuerdo que involucra a los empresarios peruanos (o la autoridad boliviana Únicamente respecto de los empresarios bolivianos), y teniendo en consideración Únicamente el cedquicio a los consumidores peruanos (o la autoridad boliviana únicamente respecto de los consumidores bolivianos)? 5.6.

El fundamento que subyace a lo antes explicado es evitar generar espacios de impunidad en el sentido de que los empresarios infractores logren la nulidad de las sanciones impuestas por la autoridad nacional so pretexto de que el efecto transfronterizo les da el “derecho” de exigir ser investigados por la SGCA. gd = Si los empresarios no desean verse enfrentados a un escenario en el que podrían ser investigados tanto por la SGCA (con relación a los hechos con efecto transfronterizo) como por la autoridad nacional de defensa de la competencia (con respacto a los hecnos sin efecto transfronterizo), solo tienen que abstenerse de realizar la conducta anticompetitiva. 5.3.

Para una mayor claridad de lo que se viene exponiendo, Vaamos el Sobra el particular, resulta parin ser a colación la teoría de la doble barrera en materia de control de conducias anticompelilivas en e! daracho comunitario europeo. La Sentencia Walt Wilhelm (1989) del Tritunal de Justicia de la Comuridad Europea, a propósito del ámbito de aplicación de las normas nacionales y comunitarias de defensa da la competencia, permite que determinadas prácticas queden dantro del campo de aplicación de la normativa comunitaria y de la interna estaoleciendo así la «teoría de la doble barrera» o de la aplicación conjunta o paralela de ambas legislaciones para las prácticas rastrictivas de la competencia, que afectan al comercio nacional y al comunitario (Dizgo Lema-Osono Lerana y Alfredo González-Panizo Tamargo, Marco normativo e institucional del Derscho de la Corrpetencia (Capitulo |), en AAVV, Tratado d2 Parecho de la Competencia (Diego Loma-Osorio, Caoordinador,, Thomson Reuters — Editorial Aranzadi, S.A., Dirección del Servicio Juridico del Estado - Abogacía General del Estado — Ministerio de Justicia del Godizrno de España, Mavarra, 2013, p. 49).

El Triounal de Luxemburgo estableció que, al perseguir los ordenamientos comunitario y nacionales de competencia objetivos diferentes, pedian aplicados cada uno en st respectivo ámbito territorial sin que se quiebre el / ee v DE princicio del non bis in idem, dando con llo crigen a la denominada «teoria de la doble barrera». Pe Y (Ricardo Alonso Soto, Las relaciones entre los derechos comunitario europeo y español de la / ES a xcompetencia (Capitvio 2), en AA.MV (José María Beneyto y Jerónimo Maillo, Directores), Tratado /2 05 a e la Competencia. Unión Eurooaa y España, segunda edición, Bosch — Wolters Kluwer, S.A,, 41 Proceso 507-1P-2018 siguiente ejemplo: En Colombia producen conservas enlatadas de atún las empresas C1, E2 y C3; en Ecuador las empresas El, E2 y E3; y en Perú las empresas P1, P2, P3 y P4.

A mediados de enero de 2918, las empresas 02, C3, El, E2, E3, P1 y P2 acuerdan el precio de dichas conservas tanto para el mercado interno de cada país como para la exportación hacia los demás países miembros de la Comunidad Andina. A inicios de febrero da 2018, C2 y C3 se percaian que hay otro fabricante en Colombia, C1, que no fue convocado al acuerdo de enero.

A mediados de febrero, C2 y C3 acuerdan con C1 el precio de dichas conservas en los mismos términos que el acuerdo tomado en enero. C2 y C3 le informan a C1 del acuerdo tomado en enero con empresas acuatorianas y peruanas. Algo parecido ocurre en Perú, a inicios de marzo de 2018 P1 y P2 advierten que hay dos empresas peruanas fuera del acuerdo de enero.

A mediados de marzo, P1 y P2 acuerdan con P3 y P4 el precio de las conservas de atún en los mismos términos que el acuerdo tomado en enero. P1 y P2 nunca informan a P3 y P4 del acuerdo tomado en enero con empresas colombianas y ecuatorianas. En este ejemplo, la SGCA es competente para sancionar a C2, C3, El, E2, E3, P1 y P2 por el acuerdo tomado en enero.

La SIC de Colombia es competente para sancionar a C1, C2 y C3 por el acuerdo tomado a mediados de febrero y teniendo en consideración Únicamente los efectos raales en el mercado colombiano. El Indecopi del Perú es competente para sancionar a P1, P2, P3 y P4 por el acuerdo tomado a mediados de marzo y con relación únicamente a los efectos reales en el mercado peruano. De conformidad con los criterios desarrollados en los párrafos 6.3, 6.4 y 6.5 precedentes, la Superintendencia de Control de Poder de Mercado (SCPM) del Ecuador no pisrds competencia para investigar y sancionar a El, E2 y E3 por el acuerdo tomado en enero si circunscribe su investigación en dichas empresas ecuatorianas y Únicamente respecto de los efactos reales en el mercado ecuatoriano. En este caso no hay violación del principio non bis in ídem debido a que no existiría identidad entre las empresas investigadas por la SGCA (7 empresas: 2 colombianas, 3 ecuatorianas y 2 peruanas) y las empresas investigadas por la SCPM (3 empresas ecuatorianas), y sin perjuicio da que los bienes jurídicos protegidos por la legislación ecuatoriana no sean los mismos biene3 jurídicos protegidos por la Decisión 608.

El siguiente gráfico muestra los acuerdos tomados en el ejemplo y las pectivas competencias de la SGCA y de las autoridades nacionales de nsa de la libre competencia. <) 12 =) SS (E x j Ñ a No, Proceso 507-1P-2018 Colombia Competente la SIC —— Ecuador Competente la SCPNL A (8) e>, 03, El, E2, ES, Pl y P2 Competente Prácticas (5) C1, C2 y C3 la SGCA colusorias El, El y E3 24 Ar a Competente Ñ 6] Pl, P2, P3yP4 el Indecopi Elaboración propia.

En los términos expuestos, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina deja consignada la presente interpretación prejudicial para ser aplicada por el Tribunal consultante al resolver el proceso interno N* 25000-2341-2017-00980- 00, la que deberá adoptarla al emitir el correspondiente fallo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en concordancia con el Artículo 128 párrafo tercero de su Estatuto.

El suscrito Secretario del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en ejercicio de la competencia prevista en el Literal c) del Artículo 19 del Estatuto del Tribuna! y en el Literal f) del Artículo Primero de la Resolución 05/2020 de 10 de abril de 2020, certifica que la presente interpretación prejudicial ha sido aprobada por el Presidente del Trivunal de Justicia de la Comunidad Andina, Magistrado Hernán Rodrigo Romero Zambrano, así como por los Magistrados Gusta/o García Brito, Luis Rafaal Vergara Quintero y Hugo R. Gómez Apac en la sesión judicial de fecha 11 ds diciembre de 2020, conforme consta en el Acta -24-1-TJCA-2020.

ADEJRO Pr SN A Eh Q AN [E SECRETARIA > S Sy SECRETARIO Notifiques= al Tribunal consuliante y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secrataria General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. 13